O termo feminicídio não é novo, desde a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a mulher, já existe normatividade específica acerca do assunto.
A partir de 2007, após o México ter tipificado o feminicídio, outros Estados da América Latina também o fizeram, como Chile, Guatemala, Argentina, entre outros. Em 2009, a Corte Internacional de Direitos Humanos pela primeira vez utilizou o termo, ao reconhecer a responsabilidade do México por assassinatos femininos que ocorreram no país.
Apesar disso, tão somente em 2013, por ocasião da 57ª Sessão da Comissão sobre o Status da Mulher da ONU, que culminou em projeto aprovado pela Comissão de Prevenção ao Crime e Justiçado Escritório da ONU para Drogas e Crime, é que houve a recomendação expressa para que os países tipificassem e tomassem providências sobre o feminicídio, para o cumprimento dos deveres de proteção e promoção dos direitos humanos das mulheres já firmados em inúmeros dispositivos internacionais.
Ademais, a introdução da figura do feminicídio na legislação brasileira, vem como inovação recente que merece destaque. Segundo o Senado Federal90:
O assassinato de mulheres pela condição de serem mulheres é chamado de “feminicídio”, sendo também utilizados os termos “femicídio” ou “assassinato relacionado a gênero”, e se refere a um crime de ódio contra as mulheres, justificado socioculturalmente por uma história de dominação da mulher pelo homem e estimulada pela impunidade e indiferença da sociedade e do Estado. Conforme o Relato Temático sobre Feminicídio da Relatora Especial Rashida Manjoo, “antes de configurar uma nova forma de violência, assassinatos relacionados a gênero são a manifestação extrema de formas existentes de violência contra as mulheres”. Tais
90 Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 292/2013. Disponível em: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=133307&tp=1>. Acesso em: 01/12/2015.
67 assassinatos não são incidentes isolados que surgem repentina e inesperadamente, mas sim o ato último da violência contra as mulheres, experienciada como um contínuo de violência.
Assim, o feminicídio não diz respeito a uma prática nova e particular na sociedade, mas à última instância ou à expressão máxima da já conhecida violência de gênero incorporada, enraizada e mascarada no dia a dia por uma errônea e histórica construção sociocultural que legitima a subordinação, a inferiorização, da mulher ao homem.
A Lei nº 13.104/2015 não busca tutelar uma questão de sexo, mas de gênero, e vem como mais um avanço no combate à impunidade dos agressores e à violência contra as mulheres, com o fito de se atingir a igualdade de gênero e a efetivação dos direitos humanos.
4.2.1 Sujeito passivo do homicídio qualificado feminicídio
Para os efeitos do homicídio qualificado pelo feminicídio, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, enquanto o sujeito passivo do delito deve ser uma mulher e crime deve ser cometido por razão do sexo feminino, conforme requisitos do tipo.
A polêmica surge acerca do conceito de mulher e da possibilidade ou não de transexuais serem as vítimas, diante do questionamento na utilização da categoria de identidade de gênero, ou seja, da forma com que o indivíduo se reconhece diante das construções sociais, independente do sexo.
A transexualidade pode ser entendida como a característica daquele que não se identifica com o seu sexo biológico. Assim, apesar de um homem transexual se discernir como mulher na sociedade, por, efetivamente, não pertence ao sexo feminino, em tese, não poderia figurar como sujeito passivo do crime.
Ocorre que, a questão é bem mais complexa e envolve não só doutrina e jurisprudência, mas também os direitos da personalidade, devendo ser consideradas todas as variantes para se determinar o sujeito passivo do homicídio qualificado pelo feminicídio.
Há três critérios principais que podem ser utilizados na busca do conceito de mulher para caracterização do feminicídio, quais sejam: psicológico, biológico e jurídico. Enquanto existem duas correntes, a humanística e a técnica, acerca da possibilidade de aplicação do feminicídio ao homicídio praticado contra transexual.
Pelo critério psicológico, os sujeitos que efetivamente não pertencem ao sexo feminino, mas que acreditam psicologicamente nisso, devem ser considerados mulher, podendo ser sujeitos passivos no homicídio qualificado pelo feminicídio. Apesar de ser
68 critério demasiado subjetivo, é a posição defendida por Jeferson Botelho Pereira91.
O critério biológico considera apenas as características genéticas e cromossômicas dos indivíduos na aferição, sendo mulher apenas quem nasceu pertencente ao sexo feminino, com a impossibilidade de aplicação do feminicídio aos transexuais mesmo após a cirurgia de redesignação. Este é o entendimento de Francisco Diceu Barros92, para quem: “Nesse caso, como a neocolpovulvoplastia altera a estética, mas não a concepção genética, não será possível a aplicação da qualificadora do feminicídio.”.
Já para o critério jurídico, segundo Rogério Greco93:
...se houver determinação judicial para a modificação do registro de nascimento, alterando-se o sexo do peticionário, teremos um novo conceito de mulher, que deixará de ser natural, orgânico, passando, agora, a um conceito de natureza jurídica, determinado pelos julgadores.
Ainda segundo o autor, a partir da modificação do registro de nascimento, para que conste o sexo feminino, o transexual pode ser considerado mulher e, logo, sujeito passivo do feminicídio.
Pela corrente humanística, em atenção os critérios psicológico e jurídico, os transexuais merecem a proteção legal, caso de fato tenham identidade e/ou comportamento feminino, tal como se mulher fossem.
Já os defensores da corrente técnica entendem que os transexuais, na hipótese de homicídio, já são protegidos pela qualificadora do §2º, inciso II, que se refere ao motivo torpe, além do que, ao possibilitar que um transexual figure no polo passivo do feminicídio, estar-se-ia aumentando o alcance da norma penal para piorar a situação do réu, o que é vedado. A analogia no Direito Penal só pode ser utilizada para beneficiar o réu.
A questão é polêmica e não há ainda corrente majoritária firmada sobre o assunto. Isto posto, acredita-se que, em atenção ao direito fundamental da personalidade, a doutrina humanística deve ser adotada para que exista a possibilidade da qualificadora do feminicídio ser aplicada também ao homicídio cometido contra transexuais, em face da identificação de
91 PEREIRA, Jeferson Botelho. Breves apontamentos sobe a Lei nº 13.104/2015, que cria o crime de feminicídio no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/37061/breves- apontamentos-sobre-a-lei-n-13-104-2015-que-cria-de-crime-feminicidio-no-ordenamento-juridico-brasileiro>. Acesso em: 13/12/2015.
92 DIRCEU BARROS, Francisco. Feminicídio e neocolpovulvoplastia: As implicações legais do conceito de
mulher para os fins penais. Disponível em:
<http://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/173139537/feminicidio-e-neocolpovulvoplastia-as- implicacoes-legais-do-conceito-de-mulher-para-os-fins-penais>. Acesso em: 11/12/2015.
69 gênero, mas desde que observado o critério jurídico, ou seja, o registro oficial do cidadão como pertencente ao sexo feminino, em especial para que haja segurança jurídica diante da subjetividade do critério psicológico.
Ressalta-se que, casuisticamente, nada impede que o aplicador do direito se valha do critério psicológico, desde que fundamentadamente, para aplicação da qualificadora do feminicídio até às relações homoafetivas entre homens, já que se considera que legislador claramente buscou proteger o gênero com a Lei nº 13.104/2015 e não somente o sexo.
4.2.2 Classificação da qualificadora do feminicídio
O feminicídio pode ser íntimo, não íntimo ou por conexão e nos ensinamentos de Jeferson Botelho Pereira94:
Por feminicídio íntimo entende aquele cometido por homens com os quais a vítima tem ou teve uma relação íntima, familiar, de convivência ou afins. O feminicídio não íntimo é aquele cometido por homens com os quais a vítima não tinha relações íntimas, familiares ou de convivência. O feminicídio por conexão é aquele em que uma mulher é assassinada porque se encontrava na “linha de tiro” de um homem que tentava matar outra mulher, o que pode acontecer na aberratio ictus.
O feminicídio íntimo é aquele praticado no âmbito de incidência da Lei Maria da Penha, ou seja, nas relações domésticas, familiares ou íntimas. Por sua vez, o feminicídio não íntimo e o por conexão são os que não se enquadram na primeira espécie, mas que ocorrem com discriminação ou menosprezo à condição da mulher, conforme requisitos do tipo penal, sendo que no feminicídio por conexão ocorre o erro na execução do delito, aberratio ictus, o
que não desconfigura o crime pelo dolo do agente.
Ademais, o homicídio qualificado pelo feminicídio se trata de crime doloso contra a vida e o seu julgamento é de competência do Tribunal do Júri, por força da alínea "d", do inciso XXXVIII, do artigo 5º da Constituição da República e por interpretação da decisão do Supremo Tribunal Federal 95 no julgamento do HC 102150/SC, segundo o qual não deve haver usurpação da competência constitucional do júri, ainda em caso de crime doloso contra
94 PEREIRA, Jeferson Botelho. Breves apontamentos sobe a Lei nº 13.104/2015, que cria o crime de feminicídio no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/37061/breves- apontamentos-sobre-a-lei-n-13-104-2015-que-cria-de-crime-feminicidio-no-ordenamento-juridico-brasileiro>. Acesso em: 13/12/2015.
95 Supremo Tribunal Federal. HC 102150/SC. Relator Ministro Teori Zavascki, 2ª turma, julgamento em 25.05.2014, DJe de 11.06.2014. Disponível em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25120643/habeas- corpus-hc-102150-sc-stf >. Acesso em: 06/11/2015.
70 a vida no âmbito doméstico e familiar.
Em relação a sua classificação, pode-se dizer que o delito é crime de dano que demanda uma ação, sendo comissivo, mas podendo ser praticado excepcionalmente por uma omissão. A consumação ocorre com a efetiva lesão ao bem jurídico protegido no tipo penal e a tentativa é plenamente admitida.
O homicídio qualificado pelo feminicídio é delito material que exige resultado naturalístico, sendo plurissubsistente e unissubjetivo, uma vez que pode ser praticado de forma livre por vários atos, podendo ter um ou mais sujeitos ativos.