Duty-­‐based  sanctions

Den utvidede modellen av Arlen (2012) viser at selskaper ikke iverksetter både optimal forebygging og optimal kontroll når de holdes strengt ansvarlig for alle lovbrudd begått av ansatte.

Selskaper foretar ikke optimal kontroll dersom de må betale en bot lik S⏐P* for hvert lovbrudd som myndighetene oppdager og sanksjonerer, hvor P* er sannsynligheten for å avdekke kriminalitet ved optimal kontroll.

Kontroll avskrekker kriminalitet ved å øke sannsynligheten for at lovbrudd avdekkes, slik at lovbryters forventede sanksjon (Pb) øker. Kontroll er optimalt når selskaper investerer i kontrolltiltak hvor den direkte samfunnsmessige kostnaden er lavere eller lik den samfunnsmessige fordelen av kontroll. I utgangspunktet kan det virke som at selskaper som holdes ansvarlig gjennom respondent superior vil kontrollere optimalt, siden selskapet allerede bærer den direkte

kostnaden av kontroll, og sanksjoner sikrer at selskapet oppnår fordelen S for hvert lovbrudd som avskrekkes. Dette stemmer imidlertid ikke, da respondent superior avskrekker noen lovbrudd, til fordel for selskapet, på samme tid som det øker selskapets forventede ansvar for disse lovbruddene. Den marginale fordelen av kontroll tilsvarer den samfunnsmessige fordelen for hvert lovbrudd som avskrekkes, S, minus selskapets kostnad for den økte sannsynligheten for ansvar for alle lovbrudd som ikke avskrekkes. Den marginale fordelen er negativ slik at selskaper har få eller ingen insentiver til å investere i kontrolltiltak (Arlen, 2012).

Arlen (2012) foreslår duty-based sanctions som den mest effektive løsningen for å få selskaper til å iverksette optimale kontrolltiltak. Hovedpoenget med et duty-based sanctions regime er at sanksjoner skal avhenge av hva selskaper har gjort for å forhindre kriminalitet, om de har rapportert kriminelle handlinger og forsøkt å begrense konsekvensene. Dersom identiteten til de involverte individene er ukjent, vil spørsmålet om straffeansvar knyttes til i hvilken grad selskapet har utført visse plikter. Dette kan for eksempel være rapportering av lovbrudd når de oppdages, implementering av strategier for å forhindre og avsløre kriminalitet, og demonstrering av nulltoleranse for kriminalitet blant toppledelsen i organisasjonen (Søreide, 2016). Arlen (2012) fremhever spesielt tre plikter og foreslår at myndighetene ilegger sanksjoner dersom selskaper (i) ikke iverksetter optimal ex ante kontroll, (ii) ikke selvrapporterer oppdaget kriminalitet (iii) ikke samarbeider fullt ut med myndighetene for å etterforske og straffeforfølge kriminalitet. I følge Søreide (2013) er duty-based sanctions et verktøy som sikrer at selskaper faktisk innfører og iverksetter de compliance-programmene de har utarbeidet.

Dersom utmålingen av straff for selskapskriminalitet baseres på i hvilken grad selskapet har et velfungerende compliance-program, er det nødvendig med dialog mellom representanter fra strafferettssystemet og fra selskapet som er tiltalt. Spesielt har innføringen av duty-based sanctions ført til at tilbøyeligheten til å forhandle om strafferettslige løsninger har økt. En av mulighetene er å forhandle om straffens størrelse, og det er da viktig at straffen i utgangspunktet settes på et høyere nivå, slik at avskrekkingseffekten ikke vannes ut (Søreide, 2016). I følge Søreide (2013) er det viktig at selskaper fremdeles holdes ansvarlig, slik at nettogevinsten av lovbruddet ikke blir positivt.

Muligheter for å forhandle frem strafferettslige løsninger er ikke inkludert i norsk lov, men det eksiterer imidlertid handlingsrom for slike løsninger, til tross for at jurister ofte ser på dette som en motsigelse til de grunnleggende strafferettslige prinsippene. Mulighetene for forhandlinger er spesielt aktuelt i saker som inkluderer foretaksstraff, og i den grad forhandlinger oppstår, er de

hovedsakelig knyttet til tiltale. Strafferettslige forhandlinger utvider omfanget av mulige utfall for påtale, som innebærer at lovbrytere får bedre vilkår, men det bidrar også til mer skreddersydde sanksjoner som insentiverer til selvrapportering og compliance (Søreide, 2015).

Duty-based sanctions har lenge blitt benyttet i USA, og tradisjonelt sett har selskaper som har begått straffbare overtredelser stått ovenfor strenge straffer dersom de ikke har hatt ex ante tiltak på plass for å oppdage kriminalitet og sanksjonere lovbrytere. En artikkel av Arlen og Kahan (2016) trekker frem at det de senere årene imidlertid har blitt vanlig for påtalemyndigheten i USA å ilegge selskaper mandater gjennom ”pretrial diversion agreements” (PDAs), hvor påtalemyndigheten godtar å ikke straffeforfølge selskaper mot at selskapet godtar å betale en bot og samarbeide i etterforskningen. I tillegg inneholder PDAs mandater som styrer selskapets fremtidige adferd. De kan pålegge selskaper å innføre spesifikke compliance-programmer, endre intern rapporteringsstruktur, ansette spesifikke individer i styret etc., ex post. På denne måten har påtalemyndigheten beveget seg bort fra det som var hovedtanken bak duty-based sanctions, slik at de nå snarere fungerer som regulatorer for selskapene, i tillegg til at det ofte forekommer misbruk av skjønnsmessig myndighet.

Det finnes også andre problemer knyttet til innføringen av slike regimer. Det mest åpenbare problemet er risikoen for window-dressing, som vil si at selskaper tilsynelatende har velfungerende compliance-programmer og nulltoleranse for økonomisk kriminalitet, mens de likevel i det skjulte involverer seg i kriminelle handlinger. En løsning er i følge Arlen og Kraakman (1997) å kombinere duty-based sanctions med strict residual responsibility. Dette innebærer at en viss sanksjon ilegges selskapet dersom lovbrudd oppdages, uavhengig av hvilket compliance-program selskapet opererer med (Søreide, 2016).

I følge Søreide (2016) har utviklingen i retning av å anvende duty-based sanctions kombinert med strict residual liability også medført en utfordring i form av redusert forutsigbarhet knyttet til sanksjonsnivå. Det er vanskelig å se for seg at selskaper frivillig vil selvrapportere når de ikke har mulighet til å predikere konsekvensene av lovbruddet. For å minimere disse effektene er en løsning å fastsette en sanksjon som skal ilegges selskapet dersom det ikke er noe grunnlag for strafferabatt, kombinert med forutsigbare effekter av hver enkelt årsak som fører til strafferabatt.