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Os portadores de deficiência148 também podem ser incluídos no grupo das minorias que têm dificuldade de acesso ao mercado de trabalho por motivo de

148 _{Não é correta a utilização da expressão “deficiente físico”, pois tem uma conotação restritiva,} excludente dos demais tipos de deficiência, previsto no Decreto n. 3.298/99 que define a expressão deficiência propriamente dita, bem como classifica as deficiências em: física, auditiva, visual e mental, definindo cada uma delas. Inclusive, quase todos os instrumentos internacionais se valem da expressão portadores de deficiência, atribuindo sentido mais amplo. Modernamente, tem-se utilizado a expressão portadores de necessidades especiais.

preconceito149 ou porque no mundo globalizado a higidez, vitalidade e perfeição física acabam se tornando, para os capitalistas, condição imprescindível para a plena produtividade e competitividade, ao passo que o trabalhador portador de deficiência física poderia não render tal como um trabalhador em estado pleno de saúde, tornando-se, assim, os portadores de deficiência vítimas dessa violência denominada discriminação.

Entretanto, desde a década de 70, os organismos internacionais, atentos à aplicação e efetivação do princípio da igualdade de oportunidades e acesso ao mercado de trabalho e visando a inclusão social dessas pessoas portadoras de restrição física ou mental, ou seja, de necessidades especiais, instituíram normas internacionais de proteção ao portador de deficiência, e, dentre essas normas podem ser citadas as seguintes:

a) Declaração dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência aprovada pela ONU em 1975 que prevê condições de vida decente à pessoa portadora de deficiência física, com direito e possibilidades de obtenção e conservação de emprego ou exercício de função ou ocupação útil, produtiva e remunerada, com direito de integrar o sindicato;

b) Programa de Ação Mundial para as Pessoas com Deficiência Física editado pela ONU em 1982, o qual declara em seu artigo 12 quanto ao deficiente físico que “a igualdade de oportunidades é o processo mediante o qual o sistema geral da sociedade – o meio físico, cultura, a habitação, o transporte, os serviços sociais e de saúde, as oportunidades de

149 _{No aspecto filosófico, preconceito é a “opinião ou crença admitida sem ser discutida ou} examinada, internalizada pelos indivíduos sem se darem conta disso, e influenciando seu modo de agir e de considerar as coisas. O preconceito é constituído assim por uma visão de mundo ingênua que se transmite culturalmente e reflete crenças, valores e interesses de uma sociedade ou grupo social. O termo possui um sentido eminentemente pejorativo, designando o caráter irrefletido e freqüentemente dogmático dessas crenças, que se revestem de uma certeza injustificada.”

Dicionário Básico de Filosofia. MARCONDES, Hilton Danilo Japiassú. 2ª. edição. Rio de

educação e de trabalho, a vida cultural e social, inclusive as instalações esportivas e de lazer – torna-se acessível a todos”;

b) Convenção n. 159 da OIT de 1983, ratificada pelo Brasil em 1990 e promulgada pelo Decreto n. 129 de 22/05/91, que dispõe sobre Emprego e Reabilitação dos Portadores de Deficiência, definindo como pessoa deficiente aquela “cuja possibilidade de conseguir, permanecer e progredir no emprego é substancialmente limitada em decorrência de uma reconhecida desvantagem física e mental”;

c) Recomendações n. 99 e 168, que versal sobre o mesmo tema da Convenção n. 159; e mais recentemente,

d) Convenção Interamericana para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, documento celebrado pelos Estados Americanos e que foi ratificado pelo Brasil em 14/09/2000 e promulgado pelo Decreto n. 3956 de 8/10/2001, cujo instrumento internacional impõe aos Estados que aderiram o compromisso de adotarem medidas de cunho legislativo, social, educacional, trabalhista e de outras naturezas, visando eliminar a discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência e proporcionar a sua plena integração à sociedade, entre as quais medidas destinadas à promoção do emprego e ocupação.

No âmbito do direito interno brasileiro, a Constituição Federal, seguindo as orientações desses documentos internacionais, prevê normas que não só vedam as práticas discriminatórias contra o portador de deficiência, como também busca estabelecer medidas de proteção e efetivação das normas antidiscriminatórias, estabelecendo, constitucionalmente proteção ao deficiente tanto no âmbito público como no privado.

No que tange às normas constitucionais que vedam a discriminação contra o portador de deficiência, está o art. 5o_{. que trata do princípio da isonomia, independente} de sexo, raça, nacionalidade, condição física, etc, e o artigo 7o., XXXI, que proíbe a “discriminação no tocante a salários e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”. Entretanto, essa norma constitucional é genérica, aberta, e, embora formalmente vede a discriminação contra a pessoa portadora de deficiência, materialmente considerando, ou seja, na realidade fática, ela seria letra morta se o poder público não adotasse a legislação ordinária para o estabelecimento de ações afirmativas no sentido de obrigar a sociedade (civil e pública, setor econômico público e privado) a incluir o deficiente, seja no mercado de trabalho, seja nos demais segmentos da sociedade (educação, formação e qualificação profissional, serviços de transporte, etc.)

Dentre as disposições constitucionais de proteção e inclusão social do portador de deficiência, podem ser citadas as seguintes: art. 37, VIII (percentual de reserva para cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência); art. 24, XIV (competência da União, Estados e Distrito Federal para legislar concorrentemente sobre a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência); art. 203, IV e V (assistência social independentemente de contribuição à seguridade social, visando à habilitação e reabilitação e integração à vida comunitária das pessoas portadoras de deficiência, bem como a garantia de um salário mínimo aos que não têm condições de subsistência própria ou por parte de familiares); art. 208, III (atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino); art. 227, II (criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência); art. 224 (previsão de que a lei disporá sobre a adaptação de logradouros, edifícios, veículos

de transportes coletivos, para garantia do acesso adequado da pessoa portadora de deficiência).

Na esfera ordinária, a Lei n. 7.853/89 dispõe sobre o Apoio às Pessoas Portadoras de Deficiência e sua Integração Social, estabelecendo normas gerais que assegurem o pleno exercício dos direitos individuais e sociais, com igualdade de tratamento e oportunidades, instituindo, também, a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência (art.5o.), além de definir como crime atos ou medidas que visem “obstar, sem justa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência.”(art. 8o.)

O Decreto 3.298/99 que dispõe sobre a Política Nacional para integração da Pessoa Portadora de Deficiência e que regulamentou a Lei n. 7.853/89, além de visar o conjunto de orientações normativas que objetivam, suprindo a lacuna constante da definição de pessoa portadora de deficiência, trazida pela Convenção n. 159 da OIT, o que acabou por gerar controvérsias sobre efetivamente quais as pessoas que deveriam ser destinatárias das normas especiais protetivas, em especial, para efeito de preenchimentos de vagas pelo sistema legal de cotas obrigatórias, trata em seu art. 4o., I a V, das categorias de deficiência (física, auditiva, visual e mental), bem como distingue as expressões

deficiência, deficiência permanente e incapacidade, tudo facilitando o estabelecimento de

medidas e mecanismo de inserção do portador de deficiência no mercado de trabalho e programas de habilitação e reabilitação para tais membros da sociedade.

A Lei n. 7.853/89 também prevê a adoção, através de legislação específica, de medidas que visem a reserva de mercado de trabalho, direcionadas tanto para

administração pública direta como indireta, além do setor privado (art. 2o., parágrafo único, III, d), tratando-se de uma discriminação positiva para implantação de ação afirmativa e efetivação do princípio da isonomia, mediante tratamento diferenciado dos desiguais, buscando equilibrar a desigualdade física com a igualdade jurídica e legal.

Sobre a reserva de postos de trabalho em favor das pessoas portadoras de deficiência no setor privado, oportuna foi a Lei n. 8213/91 (trata do Plano de Benefícios da Previdência Social), dispõe em seu artigo 93 e parágrafo 1o. que as empresas com mais de 100 empregados estão obrigadas a preencher de 2 a 5 por cento “dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas.” (até 200 empregados 2%; de 201 a 500 empregados, 3%; de 501 a 1.000 empregados, 4%; mais de 1000 empregados 5%). Essa lei que trata da reserva de cotas, ainda prevê a garantia de emprego dispondo que “a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.”

Entende Lutiana Nacur Lorentz150 que “a quota de reservas de empregados aos portadores não se destina a todo e qualquer deficiente, mas sim apenas àquelas pessoas habilitadas, ou reabilitadas.”

Os conceitos de habilitação e reabilitação estão nos arts. 89 a 92 da Lei 8.213/91 e art. 33 do Decreto n. 3.298/99, que assim conceitua:

Entende-se por habilitação e reabilitação profissionais o processo orientado a possibilitar que a pessoa portadora de deficiência, a partir da identificação de suas potencialidades laborativas, adquira o nível suficiente de desenvolvimento profissional para o ingresso e reingresso no mercado de trabalho e participe da vida comunitária.

Portanto, poderíamos concluir que deficientes habilitados são aqueles que detêm curso profissional básico, técnico ou tecnológico ou curso superior.

Entretanto, se considerarmos que a Lei em questão (que trata da política de cotas) realmente abrange somente as pessoas habilitadas e reabilitadas, trata-se de uma norma discriminatória, ainda que na modalidade de discriminação indireta, mesmo quando prevê que a demissão do deficiente habilitado ou reabilitado somente pode ocorrer após a contratação de substituto em igual condição (habilitado ou reabilitado), pois, aos nossos olhos, trata-se de uma norma limitativa de acesso à oportunidade de inclusão no mercado de trabalho daqueles que, por circunstâncias variadas, não tiveram acesso a programas de habilitação e reabilitação, já que o poder público não dispõe de mecanismos estruturais suficientes e adequados, sendo cediço que grande parcela da população carente desse país não tem acesso a programas governamentais, e, outro ponto negativo, ainda, é que não há estímulo ou incentivo para que a iniciativa privada promova programas de habilitação e reabilitação para deficientes.

Na verdade, por uma questão de justiça social, todo deficiente – habilitado e não habilitado – deve integrar a política de cotas e, conseqüentemente, ter acesso ao mercado de trabalho através da discriminação positiva, competindo às empresas a adoção 150 _{A Luta do Direito contra a Discriminação no Trabalho. Doutrina. Revista LTr, vol. 65, n. 05,} maio de 2001, pág. 524.

de medidas que promovam a qualificação, habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência física, e certo que em parceria com o poder público.

Sob esse ponto de vista, não basta legislar no afã de coibir discriminações e implementar medidas de inclusão social, há necessidade de estímulo através de incentivos ficais ou outros meios para que a iniciativa privada cumpra sua função social, já que esta não compete apenas ao poder público, portanto, a questão talvez seja muito mais de conscientização do que apenas normativa.