Ao tratar de tema relacionado ao poder de controle ou empresa, Guilherme Döring Cunha Pereira discute, previamente, a noção do objeto em direito e a importância da fixação de seu conteúdo para solução ou abordagem de temas ou situações fáticas. E afirma, a respeito do ponto que estava a discutir, que: “[o] poder de controle é, embora, não se reduza a isso, um poder sobre certos bens, aqueles afetos à atividade empresarial. Transferir controle é transferir um poder sobre esses bens. (...) No sentido acima precisado, portanto, tanto dá afirmar que o
88 A Lei 6.404/76 prevê, no art. 137, §3º, direito de arrependimento, autorizando a convocação de assembleia para deliberar sobre a ratificação da deliberação que deu ensejo à retirada ou sua reconsideração. O texto é o seguinte: “§3o. Nos 10 (dez) dias subsequentes ao término do prazo de que tratam os incisos IV e V do caput deste artigo, conforme o caso, contado da publicação da ata da assembleia-geral ou da assembleia especial que ratificar a deliberação, é facultado aos órgãos da administração convocar a assembleia-geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação, se entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa”.
89 O CCB disciplina o tema no Art. 1.031: “Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado”.
objeto do contrato de alienação do controle seja o poder de controle ou a própria empresa” (1995:53). O autor, porém, se nega a “ir mais longe” em sua averiguação, pois “[h]averia um desvio de perspectiva se, partindo da tese de que o objeto do negócio é a própria empresa, se pretendesse afirmar que o controlador é o proprietário dela” (1995:54).
Suas proposições servem para o direcionamento do tema que se pretende abordar neste item, qual seja, a necessidade de revisão de critérios para exercício de retirada (apesar de, como ele próprio admite, trafegarem, as proposições, naquele caso, por via minada). Mesmo assim, é delas que se parte. Com efeito, quando se adquire controle de sociedade, não se adquirem os bens, afetos ou não à atividade empresarial, que compõem o patrimônio da própria sociedade. Estes bens, materiais ou imateriais, pertencem à sociedade e qualquer movimentação implicará um lançamento contábil correspondente, em contrapartida a outro, reflexivo do negócio praticado. Se o adquirente for pessoa jurídica, os lançamentos se fazem em contas ativa e passiva, conforme saiam recursos e entrem ativos, e, no polo passivo, contraiam-se dívidas para realização do negócio.
Deixando-se o plano contábil e adentrando-se o dos negócios propriamente ditos, estes, no caso, são, sob o enfoque de quem adquire, praticados pela sociedade, que se fará representar por administradores, conforme poderes legais e estatutários (ou contratuais). Trata-se de ato praticado pela sociedade, cujos reflexos, positivos ou negativos, se lhe impõem. Sócio é sócio, sociedade é sociedade e empresa é empresa (aliás, nada mais óbvio do que essa construção). E os bens da sociedade afetos à atividade empresarial – ou não – pertencem à sociedade, e não aos sócios, sob pena de reconhecimento da natureza empresária do sócio, com as consequentes responsabilidades pela organização e exercício da atividade empresarial.
Esse estado de coisas não pode turvar, no entanto, o propósito de certos negócios de reorganização, especialmente de natureza empresarial ou associativa90. Isso porque, apesar de não afetarem as relações societárias existentes, mantendo-se direitos e obrigações de sócios, a realidade empresarial, em um caso, e os riscos decorrentes de novas empresas, em outro, abalam-se. Ademais, a existência de companhias sujeitas a controle gerencial, cujos
90 Não se investiga a pertinência ou a necessidade de revisão da lista de negócios já contemplados como originários de direito de retirada, de natureza societária, mas se aborda a importância da compreensão dos
dominadores não entretêm relação causal entre propriedade e lucro, incentivando condutas oportunistas e descasadas do indomável conceito de interesse social, reforçam a necessidade de que sócios participem de deliberações que, apesar de não afetarem diretamente suas posições, abalam substancialmente a capacidade ou a estrutura empresarial; e, não raro, resultam em uma modificação da posição ativa de disponibilidades ou aplicações de caixa, tentando administradores a, eventualmente, malversá-los ou, quando motivados por propósitos patológicos, deles se apropriarem.
Essa discussão deve ser informada por critérios aderentes à realidade empresarial e econômica. A simples inserção de qualquer forma de reorganização na lista de hipóteses qualificadoras do direito de retirada traria insegurança e instabilidade à prática da empresa, reflexo absolutamente indesejado sob qualquer ângulo ou premissa. Daí a importância de fixação de critérios, preferencialmente objetivos, que norteariam decisões e as submeteriam, sempre que verificados tais critérios, ao escrutínio prévio de sócios.
Por isso que uma reforma não se limitaria a prever hipóteses de direito de retirada. Antes, inseriria certas matérias que, por sua relevância, ou pela representação de forma alternativa de realização de determinados negócios, constariam da lista sujeita à aprovação pelo órgão supremo da sociedade, a assembleia ou a reunião de sócios, conforme o caso e o tipo societário. Trata-se de conjunto de medidas a oferecer uma nova perspectiva visando à aproximação da legislação vigente à realidade das reorganizações. Parte do abandono da forma pura, voltando-se, em contrapartida, ao resultado do negócio praticado. Resultado esse que se presumiria sempre que confirmados aqueles critérios objetivos estabelecidos em lei. O primeiro passo consiste, portanto, na definição das matérias sujeitas à deliberação de sócios e, o segundo, na escolha de quais delas confeririam aos sócios dissidentes direito de retirada. Quanto às matérias, devido ao necessário reconhecimento da existência de três espécies de reorganização, com impactos jurídicos e econômicos importantes, todas elas se qualificam como negócios de sócios, ou que interessam aos sócios, cuja sorte, portanto, depende da deliberação por esse grupo de interesses. A tipificação indica o reconhecimento da importância dos negócios eleitos e permite que agentes avaliem e quantifiquem as consequências de sua realização.
A busca de critério objetivo não se encerra por aí. Isso porque deve-se reconhecer a especificidade de cada reorganização. Causas e consequências são distintas – mesmo que uma espécie de reorganização tenha sido formulada para evitar os desdobramentos da prática de outra espécie, talvez mais apropriada ao caso concreto, porém, onerosa do ponto de vista econômico. Veja-se: a incorporação de uma sociedade em outra indica um abalo irreversível e incompatível com as bases da sociedade da qual determinada pessoa tornou-se sócia. Mesmo que, ao final, mantenha, mutatis mutandis, mesmo poder político, a mutação relacional e patrimonial produzida pelo negócio justifica sua saída, em caso de dissidência.
A mesma lógica não se aplica, necessariamente, às reorganizações empresariais – e associativas. Pois elas podem ser irrelevantes, sob perspectiva econômica. De modo que, definidas as modalidades, o movimento seguinte seria no sentido de estipulação de um critério econômico, objetivando a relevância do ato. Atingido ou superado o critério, a reorganização somente se realizaria mediante deliberação favorável de sócios, conferindo-se aos dissidentes o direito de retirada. A estipulação de critérios objetivos permite compassar o risco da reorganização com a posição dos sócios e de sua expectativa de rentabilidade de sua participação societária. A objetividade se impõe adotando-se duas possíveis referências: ativos e faturamento. Aliás, ambas, de modo alternado.
Essa dupla referência já foi adotada e vige, no sistema jurídico pátrio, a fim de qualificar a sociedade de grande porte, critério previsto no art. 3º da Lei 11.638, de 28 de dezembro de 2007. Seu Parágrafo único estabelece que se considera “de grande porte, para os fins exclusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais)”. Partindo dessa mesma referência, as reorganizações empresariais – ou associativas –, expressamente listadas na lei, se sujeitariam à deliberação de sócios quando representassem preço, investimento ou contribuição equivalente a 30% do ativo total ou do faturamento bruto anual da sociedade.
4.4. Justificativa para inclusão de reorganização associativa como causa de direito de