7.3 Verifying the strain results from DIANA
7.4.6 Discussion
No Direito Processual Penal contemporâneo todos os atores da persecução penal, mesmo aqueles que se encontraram em posições antagônicas, como a acusação e a defesa, têm por missão maior contribuir para a concretização do processo justo, que respeite os direitos e garantias fundamentais e as normas penais e processuais penais que o legitimam.
O modelo de processo penal democrático constitucionalizado, portanto, não convive com o conceito clássico de lide, em que processo é reduzido a uma ferramenta de composição de conflitos estabelecidos entre partes tendenciosas, que objetivam desfrutar um bem da vida sobre o qual depositam suas pretensões.
Francesco Carnelutti define a lide como sendo o “conflito de interesses entre duas pessoas, qualificado pela pretensão de uma e a resistência da outra” 93, ou seja, sua existência pressupõe que aquele sobre o qual se deduz uma pretensão apresente resistência a ela, como forma de justificar a intervenção do Estado-Juiz
92 Essa realidade é traduzida no Projeto de Lei do Senado nº 156/2009, já aprovado na Casa
Legislativa de origem e em trâmite na Câmara dos Deputados (atual Projeto de Lei nº 8045/2010), voltado a instituir um novo Código de Processo Penal brasileiro. O artigo 2º desse Projeto declara: “As garantias processuais previstas neste Código serão observadas em relação a todas as formas de intervenção penal, incluindo as medidas de segurança, com estrita obediência ao devido processo legal constitucional”.
93 CARNELUTTI, Francesco. Principi Del Processo Penale. Napoli: Morano, 1960, p. 43-44, tradução
na solução do conflito, substituindo este à vontade das partes pelo provimento jurisdicional.
Todavia, após passar grande parte de sua vida acadêmica defendendo a aplicação da dogmática processual civil ao processo penal, o próprio Francesco Carnelutti, em sua obra intitulada Princípios de Processo Penal, publicada no ano de 1960, passa a aceitar a realidade jurídica de que no processo penal não existe lide e decide retratar-se do posicionamento até então defendido, passando a sustentar que
ao contraste, que se pode admitir entre Ministério Público e imputado, responde o conceito de controvérsia, não o de litígio; em suma, é um contraste de opiniões em torno do mesmo interesse, que é o interesse do acusado.94
Tanto é assim que no processo penal não se admite o chamado reconhecimento jurídico do pedido do autor, como permitido no processo civil, ou seja, não pode o suspeito da prática de um fato criminoso simplesmente aceitar a acusação que lhe é dirigida e pleitear a submissão imediata à sanção penal, visto que o direito à liberdade individual é indisponível e a garantia do devido processo penal irrenunciável.
Cabe, portanto, aos órgãos atuantes na persecução penal exercerem as suas atividades até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, quando então poderá ser imposta a sanção penal e suas consequências jurídicas ao indivíduo condenado definitivamente.95
Piero Calamandrei deixa claro esse entendimento no seguinte excerto: O processo penal não tem, de fato, o escopo de remover um desacordo existente entre acusador e acusado a respeito da existência do crime ou da medida da pena, de sorte a perder sua razão de ser onde tal desacordo seja amigavelmente composto entre os dois “litigantes”; mas tem lugar porque, em nosso ordenamento jurídico, a punição do culpado só pode ocorrer mediante pronunciamento jurisdicional.96
94 Ibidem, p. 44, tradução nossa.
95 Cf. Constituição Federal, artigo 5º, inciso LVII.
96 Apud TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e Processo
Inclusive, até mesmo o órgão acusador, que tem por mister exercer o direito de ação penal do Estado e dele, como regra, não pode dispor,97 em casos de clara ausência de responsabilidade criminal, tem o dever jurídico de propugnar pelo arquivamento dos autos da investigação ou pela absolvição do imputado na fase judicial do devido processo penal, como forma de preservação do status dignitatis do indivíduo.
Isso tudo revela a impropriedade de se transpor para o direito processual penal a dogmática construída pelos precursores da teoria geral do processo, que, na verdade, revela-se como uma teoria do processo civil, não adaptável à realidade do processo penal como garantia constitucional.
Roberto Ferreira Archanjo da Silva é um dos críticos da teoria generalista e identifica o equívoco doutrinário em que incidem os seus defensores, alertando que
a leitura dos estudos de Direito Processual Penal de Francesco Carnelutti, como demonstrado, exige atenção para a evolução do pensamento, através do conjunto produzido e, principalmente, da última fase do pensamento carneluttiano expresso na obra
Princípios do processo penal, onde faz ajustes relevantes acerca
da contenciosidade, lide e pretensão. Isto, quiçá, tenha passado despercebido na proposta de uma teoria geral do processo englobando o processo penal.98
Dentre os defensores da teoria geral do processo no Brasil, destacam-se Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, docentes da Universidade de São Paulo que, seguindo as lições do processualista italiano Enrico Tullio Liebman (1903-1986) – este, por sua vez, discípulo de Giuseppe Chiovenda (1872-1937) e de Francesco Carnelutti (1879- 1965) – passaram a defender, já na primeira edição da obra conjunta intitulada Teoria Geral do Processo, a ideia de lide como elemento característico essencial
97 Exceto nas previsões legais que autorizam a mitigação dos princípios da obrigatoriedade e da
indisponibilidade da ação penal, a exemplo da Lei nº 9.099/1995 e da Lei nº 12.850/2013. A primeira reconhecendo os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, e a segunda admitindo o acordo de delação premiada, que autorizam o órgão do Ministério Público a transigir com o direito de ação penal, medidas estas de justiça penal negociada inspiradas na barganha criminal (plea bargaining) do Direito Penal Norte-Americano.
da jurisdição civil e penal,
dando ensejo a criação de uma “nova disciplina de Teoria Geral do Processo”, com a “unificação, em uma só disciplina, dos estudos de Direito Processual Civil e Penal”, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo na década de 70.99
Contudo, até mesmo referidos autores, nas edições mais recentes da obra citada, cedendo às críticas dos processualistas penais, passaram a não mais defender de forma contundente a existência de lide no processo penal, conforme se depreende do seguinte trecho:
Quem admitir que existe a lide penal (de resto, negada por setores significativos da doutrina) dirá que ela se estabelece entre a pretensão punitiva e o direito à liberdade; no curso do processo penal pode vir a cessar a situação litigiosa, como quando o órgão da acusação pede absolvição ou recorre em benefício do acusado – mas o processo penal continua até a decisão judicial, embora lide não exista mais. Em vez de lide penal é preferível falar em
controvérsia penal.100
A controvérsia penal, portanto, diferente da essência conceitual de lide, não pressupõe um embate entre os sujeitos parciais da persecução penal pela busca de objetivos colidentes, mas a adoção de caminhos distintos para se atingir um mesmo destino, que é a efetivação do justo processo.
Na linha do que foi dito, podemos afirmar, apoiados no entendimento de Luigi Ferrajoli, que, com o advento dos Estados Democráticos de Direito, que inauguram um constitucionalismo de terceira geração, proativo, pautado na força normativa dos princípios constitucionais, em que o Poder Judiciário detém competência para controlar os abusos do Estado e suprir-lhe as omissões, inclusive em sede de controle de constitucionalidade, realça-se a figura das garantias processuais de terceira geração, que se concretizam nas próprias instituições que têm por missão constitucional atuar no resguardo de direitos fundamentais.101
99 Ibidem, p. 21.
100 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 152.
101 FERRAJOLI, Luigi. O constitucionalismo garantista e o Estado de Direito. Trad. André Karam
Trindade. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lênio Luiz; TRINDADE, André Karam (Org.).
Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre:
Na esfera penal, por expressa disposição constitucional, as instituições garantistas são o Poder Judiciário em suas várias instâncias, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a Advocacia e, no Brasil, também a Polícia Judiciária, enquanto atores da persecução penal e órgãos naturais para o exercício das funções que lhes são constitucionalmente atribuídas.
O sistema processual penal democrático, acusatório por natureza – visto que a jurisdição penal não pode deflagrar-se de ofício (nemo procedat judex ex officio) –, impõe a exclusividade dos órgãos constitucionalmente definidos para o exercício das funções persecutórias: o Juízo Criminal é definido como o órgão julgador natural, o Ministério Público como o órgão acusador natural, a defesa técnica, com capacidade postulatória, como o órgão defensor natural e a Polícia Judiciária, com especialização técnico-jurídica, como o órgão investigador natural.102
No Brasil, a Polícia Judiciária constitui-se em instituição essencial à função jurisdicional do Estado, exercendo, de per si, uma atividade de natureza jurídica, compromissada com os valores constitucionais fundamentais, não se tratando de mero órgão auxiliar dos demais atores da persecução penal.
As referidas instituições garantistas tomam feição, portanto, de verdadeiras guardiãs da ordem jurídica constitucional e dos princípios fundamentais incidentes no âmbito de atuação de cada uma delas, zelando e concretizando os direitos do investigado, acusado ou réu, o direito do Estado de exercer o seu poder-dever de punir e o direito individual e social de acesso à Justiça Penal.
Existe também, nessa nova sistemática, um compromisso ético e legal dos membros que integram os referidos seguimentos de atividade com os valores e princípios fundamentais consagrados no texto constitucional, por isso a exigência de uma adequada formação jurídica para ingresso nas respectivas carreiras e para o exercício das funções que lhes são inerentes.
102 O Projeto de novo Código de Processo Penal reflete em seu texto o modelo de processo penal
democrático consagrado constitucionalmente: “Art. 4º O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.