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Havia grande discussão doutrinária sobre a natureza jurídica específica do estabelecimento, principalmente sobre se este seria uma universalidade de direito ou uma universalidade de fato.

Estudando-se o art. 90, do Código Civil, apreende-se que a noção de universalidade de fato, permite o enquadramento do estabelecimento empresarial nesta, pois tal norma diploma que: “constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.”

Fran Martins embasa este entendimento, mesmo antes da existência do Código Civil:“[...] a verdade é que o fundo de comércio é uma universalidade de fato, ou seja, um conjunto de coisas distintas, com individualidade própria, que se transforma num todo pela vontade do comerciante.”104

Porém, com a publicação do Código Civil de 2002, há de ser anotado que a discussão doutrinária entre universalidade de direito e de fato é finda, pois este normatizou as definições nos arts. 90 e 91, afirmando no primeiro o que foi acima explanado, e no segundo que “constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico”.

Ao se observar o diplomado no art. 1.146 do Código Civil, que coloca o estabelecimento como conjunto de relações jurídicas, quando impõe responsabilidade ao

104 _{MARTINS, F. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas,} sociedades comerciais, fundo de comércio. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 329.

adquirente em relação aos débitos do fundo, pode-se entender a definição legal de universalidade de direito como o molde do estabelecimento. Portanto, conforme orientação de Tokars, se deve construir uma nova dogmática doutrinária, em que o fundo de empresa é uma universalidade de direito.

Deve-se também observar a doutrina de Tulio Ascarelli, que é diferente em absoluto do restante da doutrina pátria, vez que ao analisar o caso brasileiro, ele nega que o estabelecimento possa ser entendido como coisa distinta dos bens que o integram, negando, por conseguinte, uma tutela específica ao estabelecimento, pois este não é visto mais como uma universalidade.105

Ainda que seu ensinamento seja importante, acaba não servindo mais, em virtude do exposto pela própria normatização pátria atual, que enxerga o estabelecimento como realidade distinta de seus elementos, com tutela jurídica específica, sendo, portanto, uma universalidade de direito. Isto era justamente o que Rubens Requião reclamava, para entender o estabelecimento com natureza jurídica de universalidade de direito:

[...] uma corrente de opinião procura explicar o fundo de comércio como uma universitas juris. É claro que essa conceituação não é válida no direito brasileiro, tendo-se em vista que a universalidade de direito só se constitui por força de lei. Assim a herança, patrimônio que foi do falecido, antes de efetuada a partilha respectiva aos herdeiros, compõe uma universalidade, sendo sujeito de direito. O mesmo ocorre com a massa falida, que forma uma universalidade de direito, destacada do patrimônio do falido, que perde a disposição de seus bens, sendo colocada sob a administração do síndico, submetido à autoridade judicial. Falta ao fundo de comércio, pelo menos no direito brasileiro, idêntica estrutura legal, para enquadrar-se na categoria de universistas (sic) juris.106

Esta noção foi atacada pelos franceses, que faziam aproximação entre a noção de estabelecimento e clientela, afirmando que o estabelecimento vai além da universalidade, estruturando-se no direito de exploração da clientela. Assim, o estabelecimento deixaria de ser

105 _{ASCARELLI, T. Panorama de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1947. p. 201-202. Observe suas} palavras: “A tutela do estabelecimento não decorre, parece-me, de um direito absoluto sobre o estabelecimento, que tenha por objeto uma nova ‘res’ e seja distinto dos direitos cujos objetos são os vários elementos componentes do estabelecimento. Estes elementos constituem sim, no seu conjunto, uma organização e sua conexão não é desprovida de valor econômico e relevância jurídica, mas cada qual deles continua sujeito a sua própria disciplina, de bens móveis, bens imóveis, créditos, bens imateriais; não constitui o seu conjunto, o estabelecimento ‘um novo’ bem, uma nova ‘res’ objeto de direitos reais.”

um objeto, para que se protegesse a finalidade da reunião de bens, que é o acesso à clientela e sua mantença.

Defendia-se esta teoria porque com a universalidade o passivo faria parte do estabelecimento, o que não se permite no direito francês e não se permitia no direito brasileiro até o Código Civil de 2002.107

Tais conclusões não podem ser levadas em conta integralmente, pois a clientela é muito importante para a valoração do estabelecimento, bem como a capacidade de atraí-la, objetivo de qualquer empresário. Por conseguinte, não se deve somar apenas os bens que integram o fundo de empresa de forma individual, mas sim observar também sua direta relação com o aviamento.

Porém, não se poderá dizer que o fundo de empresa é titular da clientela, pois na troca de proprietários, não será garantida a continuidade da ida desta, em virtude da concorrência legal existente, ou outro motivo qualquer.

A exploração da clientela não é um direito decorrente da titularidade de estabelecimento, mas sim um reflexo do direito da livre iniciativa e da livre concorrência, que refletem na exploração da clientela. Assim, não é possível entender a natureza jurídica de um estabelecimento como propriedade incorpórea baseada no direito à exploração da clientela. Em virtude disso, Tokars entende a melhor natureza jurídica para o estabelecimento a universalidade de direito.

107 _{MARTINS, F. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas,} sociedades comerciais, fundo de comércio. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 355. Fran Martins, por sua vez, explicita a importância, com relação à clientela no direito brasileiro, da seguinte forma: “Como elemento do aviamento, com um valor tão destacado que alguns autores o consideram como um bem isolado do aviamento, encontra-se a freguesia, ou seja, o conjunto de pessoas que habitualmente fazem suas compras no mesmo estabelecimento comercial. Na realidade, a freguesia depende do aviamento, sendo, assim, uma consequência desse, não se concebendo um estabelecimento bem afreguesado, se não for bem aviado, ou seja, se não contar com um aparelhamento capaz de atrair os fregueses. Sendo a freguesia o elemento consumidor para o qual constantemente se voltam as atenções do comerciante, já que o sucesso do negócio está diretamente ligado à clientela, verifica-se que todos os esforços do comerciante, ao aparelhar seu estabelecimento comercial, se dirigem para esse elemento, razão pela qual se pode dizer que o fundo de comércio é um conjunto de elementos constituídos pelo comerciante no sentido de tornar seu estabelecimento capaz de atrair a freguesia. Este será, em resumo, o ponto para que convergem todas as atenções do comerciante. Constitui, desse modo, possibilitar a realização do objetivo econômico do comerciante, que adquire mercadorias do produtor justamente com a finalidade de transferi-las a outras pessoas, dessa operação mediadora auferindo lucros.”