2.3 Persistent Homology
2.3.4 Calculation
Esclarecida a adequação da função normativa desempenhada pelas agências reguladoras brasileiras ao princípio da separação dos poderes consagrado na ordem constitucional brasileira, cumpre agora analisar a possível existência de conflito entre as normas jurídicas exaradas por tais entidades e o princípio da legalidade, até mesmo para se estabelecer os limites e fundamentos do exercício dessa função pelas citadas entidades regulatórias, pois a dinamicidade da realidade que exige a especialização das atividades desenvolvidas pelos órgãos e entidades estatais, apesar de ocasionar uma tendência generalizada de flexibilização dos modelos de produção normativa, não esvazia o princípio da reserva de lei formal (GALVÃO 2006, 73).
A doutrina brasileira, ao partir da clássica distinção entre regulamentos executivos, delegados e autônomos140, sustenta que o ordenamento jurídico brasileiro somente admitira a existência de regulamentos executivos para fiel execução da lei, nos moldes do art. 84, IV, da Constituição Federal de 1988, pois, considerando o princípio da legalidade insculpido no art. 5º, II, do texto constitucional, somente a lei, e não os regulamentos emanados pelo Poder Executivo, poderia estabelecer restrições à liberdade e propriedade dos indivíduos, sendo, assim, inconstitucionais as normas jurídicas emanadas pelas agências reguladoras brasileiras. A partir dessa perspectiva, a única função dos regulamentos no direito brasileiro seria a de desenvolver a lei, no sentido de
140 O regulamento executivo, ou de execução, objetiva apenas a especificação, o detalhamento dos
objetivos contidos previamente na lei, não podendo criar obrigações de qualquer natureza, mas apenas reproduzir e desenvolver com exatidão a disciplina fornecida pela lei que o fundamenta. Por sua vez, o regulamento delegado decorre de específica delegação legislativa ao Poder Executivo que se manifesta como norma jurídica capaz o suficiente de inovar na ordem jurídica. Já o regulamento autônomo é aquele que tem por objeto a estatuição de situações não disciplinadas por lei, não necessitando de prévia norma legal autorizadora para sua emanação. Para aprofundamento da distinção entre as espécies de regulamento ver (ATALIBA 1981, 185-208), (GALVÃO 2006, 17-27) e (BANDEIRA DE MELLO 2007, 323-353).
deduzir os diversos comandos nela abrigados. Todavia, considerando os apontamentos realizados no tópico anterior, pode-se concluir que esse posicionamento parte de uma visão equivocada acerca do princípio da separação dos poderes, não o concebendo como mecanismo de exercício ponderado e equilibrado das funções estatais, mas sim como uma proposta inadvertida de separação absoluta do exercício das funções estatais entre centros ativos estanques e, de certa forma, incomunicáveis. Consoante esclarecido no tópico anterior, o Legislativo não detém o monopólio do exercício da função normativa, mas somente da função legislativa, exercida de forma originária, enquanto a função normativa, por englobar a função legislativa, regulamentar e regimental, pode ser exercida tanto em decorrência de um poder originário quanto de um poder derivado, não havendo óbice a partir do princípio da separação dos poderes à possibilidade de o Poder Executivo e, conseqüentemente, as agências reguladoras desempenharem função estatal do tipo normativa.
Superada tal crítica, deve-se ter em mente, como nos adverte Eros Grau, que, quanto à regulação normativa desenvolvida pelas agências reguladoras, o princípio da legalidade enunciado no art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988, deve ser entendido em dois sentidos: vinculação da Administração às definições da lei e vinculação da Administração às definições decorrentes e fixadas em virtude de lei, estando no primeiro caso diante da reserva da lei, enquanto no segundo caso há reserva da norma, a qual pode ser tanto legal (lei em sentido formal) quanto regulamentar ou regimental (GRAU 2011, 242). Tendo em mente essa diferença (reserva da lei e reserva da norma), verificam-se situações em que há efetivo respeito ao princípio da legalidade, ainda que o estabelecimento das normas jurídicas não se opere em atos normativos de natureza legislativa. Nesses casos poderá haver atribuição legislativa, expressa ou implícita, para que a Administração desempenhe a função normativa, estabelecendo obrigações de fazer e não fazer que podem se impostas aos indivíduos sem que haja transgressão ao princípio da legalidade. Ou seja, não importa em violação ao princípio da legalidade a imposição, mediante regulamento, de obrigações que exija que alguém adote determina conduta ou se abstenha dela, desde que tal imposição decorra de lei que a possibilite, submetendo o órgão ou entidade responsável pelo regulamento à lei que estabeleça e defina suas competências e limites de atuação. Ou seja, o fundamento da função normativa desempenhada pelo Executivo (função regulamentar) decorre de uma atribuição de potestade normativa material do Legislativo ao Executivo:
Resta evidenciado, desta sorte, não importar ofensa ao princípio da legalidade inclusive a imposição, veiculada por regulamento, de que alguém faça ou deixe de fazer algo, desde que isso decorra, isto é, venham em virtude de lei. Note-se, ademais, que, quando o Executivo expede regulamentos – ou o Judiciário, regimentos –, não o faz no exercício de delegação legislativa (GRAU 2011, 243)141.
Nota-se então que a expressão “lei” contida no enunciado no art. 5º, II, do texto constitucional não pode ser compreendida em seu sentido mais estrito, exclusivamente como lei em sentido formal, o que possibilita compreender o princípio da legalidade em termos relativos, já que o mesmo restará devidamente respeitado mesmo quando as obrigações de fazer e não fazer sejam definidas por atos normativos não-legislativos, como os regulamentos e regimentos. O próprio sistema constitucional brasileiro consagra o entendimento ora apresentado, bastando analisar, para tanto, o disposto nos art. 5º, XXXIX142, art. 150, I143, e parágrafo único do art. 170144, todos da Constituição Federal. Apesar da distinção das matérias tratadas pelos citados dispositivos constitucionais, o termo “lei” em todos é tomado em seu sentido absoluto, lei em sentido formal, ou seja, ato normativo-legislativo emanado de um centro ativo de exercício de poder específico, qual seja, o Poder Legislativo. Nesses casos o princípio da legalidade cria uma área de incidência exclusiva das normas legais, com exclusão dos demais tipos de normatização, não estatuindo, todavia, uma regra de hierarquia normativa, mas sim uma regra de competência (CALIL 2006, 159).
Tome-se como exemplo o princípio da reserva legal em matéria penal previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Tal dispositivo constitucional, ao prescrever que “não há crime sem lei anterior que o defina”, qualifica o termo “lei” em sua acepção absoluta, exclusivamente formal, tanto que às medidas provisórias, ato normativo com força de lei, por força do art. 62, § 1º, I, “b”145, é vedado estabelecer e
141 Semelhantemente, observa Canotilho que devido ao fato de se tratar de uma norma jurídica secundária,
condicionada por lei, o regulamento está submetido ao princípio da legalidade da administração, entendido este não apenas em seu sentido negativo (a Administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, mas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas também em um sentido positivo, já que a Administração somente pode atuar com base na lei, não havendo espaços livre de lei onde a Administração possa atuar como um poder jurídico livre (CANOTILHO 2003, 833).
142 Art. 5º (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal;
143 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; 144 Art. 170 (...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
145 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas
definir tipos penais, nem cominar penas. Assim, se o termo “lei” utilizado no art. 5º, XXXIX, é tão restritivo ao ponto de impossibilitar o manejo de medidas provisórias, o termo “lei” no art. 5º, II, possui menor restritividade, não havendo como se sustentar que o mesmo não possa se referir a disposições veiculadas por medidas provisórias (ARANHA 2002, 149). O raciocínio é singelo: se há matérias que por definição constitucional somente podem ser tratadas por lei, em seu sentido absoluto e formal (ato legislativo), logicamente as demais matérias não abarcadas por tal restrição podem ser tratadas, a princípio, por regulamentos (GRAU 2011, 243). O princípio da legalidade enunciado no art. 5º, II, da Constituição Federal, não pode ser interpretado restritivamente, pois há níveis quanto à extensão do termo “lei”, o qual pode ser concebido como “lei” estritamente formal emanada do Poder Legislativo, ou “lei” como instrumento normativo com força de lei e ainda “lei” como ato normativo (ARANHA 2002, 149), classificação esta que possibilita afirmar os atos normativos exarados pelas agências reguladoras nada mais são do que uma manifestação própria do princípio da legalidade, não havendo, assim, o suscitado conflito do desempenho da função normativa de tais entidades com o princípio constitucional em discussão.
Todavia, em que pese o sistema constitucional brasileiro possibilitar a relativização do princípio da legalidade nos termos ora expostos, ainda que não haja a exigência de reserva legal para a disciplina de algumas matérias, ainda assim deve-se considerar a preeminência da lei quanto ao exercício do poder regulamentar. Como podemos verificar, o sistema constitucional brasileiro equipara determinados atos normativos à lei: medidas provisórias e leis delegadas. Esses atos normativos, previstos constitucionalmente, conferem ao Poder Executivo a possibilidade de exarar atos normativos primários, o que difere dos regulamentos decorrentes do exercício da função regulamentar, que possuem caráter secundário, encontrando seu fundamento na lei, a qual atribui ao Executivo o exercício de competência normativa (CALIL 2006, 159)146. Sob um ponto de vista estrutural, no caso da regulação normativa desempenhada pelas
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a:
(...)
b) direito penal, processual penal e processual civil;
146 Apesar de tal condicionante, assevera Eros Grau que ”a exigência de o exercício sobretudo da função
regulamentar condicionar-se a atribuições do Legislativo é mero expediente tendente à promoção do equilíbrio na dinâmica dos poderes tripartidamente organizados, sem que tal signifique a não preexistência de tais funções, como faculdades vocacionadas à integração do ordenamento”, sendo que “acatar o princípio da legalidade, no quadro integrado pelos regulamentos, é só admitir o exercício de potestade regulamentar prévia e normativamente (= por lei) atribuída ao Executivo” (GRAU 2011, 245 e 247).
agências reguladoras, a legalidade exige lei que atribua competência executiva secundária a tais entidades, pois pressupõe prévia abertura legal para a produção de regulamentos setoriais pelas agências, ficando estas sujeitas, no exercício de tal competência, às limitações definidas na lei que atribua o exercício da função normativa. Destaque-se ainda que as leis atributivas da função normativa às agências reguladoras, em regra, possuem baixa densidade normativa, estabelecendo finalidade e parâmetros genéricos147, circunstância esta que pode propiciar o desenvolvimento de normas setoriais aptas a regular a complexa e dinâmica realidade social subjacente (ARAGÃO 2009, 406). Nesse caso, as leis instituidoras das agências reguladoras, muitas vezes, são calcadas em standards, palavras dotadas de baixa densidade normativa, as quais, sem iniciar uma normatização mais completa e exaustiva da matéria a ser regulada, estabelece apenas parâmetros gerais, “um quadro legal da regulamentação a ser feita pelo ente regulador independente” (ARAGÃO 2009, 408 e 410).
Por fim, o princípio da legalidade igualmente justifica a necessária vinculação dos agentes econômicos e demais indivíduos, como os usuários de serviços públicos, às normas emanadas das agências reguladoras, no exercício de sua função normativa de conjuntura, referente à regulação de determinado setor econômico, pois, entendida a legalidade como ato normativo, obrigatório será o acatamento às obrigações impostas pelos atos normativos exarados pelas entidades reguladoras. Tem-se nesse caso, valendo-se da classificação dada por Eros Grau aos regulamentos brasileiros, um regulamento autorizado, que possibilita o pleno exercício da função normativa, decorrente e nos limites da atribuição do exercício de tal função em ato legislativo (lei), podendo as agências criar e impor obrigações de fazer ou não fazer (GRAU 2011, 249). No presente capítulo concluíram-se as análises teóricas necessárias para embasamento da pesquisa a ser realizada no capítulo seguinte. Foram estabelecidos os conceitos e premissas sobre o Estado Regulador, função regulatória e agências reguladoras, especialmente quanto ao exercício da função normativa por tais entidades, possibilitando, assim, estabelecer os contornos da atividade regulatória desenvolvida pelo Estado e por suas agências. Com as conclusões e análises empreendidas no presente capítulo será possível no capítulo seguinte se realizar uma análise do processo
147 Nesse sentido, o art. 24, IV, da Lei n. 10.233/2001, estabelece que competente à ANTT “elaborar e
editar normas e regulamentos relativos à exploração de vias e terminais, garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como à prestação de serviços de transporte, mantendo os itinerários outorgados e fomentando a competição”.
normativo das agências reguladoras à luz da teoria discursiva apresentada no capítulo 1, no sentido de se verificar a utilização de mecanismos de legitimação democrática em tais processos. Como base empírica, analisaremos o setor de transportes terrestres e sua agência, a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT.