2.1 Complexes
2.1.2 Constructing Simplicial Complexes
Ainda que a expressão “autarquia especial” comporte inúmeros significados, seu núcleo fundamental consiste na ausência de submissão das agências reguladoras, no exercício de suas competências, à interferência de outros entes administrativos (JUSTEN FILHO 2002, 391). No mesmo sentido, afirma Vital Moreira que o traço essencial das agências é a sua autonomia ou independência125 de seus membros, não estando organicamente integrados na administração ordinária do Estado, nem sujeitos a orientações ou controle governamental quanto à condução de suas atividades (V. MOREIRA 1997b, 51). Tal autonomia é essencial para que o regulador possa exercer suas funções de forma eqüidistante em relação aos interesses dos regulados (agentes econômicos), dos usuários dos serviços públicos, consumidores e cidadãos, e ainda do próprio poder político, objetivando-se, assim, a proteção das agências dos interesses governamentais momentâneos e não identificados com a política pública regulatória setorial a ser implementada. Ou seja, a autonomia das agências possibilita que tais entidades sejam um instrumento de política governamental, e não um instrumento de política de um governo (MARQUES NETO 2009, 72). Cabe nesse momento transcrever
125 Prefere-se adotar no presente trabalho a expressão “autonomia” ou invés de “independência”, pois,
como nos esclarece Carlos Ari Sunfeld, “independência é uma expressão certamente exagerada. No mundo jurídico, preferimos falar em autonomia. Mas garantir a independência é fazer uma afirmação retórica com o objetivo de acentuar o desejo de que a agência seja ente autônomo em relação ao Poder Executivo, que atue de maneira imparcial e não flutue sua orientação de acordo com as oscilações que, por força até do sistema democrático, são próprias desse Poder” (SUNFELD 2006a, 23-24).
os apontamentos feitos por Carlos Ari Sunfeld a respeito das justificativas para a autonomia das agências reguladoras:
A opção por um sistema de entes com independência em relação ao Executivo para desempenhar as diversas missões regulatórias é uma espécie de medida cautelar contra a concentração de poderes nas mãos do Estado, inevitável nos contextos intervencionistas A nova realidade da vida exige que o Estado interfira mais na economia? Pois bem, que se lhe reconheçam funções de regulador, mas sem somá-las a todos os vastos poderes de que o Executivo já dispunha. Daí a reivindicação, forte especialmente entre as empresas mais sujeitas a regulação – ou de organizações não-governamentais, em relação, por exemplo, à regulação ambiental –, de que o regulador não seja o Executivo, mas um ente com toda a autonomia possível (SUNFELD 2006a, 25).
Sistematizando os aspectos reveladores do grau de autonomia das agências reguladoras, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto identifica duas espécies de independência126: independência orgânica e independência administrativa127.
Em termos orgânicos, a independência se traduz na existência de mecanismos aptos a assegurar que agências não estarão subordinadas à vontade política do poder central para além das metas, objetivos e princípios constantes das políticas públicas estabelecidas para o setor (MARQUES NETO 2009, 73), garantindo-se a autonomia necessária às agências para implementação das políticas regulatórias. Dentre os instrumentos capazes de garantir a independência orgânica das agências, temos a estabilidade de seus dirigentes, representada pela fixação de um prazo específico para o exercício das funções desses dirigentes, os quais, em regra, têm garantida sua inamovibilidade durante seus mandatos128, circunstância esta que, por certo, permite a
126 O citado autor vale-se do termo independência ao invés de autonomia para evitar possíveis ligações
das agências reguladoras com as tradicionais autarquias do direito brasileiro. Todavia, esclarece que o termo independência não deve ser entendido em termos absolutos, no sentido de que as agências não estão submetidas a qualquer controle institucional (MARQUES NETO 2009, 67).
127 Em sentido semelhante, Francisco José Zagari Rigolon identifica quatro dimensões que qualificariam a
independência das agências reguladoras: “(...) a independência decisória consiste na capacidade da agência resistir às pressões de grupos de interesse no curto prazo. Procedimentos para a nomeação e demissão dos dirigentes, associados com a fixação de mandatos longos, escalonados e não coincidentes com o ciclo eleitoral são arranjos que procuram isolar a direção da agência de interferências indesejáveis tanto por parte do governo quanto da indústria regulada. A independência de objetivos compreende a escolha de objetivos que não conflitam com a busca prioritária do bem- estar do consumidor. Uma agência com um número pequeno de objetivos bem definidos e não conflitantes tende a ser mais eficiente do que uma outra com objetivos numerosos, imprecisos e conflitantes. A independência de instrumentos é a capacidade da agência escolher os instrumentos de regulação - tarifas, por exemplo -, de modo a alcançar os seus objetivos da forma mais eficiente possível. Finalmente, a independência financeira refere-se à disponibilidade de recursos materiais e humanos suficientes para a execução eficiente das atividades de regulação” (RIGOLON 1996, 24).
128 O Supremo Tribunal Federal, mediante a ADI n. 1.949/RS, já se posicionou quanto à possibilidade de
se estabelecer, mediante lei, restrições à livre exoneração de dirigentes das agências reguladoras: EMENTA: I. Agências reguladoras de serviços públicos: natureza autárquica, quando suas funções não sejam confiadas por lei a entidade personalizada e não, à própria administração direta. II.
tais entidades certa resistência às pressões de grupos de interesses e que a agência exerça sem impedimentos suas competências sem indevidas interferências e interrupções. Não se pode olvidar que para a garantia da independência das agências no exercício de suas competências é necessário que tais entidades sejam resguardadas de possíveis e indevidas interferências advindas do setor regulado, sendo comum, nesse sentido, a existência de regras proibitivas de vínculos dos diretores dessas entidades com os setores regulados e de regras que exijam exclusividade no exercício da função de dirigente da agência. Igualmente, verifica-se regras que impõem a chamada “quarentena”, ou seja, a impossibilidade de se recrutar de imediato dos ex-dirigentes das agências, mediante custeio indenizatório por essa restrição à sua liberdade de desempenho de atividades no setor em que exerceu a regulação.
Ainda no plano da independência orgânica, verifica-se a ausência de mecanismos típicos de controle hierárquico, de forma que os atos praticados pelas agências não são passíveis de revisão pela Administração Direta, à qual tais entidades são institucionalmente vinculadas (MARQUES NETO 2009, 75). A inexistência de controle hierárquico impede que a Administração Direta interfira constantemente nas atividades regulatórias desenvolvidas pelas agências, descabendo, portanto, em se falar de exercício da tutela quanto aos atos emanados das agências, bem como sua revisão ex
officio ou por recurso hierárquico, ainda que impróprio.
Separação e independência dos Poderes: submissão à Assembléia Legislativa, por lei estadual, da escolha e da destituição, no curso do mandato, dos membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS: parâmetros federais impostos ao Estado-membro. 1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituição de 1988 - à vista da cláusula final de abertura do art. 52, III -, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argüição de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à aprovação prévia da Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência reguladora questionada. 3. Diversamente, é inquestionável a relevância da alegação de incompatibilidade com o princípio fundamental da separação e independência dos poderes, sob o regime presidencialista, do art. 8º das leis locais, que outorga à Assembléia Legislativa o poder de destituição dos conselheiros da agência reguladora autárquica, antes do final do período da sua nomeação a termo. 4. A investidura a termo - não impugnada e plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras - é, porém, incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo: por isso, para conciliá-la com a suspensão cautelar da única forma de demissão prevista na lei - ou seja, a destituição por decisão da Assembléia Legislativa -, impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8º dos diplomas estaduais referidos, sem prejuízo das restrições à demissibilidade dos conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governador do Estado, ou da superveniência de diferente legislação válida. III. Ação direta de inconstitucionalidade: eficácia da suspensão cautelar da norma argüida de inconstitucional, que alcança, no caso, o dispositivo da lei primitiva, substancialmente idêntico. IV. Ação direta de inconstitucionalidade e impossibilidade jurídica do pedido: não se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inversão clara do sentido da lei, dado que não é permitido ao Poder Judiciário agir como legislador positivo: hipótese excepcional, contudo, em que se faculta a emenda da inicial para ampliar o objeto do pedido (ADI 1949 MC 1999).
Por sua vez, a independência administrativa, complementando a proteção institucional que reveste as agências, refere-se à garantia dos meios necessários para que tais entidades possam atuar. Trata-se de dotá-las de recursos e instrumentos necessários para o exercício de suas atividades, impedindo que tenham que se socorrer à Administração Direta (MARQUES NETO 2009, 76). Essa independência administrativa se expressa pela autonomia de gestão das agências, ou seja, pela capacidade de tais entidades de organizarem e gerirem seus próprios orçamentos, e pela autonomia financeira, manifestada pela disponibilidade de recursos materiais e humanos das agências em compatibilidade com as atividades a serem desenvolvidas pelas agências129. Ademais, a independência administrativa das agências reguladoras se relacionaria com a liberdade destas para organizar seus serviços, alocando as competências e atribuições de seus agentes para o exercício das atividades regulatórias de acordo com seus juízos próprios (MARQUES NETO 2009, 78).
Apesar de ser um tanto quanto redundante, deve-se esclarecer que a autonomia das agências reguladoras não desvirtua seu caráter público, muito menos as torna imune a qualquer controle estatal130, o qual é necessário para que se possa verificar o cumprimento das políticas regulatórias estabelecidas em estrita observância aos condicionamentos constitucionais e legais impostos.