Há também Autores, nomeadamente Galvão Telles122 e Pinto Furtado123 que consideram que o contrato de instalação de um lojista em centro comercial se trata de um contrato de arrendamento.
A respeito desta matéria, Galvão Telles e Januário Gomes124 não tiveram dúvidas em dizer que este contrato de instalação de lojista em centro comercial “ por mais voltas que se dêem, ajusta-se como uma luva ao figurino do arrendamento.”
Ora vejamos o que nos diz a lei nos arts. 1022.º e 1023.º do Código Civil, acerca da locação. “A locação é um contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa, mediante retribuição, sendo designada arrendamento quando incide sobre coisa imóvel.”
Para os Autores supracitados, nesta definição legal estão presentes todos os elementos para que este contrato fosse tipificado como um contrato de arrendamento, tendo em conta que se tratava da cedência ao lojista do gozo de uma fracção do imóvel, durante certo período de tempo, mediante retribuição.
Foi esta a perspectiva inicialmente adoptada pela Jurisprudência. Neste sentido, o Acórdão do STJ de 26 de Abril de 1984125 entendeu que “o arrendamento, para comércio, de um local urbano nu, desprovido de instalações, utensílios e mercadorias, sem actividade mercantil e clientela, isto é, desprovido de quaisquer elementos integradores de uma existente unidade económica complexa, e caracterizadora da universalidade designada juridicamente por estabelecimento comercial, integra a figura do contrato de arrendamento para o comércio e não a da cessão de exploração do estabelecimento”. O mesmo entendimento foi seguido pelo Supremo, no Acórdão de 26 de Novembro de 1992126, num litígio que opunha o “ Shopping Center Amoreiras” a uma lojista, sobre o qual Pinto Furtado127 e Marcelo Rebelo de Sousa128 emitiram um parecer, sendo o segundo Autor da opinião que “ o arrendamento regula
122 GALVÃO TELLES, Utilização de espaços nos “ shopping centers” – Parecer; com a colaboração de JANUÁRIO GOMES, CJ, ano XV, t.II, 1990,
pp. 25 e ss.
123 PINTO FURTADO, Os Centros Comerciais e o seu Regime Jurídico, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 1998, pp. 24 e ss, e Manual do
Arrendamento Urbano, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 259 e ss, e Vinculismo Arrendatício. Origens, características e tendência evolutiva, Tribuna da Justiça, 2 Fevereiro- Março, 1990, pp. 25 e ss.
124 GALVÃO TELLES e JANUÁRIO GOMES, op. cit., pp. 23 e ss. 125 Publicado na RLJ, no ano 122.º, pp. 59 e ss.
126 Publicado no BMJ, n.º 421 (1992), pp. 435 e ss. 127 PINTO FURTADO, op. cit. pp. 25
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satisfatoriamente os interesses económicos em jogo – a obtenção do espaço físico com determinadas características, para explorar o estabelecimento comercial e a consecução da contrapartida lucrativa pela cedência de tal local específico – não implicando a conjugação em qualquer das modalidades possíveis de tipos contratuais diversos.”
No Acórdão de 14 de Outubro de 1997129, o STJ qualificou um contrato de cedência de um espaço num complexo comercial, como arrendamento comercial. Contudo, temos de atender ao facto de este contrato não poder ser um contrato de arrendamento puro, ou seja, há neste contrato elementos novos, desconhecidos do contrato de arrendamento, aos quais vamos atender para poder demonstrar que não se trata de um contrato de arrendamento mas sim, de um contrato atípico.
Os Autores que defendem tratar-se aqui de um contrato de arrendamento, consideram que a “ qualificação destes contratos como atípicos ou inominados seria a sua injusta subtracção ao regime vinculístico do arrendamento urbano130”.
Galvão Telles131 defendia que “ não se pode considerar como atípica uma convenção que se enquadra perfeitamente no esquema essencial de determinado contrato típico, por possuir a sua estrutura específica, ser dotada dos seus elementos caracterizadores, obedecer à sua causa, no sentido de prosseguir a sua peculiar função económico-social”.
Ao abrigo da liberdade negocial os contratos típicos ou nominados podem ser enriquecidos com cláusulas acessórias da invenção, ou agrado dos contraentes. Todavia, estas cláusulas têm limites uma vez que não podem alterar, “deformar” a estrutura básica do negócio escolhido pelas partes, uma vez que poderá conduzir a uma deformação do esquema legal típico, pondo em crise o regime jurídico aplicado, nomeadamente, a sua componente imperativa. Parece-nos claro, que para estes Autores bastava que houvesse uma cedência temporária de uma pessoa a outra, mediante retribuição e o gozo (uso ou fruição) para se considerar que há um arrendamento. Contudo, no nosso dia-a-dia constatamos que assim não acontece, porque quando ficamos hospedados, não estamos a realizar qualquer contrato de arrendamento. No entanto, todos os elementos característicos do arrendamento estão presentes, o mesmo acontece quando falamos do contrato de exploração turística ou no contrato de exploração de pedreiras. O que se constata é que existem diversos condicionalismos e
129 Publicado na CJ – AST, ano V, t. III, pp. 77 e ss. 130 ANA AFONSO, Os Contratos ... , cit., pp. 79. 131 GALVÃO TELLES, op. cit., pp. 528-529.
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elementos novos132 que não permitem que possam ser considerados contrato de arrendamento, pois há uma autonomização relativamente a ele. É de certa forma o que se passa com o contrato de arrendamento, uma vez que surgem elementos novos, que os citados Autores querem tratar como leis velhas.133
Em termos de direito comparado, refira-se o exemplo da doutrina e jurisprudência brasileira, onde este tema foi amplamente estudado, tendo em conta a forte explosão de “shopping centers” que ocorreu numa fase anterior a Portugal.
Como defensores da tese do contrato de arrendamento encontramos Caio Mário134, Alfredo Buzaid135 e Rubens Requião136. Todavia, Caio Mário e Alfred Buzaid alteraram as suas posições e vieram a abandonar a tese do contrato de arrendamento, para aderir à tese do contrato atípico.
1.3. CONTRATOS MISTO E COLIGAÇÃO DE ARRENDAMENTO E