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A tendência da teoria do Direito Processual Penal em considerar a irrelevância da lide no exercício da jurisdição penal implica a negação do caráter contencioso do processo.

Mais uma vez, as balizas deste tópico estão nas reflexões de Rogério Lauria Tucci e Luciano Marques Leite. Afirma o primeiro autor que por inexistirem duas pretensões, e consequentemente, não ocorrer o litígio na esfera penal, desponta a contraditoriedade que não se confunde com a contenciosidade.236

Contencioso, do latim contentiosus, decorrente de contendare, segundo o dicionário da língua portuguesa exprime um momento “em que há contenção” ou um indivíduo “que tem prazer em contender”, ou ainda, um empreendimento “sujeito a dúvidas, a reivindicações; incerto, dúbio”. Já em sentido jurídico, expressa uma situação “de ato que possa ser objeto de contestação ou de disputa; litigioso, duvidoso, contestado.”237

Contraditório, etimologicamente, do latim contradictorìus, relativo ao contraditor, é aquilo “que se contradiz ou contradita”; “que contém, envolve ou constitui uma contradição”; como tese “que tem sentido contrário; incoerente, em que há discrepância; discordante”. Na expressão jurídica apresenta três variações: (1) significa “que há contestação das partes, em que há réplica, tréplica, impugnação; objetado, replicado”; (2) “em que há discussão judicial (diz- se de processo ou julgamento)” (3) “igualdade entre as partes, o que lhes oferece as mesmas oportunidades de apresentar provas e de contradizê-las <o princípio

do c.>”. Pode, ainda, ser sinônimo de “adversário”.238

236 _{Idem, Ibidem, p.48.}

237 _{Antônio Houaiss; Mauro de Salles Villar, Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa.} Versão 2.0. Rio de Janeiro: Objetiva, 2006.

Como observa Giovanni Leone,239 o contraditório não se identifica com o direito de defesa, “que pode ser exercitado com a instauração do contraditório”.240 O regramento do contraditório “consiste na participação contemporânea e

contraposta de todas as partes no processo”.241

Luciano Marques Leite afirma que o contraditório processual penal indica uma controvérsia que não implica num conflito de interesses, mas somente de

opiniões.242

Não há litígio, que expressa, como já ressaltado sobre a irrelevância do conceito de lide no processo penal, a pretensão insatisfeita ou não atendida de uma parte e a resistência de outra em realizar a obrigação. Por isso, o processo penal não tem a característica contenciosa do processo civil. Neste, o demandado tem a faculdade de exercitar o contraditório. Naquele, impõe-se como indisponível.

Joaquim Canuto Mendes de Almeida entende que o acusado não intervém no processo penal em oposição ativa à ação proposta pelo Ministério Público ou pelo querelante, mas injusta atuação defensiva, natural, como exercício cooperativo do acusador, e não como “uma prerrogativa de interesse puramente privado contra o interesse coletivo.” Considera uma necessidade de defesa daquele considerado inocente contra possíveis abusos estatais. Assim, ressalta o autor que o Estado cria “remédios processuais para defesa dos indivíduos contra o arbítrio dos funcionários, assim procede, não porque vise a compor semelhantes litígios, mas porque, evitando o erro e a discrição, realiza pura e simplesmente justiça penal.243

239 _{Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale. cit., p. 204-205.}

240 _{Tradução livre do autor. Original: “A nostro giudizio il contraddittorio non può neppure} identificarsi col diritto di difesa, il quale può essercitarsi anche senza che s’instauri il contraddittorio” (Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale, cit., p. 204).

241 _{Tradução livre do autor. Original: “Il principio del contraddittorio consiste nella partecipazione}

contemporanea e contrapposta di tutte le parti al processo” (Giovanni Leone, Elementi di diritto e

procedura penale, cit., p. 205).

242 _{Luciano Marques Leite, O conceito de “Lide” no processo penal – Um tema de teoria geral do} processo, cit., p. 188.

243 _{Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 1973, p.100-101.

A escolha da contraditoriedade como característica do processo penal decorre do regramento constitucional do contraditório, como oportunidade efetiva de apresentar uma antítese, de ser ouvido e provar, a fim de cooperar na busca da verdade atingível, ou seja, daquela mais próxima do fato como ele aconteceu.

A doutrina é unânime em reconhecer que na jurisdição penal “é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo.”244

Não é possível no exercício da jurisdição penal se contentar com a mera possibilidade de exercer o contraditório, como ocorre na jurisdição civil, onde o réu ao atender ao chamado judicial, tem a faculdade de responder ao pedido apresentado pelo autor, bem como participar do procedimento até a coisa julgada.245

Exige-se o contraditório real ou indisponível para se alcançar a verdade possível e assegurar “a liberdade jurídica do acusado”. Rogério Lauria Tucci considera esse direito de natureza indisponível em decorrência da indisponibilidade dos interesses conflitantes. Expressa a autêntica liberdade jurídica, pela articulação da defesa exercida por um sujeito técnico.246

Essa exigência constitucional e dogmática da plenitude do contraditório na jurisdição penal comina na sua observação durante toda a fase do processo penal de conhecimento de caráter condenatório, até a decisão final.247

A efetividade do contraditório diz respeito à superação da mera possibilidade formal de pronunciamento acerca dos atos da parte contrária. Deve- se “proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los.”248

244 _{Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2005, p. 61.

245 _{Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 49.} 246 _{Idem, ibidem, p. 50.}

247 _{Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 61.} 248 _{Idem, ibidem.}

O ordenamento jurídico brasileiro reflete essa indisponibilidade do contraditório na jurisdição penal ao estatuir tratamento diferenciado ao acusado em processo criminal.249 Nos moldes do modelo constitucional, o vigente Código de Processo Penal Brasileiro estatui a regra da indispensabilidade da defesa

técnica,250 veda a denominada revelia251 e em decorrência da edição da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, reforça a referida regra que exige o exercício pleno e efetivo do contraditório por meio da defesa técnica quando veda o abandono do processo pelo defensor e ressalva a possibilidade de adiamento da audiência quando o defensor não puder comparecer por motivo justo. Caso o defensor não apresente justificação, o juiz penal deve nomear defensor substituto.252

Essa nomeação do defensor técnico assegura o equilíbrio na relação processual para que as partes fiquem nas mesmas condições, “mantendo uma perfeita harmonia entre os bens jurídicos que irão se justapor (e não contrapor): direito do Estado de punir e proteção dos direitos e garantias do acusado.”253

Jorge de Figueiredo Dias explica que a oportunidade conferida às partes de forma efetiva e eficaz supõe o conhecimento tempestivo do objeto, do lugar e

249 _{Constituição da República Federativa do Brasil: “Art. 5°: LV - aos litigantes, em processo} judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

250 _{Código de Processo Penal brasileiro: Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou} foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Incluído pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003).

251 _{Código de Processo Penal brasileiro: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não} comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996).

252 _{Código de Processo Penal brasileiro: “Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo} senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008) § 1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. (Incluído pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008). § 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. (Incluído pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008).”

do tempo de debate, conferindo-lhe a concreta possibilidade de se preparar para a defesa e, por fim, a possibilidade efetiva de reagir.254

A contraditoriedade no processo penal implica o confronto dialético entre poder dever de punir e o direito de liberdade do acusado, o que determina como “regra nuclear publicística.” Convém o equilíbrio no desenvolvimento da ação penal de índole condenatória, concretizando a paridade entre as partes.255

O ordenamento jurídico cria a situação de participar do processo penal numa estrutura dialética através das partes.

Por isso, e até por inexistir pretensão, pois a jurisdição visa a concretizar o direito penal, Rogério Lauria Tucci afirma que “não há como cogitar, no Processo Penal, de parte senão em sentido processual, dado o fato de tornar-se necessária a assunção de forma acusatória”, a fim de apurar a verdade possível por meio da atuação contraditória dos sujeitos parciais.256

A contraditoriedade é tão relevante em âmbito processual penal que nem a ausência pode flexibilizar esse regramento.257

Convêm notar a impropriedade em afirmar a ocorrência de revelia no processo penal. Ocorre a ausência do acusado258 citado, mas que não participa diretamente do processo. O defensor técnico deve ser cientificado de todos os atos processuais e exercer, efetivamente a defesa, ou seja, articular as teses defensivas sem deficiências, conforme o regramento da ampla defesa assegurado constitucionalmente. A defesa técnica é indisponível na jurisdição penal!

254 _{Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal. cit., p.161.}

255 _{Benedito Roberto Garcia Pozzer, Correlação entre acusação e sentença, no processo penal}

brasileiro. cit., p. 48.

256 _{Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p.38. No mesmo sentido Luciano} Marques Leite, O conceito de “Lide” no processo penal – Um tema de teoria geral do processo, cit. 257 _{Código de Processo Penal brasileiro: “Art. 367. O processo seguirá sem a presença do} acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996).” Trata-se de hipótese de ausência, que denota o comparecimento do acusado, mas que abandonou o processo e não de revelia, como observa Rogério Lauria Tucci.

No processo civil, diversamente do penal, após a declaração da contumácia, o réu é considerado revel e a causa segue, sem a ciência desse sobre os demais atos. Observa-se a regra do contraditório, “mas para isso basta à oportunidade de reação proporcionada pela citação, garantindo-se ao réu o direito de, se quiser, comparecer ao processo, respondendo aos atos da parte contrária e se defendendo.”259