Chapter 1: Introduction
1.1 Background to the study
Há divergência doutrinária sobre a possibilidade de uma jurisdição penal diversa da extrapenal.
José Frederico Marques considera a jurisdição penal idêntica a civil, onde o juiz se limita a aplicar a “norma legal objetiva, e não como pretendem alguns, encarregado do poder de punir ou sujeito do jus puniendi.“189
Giuseppe Chiovenda afirma que o juízo cível tem por fim garantir um bem conforme a vontade concreta da lei. O juízo penal tem o mesmo objetivo de realizar a vontade concreta da lei, mas difere porque visa a aplicar uma penalidade, como “sanção à violação de uma outra vontade concreta de lei, pena cuja medida, em regra, e cuja escolha, por vezes, se deixa, entre certos limites, à determinação do juiz, o que imprime à sentença penal caráter constitutivo.” 190
O autor considera a aplicação material da pena como função administrativa. Contudo, exige imparcialidade para interpretar a vontade legal, sendo essa a função da jurisdição penal que substitui, por essa razão a administração, se diferenciando da jurisdição civil.191
188 José Frederico Marques, Da competência em matéria penal, cit., p. 4. 189 Idem, ibidem, p. 11.
190 Giuseppe Chiovenda, Principii di diritto processuale civile. Napoli: Eugenio Jovene, 1965, p.324-325. Obra Instituições de direito processual civil. 2. ed. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1943. v. II. p.177.
191 Giuseppe Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, cit., p. 325. No original: “La diversità dell’ oggetto fra la giurisdizione civile e la penale non toglie che la funzione sai identica. La giurisdizione penale consiste nella sostituzione dell’ attività degli organi giurisdizionali agli organi amministrativi nell’ affermare la esistenza della volontà della legge che il reo sia punito: l’esecuzione invece della sentenza penale è mera amministrazione (sopra p. 297). È impróprio dire Che lo Stato si assoggetta Allá giurisdizione penale; vi è quì una sostituzione di organi. Ciò spiega come nel processo penale intervenga un organo speciale dello Stato, in rappresentanza degli
Contudo, Giuseppe Chiovenda ressalta que a diversidade de objetos das jurisdições civil e penal não impede a identidade de função. Considera a jurisdição penal como atividade de organização judiciária para substituir a Administração na afirmação da existência da vontade da lei que pode resultar na punição do acusado. Considera a execução, ao contrário da sentença, uma mera atividade administrativa. Ressalta a impropriedade de considerar que o Estado se sujeita à jurisdição penal, trata-se de uma situação de organização, onde intervém um órgão estatal especial na representação dos órgãos administrativos, denominado Ministério Público que figura como autor no processo penal e tem escassas atribuições na jurisdição civil.192
Rogério Lauria Tucci diverge no sentido de que a jurisdição penal se materializa na atuação estatal denominada ação judiciária, por meio de agentes especializados do Poder Judiciário para aplicar as normas jurídicas penais materiais positivas ao caso concreto. Não há lugar para criatividade, o juiz não pode se basear, ao prolatar a sentença penal condenatória, em costume ou princípio geral do direito. O fato a ser julgado deve se enquadrar na descrição do tipo penal.193
Francesco Carnelutti classifica a jurisdição penal como espécie da jurisdição geral e a reconhece como mais profunda do que a civil, sob o aspecto da sujeição da parte. Isto porque restringe-se a intimidade do imputado, principalmente durante a execução penal. No cível, não passa da restrição dos “bens não pessoais”.194
organi amministratrativi, cioè Il pubblico ministero, Che figura como attore, mentre ha scarse attibuzioni nei giundizii civili (innanzi 23)”. No mesmo sentido, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princípios fundamentais do processo penal, cit., p.98.
192 Giuseppe Chiovenda, Principii di diritto processuale civile. cit., p. 325. Vide, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princípios fundamentais do processo penal, cit., p.98-102.
193 Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal,cit., p. 43-44.
194 Francesco Carnelutti, Lições sobre o processo penal. Trad. Francisco José Galvão Bruno. Campinas: Bookseller, 2004. t. I, p. 147 e 156.
A jurisdição penal tem suas próprias peculiaridades e, por isso, difere da jurisdição extrapenal. Rogério Lauria Tucci sistematiza e destaca essas
peculiaridades da jurisdição penal na obra Teoria do Direito Processual Penal. 195
No processo penal, os agentes públicos (juízes e tribunais) têm o dever funcional de “processar e julgar as causas criminais”. O poder-dever de punir estatal se relaciona à tutela do ordenamento jurídico. Isso se materializa na
função de administração da justiça criminal, no exercício de uma atividade para efetivar essa tutela, formando um “sólido e inquebrantável conjunto do próprio conteúdo da jurisdição penal.”196
A tutela do ordenamento jurídico, de conteúdo penal, não é o único dever estatal. Atua a fim de reconhecer e afirmar, pelas ações, a prevalência do direito de liberdade do acusado sobre o direito de punir na persecução penal como ocorre nas ações de habeas corpus e revisão criminal.197
A jurisdição penal, como espécie da jurisdição estatal, tem por fim resolver relevante conflito de interesses sociais, solucionando eventual discordância entre
195 Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal,cit., p. 45. 196 Ibidem, p. 44-45.
197 Neste sentido, Rogério Lauria Tucci: “Aduza-se que esse poder-dever não se restringe às causas atinentes à efetivação do ius puniendi do Estado, em processo de conhecimento de caráter condenatório, mas abrange, ainda, aquelas referenciadas à afirmação do ius libertatis do ser humano, membro da comunhão social. E concretiza-se tanto na atividade jurisdicional dos agentes do Poder Judiciário strictu sensu concebida, isto é, relacionada com a notio e o iudicium (iurisdictio
= notio + iudicium), correspondente à cognição, instrução e julgamento, como na concernente à coerção (coercitio), ou coação estatal, sobrelevada no imperium, que encontra campo apropriado também no processo penal executivo” (Visão do Direito Processual Penal moderno. In: Justiça
penal, Coord. Jaques de Camargo Penteado, ed.7, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 30; Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 45; José Frederico Marques tem a mesma conclusão, mas utiliza a pretensão punitiva ao invés de poder-dever de punir: “O normal é que a função jurisdicional se exerça, no terreno penal, em função da persecutio criminis de que a ação penal é um dos momentos. Todavia, como a norma penal protege, ainda, o direito de liberdade, por conversão, há causas de direito penal, submetidas à jurisdição deste nome, que longe de serem provocadas no exercício da persecutio criminis, visam ou impedi-la ou fazê-la cessar. É o que acontece com a revisão criminal e com certos casos de habeas corpus. Disso se infere que a jurisdição penal conhece também de causas criminais, submetidas à sua apreciação, não pelos titulares de perseguição penal, mas por aqueles que pretendem fazer valer o direito de liberdade que a norma penal regula e tutela de forma indireta. Sendo assim, não só a pretensão punitiva, mas também o direito de liberdade pode ser conteúdo do pedido com que se provoca o exercício da função jurisdicional penal” (Da competência em matéria penal, cit., p. 14-15).
as partes no processo penal.198 Piero Calamandrei considera o Processo Penal imprescindível para aplicar uma punição ao culpado.199
Rogério Lauria Tucci ressalta que esse conflito não envolve interesses opostos, mas “justapostos”. Isso significa que o Estado está de um lado buscando a punição do culpado e o acusado, de outro lado “na assecuração fundamentalmente estabelecida nas legislações dos povos cultos, do direito de liberdade.”200
O autor finaliza a discussão sobre a existência da jurisdição
penal, quando destaca que nessa o conceito de lide é
irrelevante, pois existe apenas um conflito de interesses de
alta relevância social, que o processo penal não é
contencioso, mas existe uma contraditoriedade real, e por fim, a coisa julgada que se forma em âmbito penal, se refere apenas à causa que constitui o seu objeto, assumindo
autoridade absoluta, quando absolvido ou extinta a
punibilidade do acusado. Se a sentença for condenatória a autoridade da coisa julgada será relativa. 201
As disposições constitucionais que tratam genericamente sobre o processo e o procedimento judicial202 visam a dispor sobre a estruturação e organização do
198 Piero Calamandrei, Il concetto di “lite” nel pensiero di Francesco Carnelutti. In: Opere giuridiche. Napoli: Morano, 1965. p.212; Apud Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit. 199 Piero Calamandrei, Il concetto di “lite” nel pensiero di Francesco Carnelutti, cit. p.212; Apud Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit. Giovanni Leone adota posicionamento similar ao reconhecer a jurisdição penal como um “poder para resolver, mediante decisão motivada, um conflito entre o direito do punitivo estatal deduzido no processo por meio da ação e o direito de liberdade do imputado, em conformidade com a norma penal” (tradução livre do autor). Original: “giurisdizione penale è a la potestà di risolvere com decisione motivada il conflito tra il diritto punitivo statale dedotto in processo mediante l’azione ed il diritto di libertà dell’imputato in conformità alla norma penale” (Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale. 3. ed. Napoli: Jovene, 1972, p. 184).
200 Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 46.
201 Idem, Visão do Direito Processual Penal Moderno, cit. p. 31. Por isso, o autor conclui que “jurisdição penal exsurge no mundo do processo, autonomamente despregada de todas as outras áreas do Direito Processual, dadas as suas características próprias a determinação conceptual fincada em princípio, regras e institutos específicos do direito processual penal, com peculiaridades, que a marcam com indelével exclusivismo. E isso basta para que se atenha como propriamente é: jurisdição penal, e nada mais!”
202 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (...) Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matéria processual; (...).”
Poder Judiciário, que, obviamente, não se divide em Poder Judiciário penal e civil203.
Mas, no exercício da jurisdição, como atividade, em face da natureza do caso concreto a ser processado e julgado, ora como conflito de interesses públicos de alta relevância social pela provável violação da norma estatal que tutela os bens mais importantes da sociedade (norma penal incriminadora), outrora conflito de interesses decorrente de prováveis pretensões insatisfeitas que poderiam ser satisfeitas pelo obrigado (sentido carneluttiano de lide – vide tópico abaixo), essa se faz penal ou extrapenal.
Por isso, tratar o exercício da jurisdição como penal ou civil não apresenta nenhum defeito. Ao contrário, demonstra a especialização do órgão jurisdicional na prestação da justiça.