Após a exposição detalhada da legislação interna e da norma internacional sobre o tráfico de pessoas, quais sejam, o Código Penal Brasileiro e o Protocolo adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em especial mulheres e crianças, faz-se necessária a comparação dos conceitos de
tráfico de pessoas utilizados pelos dois documentos para que se conclua qual a definição a ser adotada ao longo deste trabalho.
Inicialmente é necessário apontar que por razões terminológicas só se tem uma única definição de tráfico, que é a do tratado internacional, já que o Código Penal não estabelece conceito, apenas fixa o tipo penal. Mesmo considerando essa observação, o cotejo entre os textos legais é necessário a fim de que se entenda as características exigidas pelo sistema jurídico brasileiro para a configuração do tráfico de pessoas.
No que tange ao sujeito passivo do delito de tráfico de pessoas ambas as legislações admitem a possibilidade de qualquer pessoa ser vítima, independentemente do sexo. A referência explícita no título do tratado da ONU para mulheres e crianças foi feita sob o argumento de que elas são, percentualmente, as maiores vítimas do tráfico internacional, mas não impossibilita que homens também figurem no polo passivo desse delito.
Pela análise do Código Penal e do Protocolo de Palermo observa-se que existem discrepâncias importantes sobre o significado do tráfico de pessoas. As principais diferenças encontram-se no consentimento fornecido e na finalidade do tráfico.
Para o Código Penal o consentimento é irrelevante para a configuração do delito. Mesmo que a pessoa consinta validamente com a migração e com a atividade a ser exercida no exterior haverá tráfico de pessoa se outrem houver facilitado sua saída do país para o exercício da prostituição, não sendo nem mesmo necessário que esse terceiro tenha auferido lucro. Se a vantagem econômica vier a ocorrer, a única diferença é o acréscimo da multa à penalidade imposta, conforme o § 3º do artigo 231 da Lei Penal.
Observe-se que apesar desse dispositivo penal ser contrário ao texto do Protocolo de Palermo, ele parece moldar-se ao sistema penal brasileiro de repressão à prostituição, que não criminaliza diretamente a mulher que exerce essa atividade, contudo tipifica todas as condutas com ela relacionadas, como o rufianismo, a manutenção de casa de prostituição e o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual. Nesses termos, o crime de tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual apresenta certa coerência com os delitos supramencionados, já que caso a pessoa deseje exercer a prostituição no exterior e migre sem auxílio de terceiros não será configurado qualquer crime (apesar de tal
situação ser extremamente difícil de acontecer na realidade fática), contudo, se para tal finalidade a (o) migrante obteve auxílio de outrem está presente a figura delituosa.
Diametralmente oposta é a posição do Tratado internacional que exige a utilização de meios que viciem o consentimento, caso ele tenha sido fornecido. A norma internacional dispõe que ocorrerá tráfico se presente ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de pessoa que tenha autoridade sobre outra. Conforme o Protocolo de Palermo o mero auxílio para que outrem conscientemente exerça a prostituição em país estrangeiro não configuraria tráfico de pessoas.
Essa divergência acarreta consequências práticas para aquelas (es) que desejam migrar visando exercer a prostituição no país receptor, pois
as brasileiras que migram para inserir-se na indústria do sexo, como outros migrantes, acionam redes sociais (não necessariamente a grupos criminosos organizados, mas todo tipo de redes informais) para sair do país e inserir-se em outro. Essas ‘ajudas’, lidas como facilitação podem, de acordo com o Código Penal, ser consideradas tráfico. [...] considerando
que, na prática, as/os migrantes sempre requerem e recebem ajuda, quase qualquer estilo de migração de brasileiras para trabalhar na indústria do sexo pode ser lido como tráfico. (PISCITELLI, 2011, p. 194)
(grifo de agora).
Nesses termos, considerando a redação do Código Penal, dificilmente uma prostituta brasileira teria como migrar para o exterior e exercer sua profissão sem estar inserida numa ação criminosa, na qual ela seria considerada vítima de tráfico de pessoas.
Esse efeito é ainda mais problemático uma vez que para a Lei Penal o crime de tráfico de pessoas só ocorre se tiver como finalidade a prostituição ou a exploração sexual. O Protocolo de Palermo, por sua vez, não restringe o fim de exploração a nenhuma atividade específica e elenca a possibilidade do tráfico ocorrer na prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, no trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos, entre outros.
Destarte, essas outras formas de exploração estabelecidas pelo Protocolo da ONU não se encaixam no delito de tráfico de pessoa contido no artigo 231 do
Código Penal. E assim, “as pessoas definidas como vítimas do tráfico humano sob a lei internacional com a qual o Brasil está comprometido poderão não receber a proteção e assistência a que têm direito” (RIBEIRO, 2010, p. 74).
Esses conflitos conceituais também se fazem presentes na Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, aprovada pelo Decreto nº 5.948, de 26 de outubro de 2006. Em seu anexo no caput do artigo 2º declara que “para os efeitos desta Política, adota-se a expressão ‘tráfico de pessoas’ conforme o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianças” e transcreve o inteiro teor da definição contida no artigo 3º do Tratado. Contudo, no § 7º do mesmo artigo, declara contraditoriamente que “o consentimento dado pela vítima é irrelevante para a configuração do tráfico de pessoas”.
Enquanto isso o II Plano Nacional de Enfretamento ao Tráfico de Pessoas lançado recentemente pela Secretaria Nacional de Justiça apesar de colocar como meta a viabilização da elaboração e aprovação de projeto de lei específico sobre tráfico de pessoas (BRASIL, 2013, p. 20) não se posiciona expressamente sobre a dicotomia aqui apresentada.
Diante desse aparente conflito de normas e da constatação de que nem mesmo os elementos constitutivos do tráfico de pessoas expressos pelo Protocolo de Palermo foram adequadamente implementados pela legislação brasileira poder- se-ia afirmar que o Brasil está descumprindo reiteradamente o Tratado de Tráfico de Pessoas ratificado, em 12 de março de 2004, pelo Decreto nº 5.017.
Todavia, o artigo 5º (1) da norma internacional dispõe que “cada Estado Parte adotará as medidas legislativas e outras que considere necessárias de forma a estabelecer como infrações penais os atos descritos no Artigo 3 do presente Protocolo, quando tenham sido praticados intencionalmente”. Desta forma, a discricionariedade presente no texto legal acaba por não criar obrigação de implementação pelos Estados Partes do inteiro teor do art. 3° do Protocolo de Palermo.
Sobre as discrepâncias legislativas apontadas Castilho (2007, p. 15) faz importante observação:
Os Estados que ratificaram a Convenção de 1949, enquanto não a denunciarem, continuam a ela vinculadas. Houve pressão para eliminar do texto do Protocolo todas as referências às precedentes Convenções sobre Direitos Humanos e para revogar a Convenção de 1949. Mas, prevaleceu no texto final a cláusula de salvaguarda (art. 14).
De fato o artigo 14 do Protocolo de Palermo estabelece que nenhuma disposição do seu texto “prejudicará os direitos, obrigações e responsabilidades dos Estados e das pessoas por força do direito internacional, incluindo o direito internacional humanitário e o direito internacional relativo aos direitos humanos e, especificamente, na medida em que sejam aplicáveis, a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados e ao princípio do non refoulement neles anunciado”.
E como o Protocolo Final e Convenção de 1949 para a repressão do tráfico de pessoas e do lenocínio desconsiderava o consentimento para caracterização deste delito pode-se concluir que não há descumprimento pelo Estado brasileiro ao Protocolo de Palermo.
Contudo, mesmo não havendo ofensa à lei internacional, é evidente que essa divergência entre os textos normativos pode acarretar dificuldades nas esferas executiva e judiciária quando da proteção dos direitos humanos das vítimas, bem como na aplicação dessas normas, em especial na prevenção, na repressão e na punição dos crimes de tráfico de pessoas.
Assim, para os efeitos do presente trabalho será adotado o conceito do artigo 3º do Protocolo adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas. Considera-se indispensável a presença de meios que viciem o consentimento para configuração do tráfico de pessoas, sendo que quando ele for fornecido de forma válida e livre entender-se-á caracterizada a migração voluntária e autônoma.
Especificamente sobre o tráfico de mulheres para fins de exploração sexual, o presente trabalho, considera que ele difere da migração para prostituição. Naquele encontra-se ausência de consentimento, vítimas e necessidade de proteção dos direitos humanos. Já na migração, muitas vezes, verifica-se a presença de mulheres que escolheram, dentre as outras opções de vida e de trabalho existentes, pelo exercício da prostituição em país diverso do seu.
1.4- Conceitos e distinções entre migração, contrabando de migrantes e tráfico