ofensor nada tem a ver com a função reparatória da responsabilidade civil, estando substancialmente associado a uma lógica dissuasória ou meramente sancionatória. Contudo, há, sim, alguma relação entre os mencionados critério e função, de modo que não é possível compreender o lucro do ofensor exclusivamente a partir de uma perspectiva punitiva (ou preventiva).
De maneira geral, o tema do proveito econômico obtido pelo agressor pode ser encontrado no estudo de obras clássicas sobre a reparação de danos, embora não seja expressado como um critério de quantificação das indenizações. A título ilustrativo, cabe uma menção à contribuição de Aristóteles no sentido de alocar os atos danosos de finalidade lucrativa como manifestação de atos de injustiça, invariavelmente atribuído a alguma espécie particular de maldade297. O autor afirma que esta finalidade de locupletamento é o que torna o ato injusto em si – no contexto analisado –, como na hipótese de um homem que comete adultério tendo como anseio o acúmulo de lucro298.
A referência ao ideário aristotélico não é aleatória. Conforme se afirmou no capítulo inicial deste trabalho, suas formulações a respeito das chamadas trocas involuntárias entre os indivíduos, que se traduzem na noção de justiça corretiva, serviram de alicerce para a consolidação do paradigma reparatório como finalidade precípua da responsabilidade civil. E aqui usa-se o vocábulo reparação em sua acepção mais conservadora – em termos históricos –, ou seja, referindo-se à tentativa de restituir as partes ao status quo ante, sempre que isto for possível (dimensão restitutória).
Na linha do que foi exposto outrora sobre esta projeção da função reparatória, cumpre ressaltar, novamente, que ela busca propiciar a eliminação do mal infringido à vítima a partir de uma situação injusta, alcançando-se a justiça entre as partes “quando uma certa quantidade de recursos for transferida de uma parte (réu-ofensor) para a outra (autor- ofendido)”299, de modo a restaurar o equilíbrio relacional precedente ao dano.
297 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Eudoro de Souza. 4ª ed. Coleção “Os Pensadores” – vol. 2.
São Paulo: Nova Cultural, 1991, p. 100.
298 Ibid., p. 100.
299 BARBIERI, Catarina Helena Cortada. Fundamentos teóricos da responsabilidade civil. 143 f. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 71-72. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2139/tde-27022009-105040/pt-br.php>. Acesso em: 24 fev. 2018.
Esta quantidade de recursos – ou seja, o valor da indenização – não é definida de maneira arbitrária e injustificada, devendo tomar como base não apenas o prejuízo suportado pela vítima, como também o “excesso do ganho” obtido pelo ofensor300, que deve ser transferido ao ofendido para que se reestabeleça a igualdade aritmética301 inicial entre as partes302. É este, precisamente, o ponto que importa para nossa análise.
Embora a responsabilidade civil seja uma ferramenta de salvaguarda da dignidade da pessoa humana no plano interno, e se busque de modo prioritário, especialmente pela via do dano moral, promover a tutela da vítima, deve-se reconhecer que a construção teórica da justiça corretiva e do princípio da reparação integral não nos permite deixar de lado a vantagem do ofensor como critério capaz de orientar o arbitramento da indenização.
Em outras palavras, significa dizer que a incorporação deste parâmetro no cálculo da indenização não vai de encontro à função reparatória da responsabilidade civil. Pelo contrário, contribui com sua concretização, na medida em que se situa como elemento de necessária atenção pelo jurista de hoje, notadamente pelo contexto de proliferação de danos descrito na fase inaugural deste capítulo.
Uma possível indagação pode ser formulada diante desta conclusão: como sustentar a adequação do critério do lucro do ofensor à justiça corretiva e a função reparatória, considerando sua relação peculiar com os danos morais?
A resposta para tal objeção subdivide-se em dois elementos, o primeiro exigindo que se retome uma das premissas apresentadas na seção referente ao entrelace entre compensação e função reparatória303. Trata-se da inferência de que não há desconformidade conceitual entre compensação e reparação, uma vez aquela, adstrita aos danos morais, pode ser enxergada como modulação desta. A incompatibilidade reside, na verdade, entre compensação e restituição ao status quo ante, sendo cada qual uma face da ideia de reparação.
Em complemento, é imperioso ressaltar que as hipóteses de obtenção de lucro do
300 A mensuração do quantum com base no proveito do agressor não se confunde com as situações em que a
indenização é modulada por um benefício da vítima. É isto mesmo: há quem defenda que existem casos em que o ofendido sofre não apenas um dano, mas também recebe uma vantagem decorrente do ilícito, o que se materializa no instituto da compensatio lucri cum damno, cf. VILLANACCI, ano, op. cit., p. 113 e PIRES, Thatiane Cristina. Vorteilsausgleichung: a compensatio lucri cum damno na responsabilidade civil alemã. 88 f. Trabalho de Conclusão (Graduação em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2016, p. 13 e ss. Disponível em: <http://bit.ly/2FhLAIr>. Acesso em: 24 fev. 2018.
301 É essencial ter em mente que Aristóteles associa a justiça corretiva nas transações voluntárias e involutárias a
um senso de igualdade aritmética entre as partes, o que significa que não importam fatores como a índole do agressor na análise da reparação (se é bom ou ruim; se já cometeu ou não adultério etc), mas tão somente o caráter delitivo de sua conduta. Neste sentido, vide ARISTÓTELES, 1991, op. cit., p. 104.
302 BARBIERI, 2008, op. cit., p. 72. 303 Vide tópico 2.2.4.
agente a partir da violação à dignidade humana da vítima atraem a incidência das duas projeções da reparação retro mencionadas (compensação e restituição). Isto porque apenas se fala em dimensão compensatória em relação ao ofendido, tendo em vista que a indenização decorrente da lesão não tem o condão de eliminar o mal a ele infligido, mas tão somente compensá-lo pela perda. No caso do agressor, por outro lado, deve-se reconhecer que é possível que se lhe restitua à condição em que se encontrava anteriormente à lesão, dando vazão à dimensão restitutória.
A interlocução entre estas dimensões pode aparentar um problema no que se refere à quantificação da indenização, semelhante àquele referente à teoria do duplo limite em sede de enriquecimento sem causa. Fala-se na controvérsia que surge pela necessidade de harmonizar duas alternativas distintas de delimitação do quantum: a) a monta da qual se locupletou indevidamente o ofensor e; b) a extensão do dano sofrido pela vítima.
Basta imaginar um caso em que o agente tenha enriquecido na proporção de 10, sendo o dano da vítima referente a um bem jurídico moral usualmente valorado entre 3 e 7, a depender de circunstâncias fáticas diversas (e.g., culpabilidade do ofensor, condições pessoais das partes etc.). Em tal caso, qual deve ser (e por que) o valor fixado pelo magistrado a título de indenização: 3, 7, 10 ou outro montante?
Uma tentativa viável de resposta a esta questão depende da articulação do critério do lucro do ofensor com as demais funções da responsabilidade civil, razão pela qual tal tarefa só será exercida nas seções posteriores. Por ora, no âmbito da discussão a respeito da função reparatória, nosso objetivo é destacar uma posição que não deve ser considerada viável sob o prisma funcional da responsabilidade por danos: a de que considerar o proveito econômico do ofensor viola o paradigma reparatório e promove o enriquecimento sem causa da vítima.
Entendemos, pelas razões já apontadas, que há uma impropriedade na referência ao instituto do enriquecimento sem causa de modo a justificar a rejeição ao lucro do ofensor como critério, pois, pela própria condição de incomensurabilidade dos danos morais, e a impossibilidade de se lhes atribuir valor econômico aprioristicamente, não há como afirmar que a delimitação do quantum pelo proveito do agressor ofende a reparação integral e a função reparatória da responsabilidade civil de maneira geral.
Reconhecida a compatibilidade entre o critério do lucro do ofensor e a lógica da reparação, deve-se acrescentar que, ao contrário do que ocorre no Brasil, a sistematização teórica desta ideia é substancialmente mais madura em países de common law. Nestes, a preocupação com ganhos indevidos oriundos de práticas danosas se manifesta nos institutos do
disgorgement e dos restitutionary damages, que apresentam forte equivalência conceitual e, sobretudo, teleológica (destinam-se à proteção das partes no âmbito dos contratos e,
eventualmente, na tutela da propriedade).
O disgorgement, atualmente muito difundido nos Estados Unidos e na Inglaterra304, caracteriza-se precisamente pela retirada dos ganhos que o ofensor aufere de forma indevida às expensas do ofendido305, não se constituindo em sanção civil punitiva, mas em remédio restitutório306. Difere, portanto, dos punitive damages, embora ambos contrastem com o mecanismo das indenizações compensatórias307.
É uma categoria jurídica para a qual ainda não se vislumbra forte aceitação jurisprudencial308, mas que vem ganhando destaque como alternativa de enfrentamento ao problema, com a licença da expressão, do “enriquecimento sem causa” daqueles que lucram às custas de bens jurídicos de terceiros.
Não obstante consista em elemento de caráter essencialmente reparatório, é exequível compreendê-lo também como expressão da função punitiva da responsabilidade civil, tendo em vista que se alicerça na premissa moral de que “a ninguém é dado lucrar com os próprios atos ilícitos”309, o que equivale, mutatis mutandis, ao brocardo: “a ninguém é dado beneficiar-se da torpeza dos próprios atos”.
A disciplina do disgorgement caminha em paralelo com a figura dos restitutionary
damages, amplamente similar ao nosso lucro da intervenção. A prova disto é que Ernest Weinrib, em importante artigo publicado sobre o tema, dá como exemplo paradigmático a apropriação indevida de direitos de propriedade, casos em que, segundo ele, todo o lucro oriundo da intervenção indevida deve ser direcionado à vítima310. Contudo, esta posição não
304 FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, op. cit., p. 280.
305 WEINRIB, Ernest J. Punishment and disgorgement as contract remedies. Chicago-Kent Law Review, vol. 78,
2003, p. 55. Disponível em: <https://scholarship.kentlaw.iit.edu/cklawreview/vol78/iss1/5>. Acesso em: 25 fev. 2018.
306 ROSENVALD, Nelson. Você conhece o Disgorgement? Nelson Rosenvald, Belo Horizonte, 10 nov. 2015.
Disponível em: <https://www.nelsonrosenvald.info/single-post/2015/11/10/Voc%C3%AA-conhece-o- Disgorgement>. Acesso em: 25 fev. 2018.
307 WEINRIB, 2003, op. cit., p. 55.
308 GROSSKOPF, Ofer; MEDINA, Barak. Remedies for Wrongfully-Issued Preliminary Injunctions: The Case for
Disgorgement of Profits. Seattle University Law Review, vol. 32, n. 4, 2009, p. 914. Disponível em: <https://digitalcommons.law.seattleu.edu/sulr/vol32/iss4/2/>. Acesso em: 25 fev. 2018.
309 “[...] one should not profit from one’s wrong”, cf. WEINRIB, 2003, op. cit., p. 73.
310“Como já notado, a apropriação indevida de propriedade alheia é o exemplo paradigmático de um delito que
enseja danos restitutivos. Como os direitos de propriedade conferem a seus titulares a faculdade de lidar com a coisa de modo exclusivo, incluídos os frutos desta utilização, quaisquer ganhos resultantes da apropriação indevida de bens estão necessariamente sujeitos à restituição” (tradução livre).
No original: “As has often been noted, the misappropriation of another's property is the paradigmatic example of a tort that gives rise to restitutionary damages. Because property rights give proprietors the exclusive right to deal with the thing owned, including the right to profit from such dealings, any gains resulting from the misappropriation of property are necessarily subject to restitution”. WEINRIB, Ernest J. Restitutionary damages as corrective justice. Theoretical Inquiries in Law, vol. 1, n. 1, 2000, p. 12. Disponível em: <http://www7.tau.ac.il/ojs/index.php/til/article/view/177/154>. Acesso em: 25 fev. 2018.
pode ser considerada dominante na doutrina especializada, pois, dentre os que aceitam a possibilidade de restituição do lucro – que também não é majoritária –, há quem defenda que a receita tida como indevida deve ser repartida entre agressor e ofendido311, entendimento com o qual não coadunamos por conta do estímulo que tal solução produz para a reiteração de práticas delituosas, argumento que será melhor explorado na seção seguinte.
De maneira geral, a aplicabilidade do disgorgement e dos restitutionary damages na conjuntura normativa dos países de common law não oferece elementos que possam condicionar a previsão de respostas para a questão central examinada neste trabalho. O fato de tais institutos estarem inseridos no panorama político anglo-saxônico faz com que as premissas que deles se originem não sejam pensadas para lidar com a problemática a partir de um referencial distinto, qual seja, o dos danos morais. Isto porque são moldados para lidar com prejuízos de ordem patrimonial, usualmente relativos a infrações contratuais.
Portanto, a apresentação resumida de algumas das nuances de disgorgement e
restitutionary damages não teve como finalidade justificar sua eventual aplicação no Brasil. Na realidade, o que se quer enfatizar é que a preocupação com o lucro indevido do ofensor constitui ponto de análise mais profunda em outros ordenamentos há algum tempo, não obstante a dignidade da pessoa humana da vítima não ocupe posição de primazia no debate existente, o que revela prioridades discrepantes com aquelas eleitas em nossa ordem jurídico-política.
Mesmo diante desta inadequação axiológica, há de se reconhecer que tal construção teórica aporta a uma conclusão que pode ratificar o que discutimos nesta seção: impor ao agressor que restitua o equivalente às vantagens econômicas que logrou acumular por meio da lesão, sejam elas mediatas ou imediatas312, não está em descompasso com a vertente restitutória da função reparatória da responsabilidade civil, tendo em vista que se deve buscar a restituição de ambas as partes ao status quo ante, e não apenas da vítima.
É claro que, até aqui, os argumentos apresentados levaram em conta um modelo de relação jurídica de compreensão simplificada, calcado em uma bilateralidade ofensor-ofendido, e que não se assemelha, à primeira vista, com os caracteres das sociedades de massa. Todavia, ainda que isto seja levado em consideração, é factível sustentar que pode haver uma dimensão individual do dano mesmo no bojo de relações que se estruturam em torno de direitos
311 Ver, e.g., DAGAN, Hanoch. Restitutionary damages for breach of contract: an exercise in private law theory.
Theoretical Inquiries in Law, vol. 1, n. 1, 2000, p. 147-154. Disponível em: <http://www7.tau.ac.il/ojs/index.php/til/article/view/181/158>. Acesso em: 26 fev. 2018.
312 “Ademais, no disgorgement, não apenas se quer privar o agente dos ganhos realizados, como também pelas
despesas economizadas (expense saved), com a versão completa dos valores indevidamente obtidos a expensas da vítima”, cf. FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, op. cit., p. 281.
transindividuais, o que será analisado com maior atenção mais à frente.
5.3 O CRITÉRIO DO LUCRO DO OFENSOR EM UMA PERSPECTIVA PREVENTIVA E