Subsidiaritetsprinsippet er et grunnleggende EMK-rettslig prinsipp. Prinsippet har som formål å regulere forholdet mellom medlemsstatenes og EMDs ansvar for ivaretakelsen av konven-sjonsforpliktelsene.105 Det er EMD som har det primære ansvaret for å utvikle konvensjo-nen,106 mens nasjonale myndigheter først og fremst har ansvaret for å sikre individenes rettig-heter i henhold til konvensjonen, jfr. EMK art. 1. Et utslag av subsidiaritetsprinsippet er at medlemstatene gis et visst tolkningsrom ved gjennomføringen av konvensjonsforpliktelsen.
Denne skjønnsmarginen får betydning ved prøvingen av om inngrepet både har et legitimt formål og om inngrepet er proporsjonalt.
EMD anser nasjonale myndigheter bedre rustet til å avgjøre hva som er i tråd med allmennhe-tens interesse, særlig på grunn av nasjonale myndigheters direkte kjennskap til samfunnets behov. EMD har ikke den samme kunnskapen om nasjonale forhold og er derfor tilbakehold-ne med å overprøve om inngrepet har et legitimt formål.107 Nasjonale myndigheter har følge-lig en vid skjønnsmargin ved vurderingen om inngrepet er begrunnet i et legitimt formål.
Også ved prøvingen av inngrepets proporsjonalitet har EMD lagt til grunn at nasjonale myn-digheter har en vid skjønnsmargin.108 Selv om skjønnsmarginen er vid, er EMD konsekvent med å presisere at skjønnsmarginen ikke er til hinder for å vurdere om en tilstrekkelig balanse
105 Settem (2016) s. 121.
106 Rt. 2005 s. 833, avsnitt 45.
107 Matczynski v. Poland (2015), avsnitt 99.
108 Skibinscy v. Poland (2006), avsnitt 88.
32
mellom grunneier og allmennhetens interesser er ivaretatt.109 Betydningen av skjønnsmargi-nen for proporsjonalitetsvurderingen er derfor ikke like klar som for vilkåret om legitimt for-mål.
Den vide skjønnsmarginen har medført en mindre intensiv proporsjonalitetsvurdering etter EMK P1-1 sammenlignet med øvrige konvensjonsrettigheter. Et grunnleggende element i proporsjonalitetsvurderingen for inngrep i blant annet retten til privatliv etter EMK art. 8 og retten til ytringsfrihet etter art. 10, er at tiltaket må være egnet og nødvendig for å oppnå for-målet med inngrepet. Dersom mindre inngripende tiltak kunne oppnådd forfor-målet, vil ikke inngrepet anses proporsjonalt.110 I James and others v. the United Kingdom la EMD til grunn at det ikke gjelder et tilsvarende krav om «strict necessity» i proporsjonalitetsvurderingen etter EMK P1-1.111 Selv om mindre inngripende tiltak er egnet til å oppnå formålet med inng-repet, er ikke det i seg selv tilstrekkelig for å at inngrepet er uproporsjonalt. EMD presiserte i Mellacher and others v. Austria at denne tilbakeholdenheten er begrunnet i statens skjønns-margin. Så lenge staten holder seg innenfor skjønnsmarginen vil ikke EMD gå nærmere inn på å vurdere om mindre inngripende tiltak burde vært valgt for å oppnå formålet med inngre-pet.112
Avgjørelsene er begge avsagt på 1980-tallet, og i juridisk teori har det vært argumentert for at det har skjedd en rettsutvikling som tilsier at kravet om «strict necessity» gjelder for propor-sjonalitetsvurderingen etter EMK P1-1.113 Påstanden begrunnes i nyere konvensjonspraksis hvor EMD har lagt vekt på at andre mindre inngripende alternativer var egnet til å oppnå for-målet.114
At det gjelder et generelt krav om «strict necessity» er etter min oppfatning en for vidtgående tolkning av konvensjonspraksis. Selv om EMD har fremhevet tilgjengeligheten av mindre inngripende virkemidler som et moment,115 er det ikke tilstrekkelig for at inngrepet er upro-porsjonalt. I den nylig avsagte avgjørelsen Zelenchuk and Tsytsyura v. Ukraine uttalte EMD:
109 Skibinscy v. Poland (2006) avsnitt 88.
110 Bjørge (2013) s. 111.
111 James and others v. the United Kingdom (1986), avsnitt 51.
112 Mellacher and others v. Austria (1989), avsnitt 53.
113 Bjørge (2013) s. 111-113 og Arai-Takahashi (2002) s. 160.
114 Se tilsvarende synspunkt i Christoffersen (2009) s. 128.
115 Se for eksempel Hentrich v. France (1994) avsnitt 47.
33
«Certainly, it is an established case-law principle that […] the possible existence of al-ternative solutions does not in itself undermine the validity of the justification behind the contested legislation».116
EMD fremhevet imidlertid at det kreves en særskilt begrunnelse for det valgte tiltaket dersom mindre inngripende tiltak var tilgjengelig for å oppnå formålet med inngrepet.117
Det er ikke eksempler på at EMD har ansett arealplanvedtak som konvensjonsstridig på grunn av at mindre inngripende tiltak var tilgjengelig. Dette skyldes trolig at nødvendigheten av vedtaket forutsetter en faglig og politisk vurdering. At nasjonale myndigheter er bedre egnet til å vurdere nødvendigheten gjør seg derfor særlig gjeldende for arealplanvedtak. EMD sin tilbakeholdenhet samsvarer med at norske domstoler har begrenset adgang til å overprøve forvaltningsskjønnet til planmyndighetene.118 Zelenchuk tilsier imidlertid at valget av et mer byrdefullt tiltak skjerper kravene til myndighetenes begrunnelse.
Selv om EMD er tilbakeholden med å overprøve nødvendigheten av tiltaket, er prøvingsinten-siteten sterkere for inngrepets virkninger.119 At skjønnsmarginen har mindre betydning for prøvingen av inngrepets virkninger har støtte i at EMD konsekvent fremhever at skjønnsmar-ginen ikke er til hinder for å vurdere «whether the requisite balance was maintained in a man-ner consonant with the applicant’s right to property».120 Nyere konvensjonspraksis tilsier at EMD i realiteten legger mindre vekt på skjønnsmarginen ved prøvingen av inngrepets virk-ning.121 Ved reguleringsplaner som angir en eiendom til offentlig formål er det ikke nødven-digheten av planvedtaket som er problematisk, men de negative virkningene som manglende gjennomføring av reguleringsplanen medfører. Hvis manglende gjennomføringen fremstår ubegrunnet tilsier konvensjonspraksis at skjønnsmarginen ikke får avgjørende betydning. Til tross for uttrykkelig henvisning til den vide skjønnsmarginen i premissene, er det flere ek-sempler på at EMD inngående prøver inngrepets proporsjonalitet ved langvarige ekspropria-sjonstrusler.122
I juridisk teori har det lenge vært en diskusjon om norske domstoler skal anvende den samme skjønnsmarginen som EMD ved overprøvingen av lovgivers vurderinger. Den rådende
116 Zelenchuk and Tsytsyura v. Ukraine (2018) avsnitt 128.
117 Zelenchuk and Tsytsyura v. Ukraine (2018) avsnitt 128.
118 Se for eksempel Rt. 2009 s. 354 avsnitt 47.
119 Solheim (2010) s. 83.
120 Matczynski v. Poland (2015) avsnitt 105.
121 Solheim (2010) s. 83-84.
122 Se for eksempel Skibinscy v. Poland (2006) og Matos e Silva and others v Portugal (1999).
34
fatningen i juridisk teori synes å være at Høyesterett ikke anvender den samme skjønnsmargi-nen som EMD. Skjønnsmargiskjønnsmargi-nen er begrunnet i EMDs subsidiære rolle som kontrollorgan og begrensede innsikt i medlemsstatens interne forhold. Norske domstoler vil ha betydelig bedre kjennskap til nasjonale forhold og er godt egnet til å inngående prøve lovgivers vurde-ringer.123 Det faller utenfor oppgavens omfang å gå nærmere inn på problemstillingen.