Description of the assesaent method

A literatura no direito surge como vertente que utiliza práticas da crítica literária para compreender e avaliar o direito, as instituições jurídicas, os procedimentos jurisdicionais e a justiça. Nessa corrente de pensamento, entende-se o direito como narrativa, como uma forma de retórica. O jurista norte-americano Benjamin Nathan Cardozo (1870-1938) é o grande idealizador dessa perspectiva que, já na década de 1920, coloca em evidência a natureza discursiva do discurso jurídico.

Cardozo foi juiz em Nova Iorque e, posteriormente, ocupou uma vaga na Suprema Corte, em Washington. Seu pai, Albert Cardozo, também havia sido juiz nessa mesma cidade e, ao que parece, conforme relata Godoy (2008, p. 59), fora afastado do cargo por suspeita de corrupção. Temendo um processo de impeachment, o então juiz renuncia ao cargo, mantendo a prerrogativa de advogar. Benjamin Cardozo muito teve de lutar para afastar de si a sombra de desconfiança que havia em relação ao seu pai.

“Cardozo foi um realista no sentido que adaptava as circunstâncias normativas às instâncias da vida real” (GODOY, 2008, p. 60). O Direito era percebido por ele como servo das necessidades humanas e não dos desejos de poderosos. Ao lado de Louis Brandeis e de Harlan Fiske Stone, Cardozo votou frequentemente em favor das medidas do New Deal, que promoviam abordagem mais liberal na aplicação do direito vigente nos Estados Unidos. O jurista insistia na responsabilidade do magistrado, porque “a sentença de hoje fará o certo e o errado amanhã [...]. Se o juiz pronuncia sua decisão com sabedoria, alguns princípios seletivos deve haver para guiá-lo entre todas as soluções que potencialmente lutam por reconhecimento [...]” (CARDOZO, 1938, p. 21 apud GODOY, 2008, p. 62).

Cardozo percebia no juiz, assim como também no legislador, papel judicial criativo, produtor de direito, de alguém que faz a norma:

Se perguntarmos como um interesse deve se sobrepor ao outro [entre legisladores e juízes], eu posso apenas responder que o juiz deve obter seu conhecimento do mesmo modo que o legislador obtém o seu, a partir da experiência, do estudo e da reflexão; em poucas palavras, a partir da vida mesmo. A escolha de método, o peso de valores, precisam ao fim ser guiados por considerações de ambos. Cada um deles está legislando nos limites de suas competências. Não há dúvida de que os limites dos juízes são mais estreitos. O juiz só legisla onde há lacunas. Ele preenche os espaços vazios que há na lei [...]. Não obstante, nos limites entre os espaços livres, os precedentes e as tradições, as escolhas se movimentam com liberdade que marca a ação como criativa. O Direito que se aplica não é encontrado, ele é feito. O processo, sendo legislativo, exige a sabedoria do legislador” (CARDOZO apud GODOY, 2008, p. 63-64).

Capítulo I: Literatura e direito: discursos em diálogo A literatura no direito

Essa percepção de Cardozo com relação ao mundo do direito e ao papel do magistrado, que tem a faculdade de ter o poder criativo da palavra, muito se aproxima do mundo e o do papel do escritor que, por meio da sua criatividade, tece fios que dão possibilidades a outras histórias, a outros enredos, dando voz a supostas lacunas deixadas pelos historiadores, assim como entendemos que faz Abel Posse nos romances que aqui investigamos.

Superando as pretensamente infalíveis e as inequívocas crenças mecanicistas dos séculos XVIII e XIX, o pensamento de Cardozo desafia a tradição que radica em Montesquieu e que via o magistrado apenas como a boca da lei; ou seja: aquele que deveria apenas aplicar, da forma mais mecânica possível, as leis editadas pelo legislativo. Cardozo atribui aos juízes a faculdade de legislar, de preencher os espaços vazios que há na lei. O jurista ainda considerava que a personalidade do julgador também atuava como termômetro de suas decisões, ao possibilitar a adoção de várias maneiras para se julgar um mesmo caso, reservando ao juiz a faculdade de considerar seus sentimentos ou sua ideologia; ou seja: a sua subjetividade.

Essa questão da subjetividade do julgador, tão cara ao realismo jurídico norte- americano, tem, curiosamente, o café da manhã como metáfora: “Era mote do realismo jurídico a aceitação de que a natureza de uma decisão dependia, entre outros, do que o julgador tomara na refeição matinal” (GODOY, 2008, p. 101). Esse mote gera um grande debate entre escolas rivais (liberais x conservadores), que acaba tendo uma motivação mais política do que meramente argumentativa.

Não é nossa intenção discutir o uso ou não do referido mote, mas a experiência nos leva a crer que, de fato, ele pode ser a balança de alguns juízes. Joana Aguiar e Silva não cita metáfora alguma como exemplo, mas fala da necessidade de se ter uma preocupação com a linguagem, uma acuidade particular com o uso das palavras no mundo do direito, uma vez que o seu mau uso na arena jurídica pode acarretar que uma pessoa venha a ser despojada de bens materiais, da liberdade e até da própria vida, nos casos de países que têm a pena de morte prevista em lei:

A necessidade de restaurar, de alguma forma, aqueles valores da legitimidade e da autoridade, a necessidade de imprimir coerência e estabilidade à realidade jurídica, desperta a crítica para a importância da teoria, também ela concebida em novos moldes. Uma teoria que permite confrontar essas narrativas, contribuindo para dotar as decisões de alguma certeza e previsibilidade. Uma teoria que permita afastar o espectro da subjetividade e do livre arbítrio, da completa liberdade decisória do julgador, que, entretanto, se foi abatendo sobre o mundo do Direito.

Como palco de ensaios mais que natural, surge o domínio da interpretação, como campo referencial para onde orientar essas pesquisas teoréticas. Um rumo alimentado pela própria viragem linguística operada no início do século no seio da atividade cognoscitiva em geral. O trabalho desenvolvido pela filosofia da linguagem e pela teoria da Literatura influenciou e enriqueceu estudos congéneres levados a cabo pelos teóricos do Direito, que rapidamente se aperceberam das vantagens que havia em usufruir de todo esse patrimônio, entretanto, acumulado (AGUIAR e SILVA, 2001, p. 126).

O Direito, marcado por suas particularidades, como linguagem, como forma discursiva, abre uma variedade de interpretações aos juízes, mas essa variedade não é ilimitada. Mesmo sendo aberto, um texto não permite qualquer leitura possível. Conforme aborda Umberto Eco em Os limites da interpretação, embora possamos dizer que um texto é aberto e que pode estimular um número infinito de interpretações, a atividade interpretativa é uma estrutura de limites:

Um texto “aberto” continua, ainda sim, sendo um texto, e um texto pode suscitar uma infinidade de leituras, sem, contudo permitir uma leitura qualquer. É impossível dizer qual a melhor interpretação de um texto, mas e possível dizer quais são as erradas. No processo de semiose ilimitada é possível passarmos de um nó qualquer a qualquer outro nó, mas as passagens são controladas por regras de conexão que a nossa história cultural de algum modo legitimou (ECO, 1995, p. 81).

Ou seja: há sempre uma intenção transparente do texto que refuta uma interpretação insustentável ou, como ainda afirma Eco:

Um texto é um organismo, um sistema de relações internas que atualiza certas ligações possíveis e narcotiza outras. Antes que um texto seja produzido, seria possível inventar qualquer espécie de texto. Depois que um texto ser produzido, é possível fazê-lo dizer muitas coisas — em certos casos um número potencialmente infinito de coisas — mas é impossível — ou pelo menos criticamente ilegítimo — fazê-lo dizer o que não diz. Frequentemente os textos dizem mais do que os seus autores pretendiam dizer, mas menos do que muitos leitores incontinentes queriam que dissessem (ECO, 1995, p. 81).

Ainda para Umberto Eco, o ato de leitura e, por consequência, o ato de interpretação é uma transação difícil entre a competência do leitor, que envolve todo um conhecimento de mundo particular, e o tipo de competência que um dado texto postula para ser lido.

Cardozo insistia no direito como atividade literária. Para esse jurista, não havia como dissociar a substância (jurídica) que circulava por meio da forma (literária). Os textos jurídicos, sejam doutrinários, sejam normativos, sejam forenses, expressam-se por meios literários. Dotado de qualidades de filósofo e de humanista e de impressionante estilo

Capítulo I: Literatura e direito: discursos em diálogo A literatura no direito

narrativo, Cardozo firmou-se como jurista consagrado, por suas admiráveis sentenças de cunho retórico:

Para Cardozo, um quadro não poderia ser pintado se fosse dada preferência ao insignificante, em desfavor do que mais significativo. É função do artista (e no caso também do jurista) selecionar adequadamente. Cardozo recomendava que se redigisse uma decisão, que se a lesse alguns anos depois, especialmente depois que o texto fosse dissecado por advogados e comentadores. O autor da sentença descobriria suas limitações. No entanto, continuava Cardozo, embora a clareza fosse a qualidade soberana, não seria a única a ser perseguida. Mesmo se o fosse, acrescentava, vários caminhos levariam a ela.

Insistia que a decisão, além de clara, deveria ser também absolutamente persuasiva. A sinceridade deveria informá-la, como virtude; seria acompanhada por força vinculante de provérbios e máximas. A negligência para com a clareza, a persuasão e a sinceridade seriam as marcas de estilo jurídico fracassado “[Sic.]” (GODOY, 2008, p. 66).54

Esse jurista não deixa de considerar a importância de se ter a aura artística da literatura no conhecimento técnico. Para que se tenha sucesso, uma vez que os juízes também atuam como narradores que tecem os seus textos, há que se fazer uso de certos instrumentos e estratégias narrativas e literárias, porque o julgamento acaba não sendo definido tão somente pela autoridade do julgador e pelos fatos ocorridos, mas pelo seu poder retórico de convencimento.

Sendo assim, surge a questão: seria o direito literatura? Na esteira de Terry Eagleton, que questiona a distinção entre “fato” e “ficção”, Godoy busca argumento para responder positivamente a essa questão e fixar o direito também como literatura. Já nas primeiras linhas do prefácio da segunda edição inglesa de Teoria da literatura: uma

introdução (1996), Eagleton indica que, desde a primeira edição de 1983, essa obra vem sendo estudada tanto por advogados quanto por críticos literários, antropólogos e teóricos culturais, o que indica que não existe “teoria literária” que se origine apenas da literatura ou que seja exclusivamente aplicável a ela.

Na tentativa de definir literatura, Eagleton observa que “talvez a literatura seja definível não pelo fato de ser ficcional ou ‘imaginativa’, mas porque emprega a linguagem de forma peculiar” (EAGLETON, 2006, p. 3). Ainda nas palavras de Eagleton, dotada de um discurso não pragmático, a linguagem literária não tem finalidade prática imediata. Ao contrário da linguagem comum, ela chama a atenção sobre si mesma e exibe a sua existência

54 _{Optamos por manter a citação, ainda que com problemas na redação, por considerar o seu conteúdo relevante} para a nossa pesquisa.

material; a tessitura, o ritmo e a ressonância das palavras superam os seus significados abstratos, promovendo desconformidade entre os significantes e os significados.

Contudo, mesmo considerando que o discurso não pragmático é parte do que se entende por literatura, esta não pode ser definida objetivamente. Eagleton atribuiu a definição de literatura muito mais para a recepção, para a figura do leitor, do intérprete, do que para a natureza, a origem do que é lido, nestes termos:

E é certo que muitas das obras estudadas como literatura nas instituições acadêmicas foram “construídas” para serem lidas como literatura, também é certo que muitas não o foram. Um segmento de texto pode começar sua existência como história ou filosofia, e depois passar a ser classificado como literatura; ou pode começar como literatura e passar a ser valorizado por seu significado arqueológico. Alguns textos nascem literários, outros atingem a condição de literários, e a outros tal condição é imposta. Sob esse aspecto, a produção do texto é muito mais importante do que o seu nascimento. O que importa pode não ser a origem do texto, mas o modo pelo qual as pessoas o consideram. Se elas decidirem que se trata de literatura, então, ao que parece, o texto será literatura, a despeito do que o seu autor tenha pensado. [...] Não seria fácil isolar, entre tudo o que se chamou “literatura”, um conjunto constante de características inerentes. Na verdade, seria tão impossível quanto tentar isolar uma única característica comum que identificasse todos os tipos de jogos. Não existe uma “essência” da literatura. Qualquer fragmento de escrita pode ser lido ‘não-pragmaticamente’, se é isso o que significa ler um texto como literatura, assim como qualquer escrito pode ser lido ‘poeticamente’. Se examino os horários do trem não para descobrir uma conexão, mas para estimular minhas reflexões gerais sobre a velocidade e a complexidade da vida moderna então poder-se-ia dizer que estou lendo como literatura” (EAGLETON, 2006, p. 13 -14).

Ratificando a afirmação de John M. Eliss, Eagleton ainda argumenta que a palavra “literatura” funciona como a palavra “mato”: “O mato não é um tipo específico de planta, mas qualquer planta que, por uma razão ou outra, o jardineiro não quer no seu jardim. ‘Literatura’ talvez signifique exatamente o oposto: qualquer tipo de escrita que, por alguma razão, seja altamente valorizada” (EAGLETON, 2006, p. 14). Diante disso, ainda que saibamos que o direito não tem por finalidade fazer (ser) literatura, dentro dessa perspectiva, podemos entendê-lo também como literatura, uma vez que seria um grande reducionismo definir a literatura apenas como discurso com finalidade estética e o direito, apenas como discurso técnico, instrumental. A linguagem do direito, ao buscar persuasão, convencimento e toda uma tradição retórica e hermenêutica, acaba se expressando sob o viés literário.

Capítulo I: Literatura e direito: discursos em diálogo Palavras e ação