4.1 Intervjuer
4.1.1 Intervju 1: Senioringeniør, Vegdirektoratet
Com a evolução das relações jurídicas que permeiam as infraestruturas públicas, a prática jurídica passou a categorizar alguns ramos do direito relacionados ao tema, por vezes cometendo alguns equívocos conceituais que merecem um breve comentário. Na esfera jurídica, o debate que gravita em torno das infraestruturas é mais restrito, não havendo uma preocupação na definição do objeto em si, mas principalmente da área do conhecimento na qual o objeto se inter-relaciona. Ou seja, o direito não se preocuparia com o que é a infraestrutura, mas sim em qual área do conhecimento jurídico ela é disciplinada e estudada.
No entanto, parte da doutrina, de forma incipiente, já começa a tentar imprimir um significado jurídico de infraestrutura ao objeto, conforme o faz Edmundo Emerson de Medeiros103: “[...] o conjunto de estruturas, equipamentos e instalações que constituem a base sobre a qual é produzida a prestação de serviços considerados essenciais para a vida e/ou para o desenvolvimento de fins produtivos”.
Como digno de nota comparativa com outros países em desenvolvimento, o termo “infraestrutura” na Índia104 também não segue padrões normativos jurídicos fixos, tendo a
101 Cf. item 3.5 infra.
102 Cumpre colocar em destaque a seguinte indagação: o que faz que uma determinada ação governamental
em infraestrutura seja exitosa? Por exemplo, a chamada “zona do sucesso” de um empreendimento em infraestrutura nos Estados Unidos é apresentada por Richard Little (Apud INFRASTRUCTURE INVESTOR. Editor’s choice. issue 18. Dec./Jan. 2010-2011, p. 5) por meio de um interessante diagrama de Venn. O autor,
diretor do Kenston Institute for Public Finance and Infrastructure Policy na University of Southern California, apresentou tal ideia em um fórum denominado “Infrastructure investor: Chicago”. Pode-se afirmar que o conceito de uma infraestrutura “de sucesso” abarca, primordialmente, a análise das principais necessidades de um país: as preocupações ambientais, as restrições orçamentárias, as necessidades de infraestrutura – e essas necessidades devem vir todas conjugadas para que o investimento seja bem-sucedido.
103 Infraestrutura..., p. 22.
104 Secretariat for Infrastructure, Planning Commission. Definition of infrastructure. [New Delhi]: [The
Dr. C. Rangarajan Commission tentado identificar o que é infraestrutura pautada nas suas
características relacionadas à esfera econômica, como, v. g., altos custos irrecuperáveis, externalidades proporcionadas na sociedade e não rivalidade (até certos limites). No
Punjab Infrastructure (Development & Regulation) Act, No. 8, 2002, os setores de
infraestrutura estão especificados no Schedule I e englobam tecnologia da informação (TI), transporte (inclusive os serviços de transporte urbano), saneamento e irrigação, energia, além de outras áreas não comumente relacionadas à infraestrutura – como parques, parques industriais, educação e saúde, meio ambiente e controle de poluição, coleta de lixo, prisões e reformatórios e construções administrativas, dentre outras.
Na China, igualmente, não há uma definição jurídica precisa de infraestrutura: nas análises, normalmente é considerado, para aquele país, um conceito “estreito” de infraestrutura, englobando eletricidade, gás, produção e abastecimento de água e transporte, além de outras áreas que não abarcariam no conceito de infraestrutura105.
Em suma, não há – e, decerto, não haverá, justamente pela sua dificuldade – um conceito jurídico unívoco de “infraestrutura” na doutrina brasileira, o que conduz a uma caracterização com base nas diversas peculiaridades existentes, sobretudo na econômica e na social. Mas o destaque ao debate é imperativo para o desenvolvimento dentro do ordenamento jurídico das diversas nações, sobretudo as emergentes, tendo em consideração a evolução das relações com a infraestrutura nas últimas décadas106. Logo, não se terá a pretensão de encontrar um conceito de infraestrutura que seja excludente de todo o restante.
O direito da infraestrutura seria um ramo de estudo relacionado a qualquer tipo de relação jurídica que envolva as infraestruturas públicas, seja por meio de investimentos irrecuperáveis, (c) não negociabilidade da produção, (d) não rivalidade (até os limites de congestionamento) no consumo, (e) possibilidade de exclusão pelo preço, e (f) externalidades proporcionadas na sociedade” (tradução nossa do original: “[…] (a) Natural monopoly, (b) High-sunk costs, (c) Non-tradability of output (d) Non-rivalness (up to congestion limits) in consumption, (e) Possibility of price exclusion, and (f) Bestowing externalities on society”).
105 Cf. WALSH,James P.; PARK,Chanho; YU,Jiangyan. Financing infrastructure in India: macroeconomic
lessons and emerging markets: case studies. IMF Working Paper 11/181 – Asia and Pacific Department.
[Washington]: International Monetary Fund, 2011, p. 19, nt. 14.
106 Cf. CUÉTARA MARTÍNEZ,Juan Miguel de la. Sobre infraestructuras…, p. 228: “[…] estamos assistindo a
um fenômeno de inovação jurídica e institucional de grande relevância, no qual junto com os instrumentos jurídicos tradicionais (controle jurisdicional da atividade administrativa, princípio da legalidade, procedimentos preestabelecidos, etc.) aparecem outros novos, de delimitação ainda imprecisa (entes reguladores com novos procedimentos, novos poderes arbitrais e normativos, por exemplo)” (tradução nossa do original: “[…] estamos asistiendo a un fenómeno de innovación jurídica e institucional de gran calado, en la cual junto a los instrumentos jurídicos tradicionales (control jurisdiccional de la actividad administrativa, principio de legalidad, procedimientos preestablecidos, etc.) aparecen otros nuevos, de corte todavía impreciso (entes reguladores con nuevos procedimientos, nuevos poderes arbitrales y normativos, por ejemplo)”).
públicos ou privados. Diante disso, pertence a esse ramo o estudo de medidas governamentais a fim de se promover a infraestrutura pública, tanto pelo setor público como pelo privado – como o planejamento governamental ou o uso de PPPs. Dessa forma, tanto a aplicação de parcela da arrecadação da CIDE-Combustíveis em infraestrutura de transportes como um edital de licitação para concessão de aeroportos seriam objeto de análise dessa seara de estudo, envolvendo participação pública, privada ou mista. Conforme destacam Arnoldo Wald e Eduardo Sampaio107, envolve conceitos de direito comercial, administrativo, econômico, além de economia. É possível ir mais além, no sentido de que engloba conceitos de quase todas as áreas do direito, sendo uma disciplina em construção.
O direito da construção, por outro lado, é relacionado ao procedimento de contratação de obras e serviços de engenharia, as quais podem ser entre privados ou entre o setor público e o setor privado. Diante disso, o direito da construção ocupar-se-ia dos aspectos jurídicos necessários para a construção de uma ponte, por exemplo, não possuindo relação necessária com a infraestrutura. Assim, esse ramo estaria ligado muito mais à área da engenharia e dos mecanismos contratuais para melhor distribuição do risco das obras pertinentes, bem como a terminologia própria: contratos de aliança, Engenharia, Suprimento e Construção (Engineering, Procurement and Construction – EPC), Engenharia, Suprimento e Gerenciamento da Construção (Engineering, Procurement and
Construction Management – EPCM), projetos “chave na mão” (turnkey), dentre outros. Por fim, direito regulatório está relacionado à função do Estado disciplinando e, por vezes, intervindo normativamente em atividades econômico-sociais com o objetivo de implementar políticas governamentais108. Nesse sentido, surge a figura do Estado
Regulador, o qual se vale de “[...] um acentuado recurso a formas jurídico-privadas de organização e actuação administrativas. A busca da eficiência na gestão da res publica passa pela desintervenção estadual e por uma revalorização do papel da sociedade civil”109.
Portanto, abrange diversas facetas de intervenção do Estado em certas atividades que tenham um caráter de utilidade social. O direito regulatório, no que concerne à infraestrutura, está relacionado às concessões e permissões de serviços públicos.
O que se visa a estudar é o direito da infraestrutura em sua perspectiva pública, isto é, formas de desenvolvimento da infraestrutura pelo Estado, com instrumentos estatais,
107 O direito da infraestrutura. Valor Econômico. Opinião Jurídica. 28 fev. 2013, p. E2.
108 Cf. JUSTEN FILHO,Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 637-
638.
consoante será visto ao longo deste trabalho. Há outro ramo do direito da infraestrutura sob uma perspectiva privada, no qual se incluem aspectos de direito regulatório (em concessões e permissões de serviços públicos relacionados a infraestruturas) e de investimento – como o financiamento de projetos (project finance) e os Procedimentos de Manifestação de Interesse (PMIs) ou as Parcerias Público-Privadas (PPPs). Essa perspectiva faz parte de outra seara, a qual não nos propomos delinear por ora.
Dessarte, nesse trabalho, preferimos uma ideia finalística bem abrangente de infraestrutura, a fim de abarcar todos esses pontos de vista e as abordagens já debatidas – embora possa pecar pela vagueza: ou seja, a infraestrutura e a sua respectiva regulação jurídica funcionam como veículos para o desenvolvimento nacional, atendendo às necessidades de um país ou de uma região. Em que pese o trade-off entre tentar definir mais limitadamente e excluir do campo de análise setores igualmente importantes, a partir dessa concepção mais geral tenta-se extrair o estudo do objeto do conhecimento – e não tanto da disciplina regente, essa já bem delineada na doutrina.