principal de políticas afirmativas, igualdade esta que se baseia na equiparação de oportunidades voltadas a grupos ou indivíduos que são socialmente excluídos.
Entretanto, entendemos que apenas por meio de uma correta delimitação envolvendo o princípio da igualdade, também conhecido como isonomia, é que poderemos fixar limites para a elaboração de políticas afirmativas e de compreensão desse princípio. Por esta razão é que não se pode exercer uma interpretação meramente literal da lei, especialmente do princípio da igualdade, que merece ser interpretado como um todo.
Celso Bastos afirma que o princípio da isonomia parte da obrigatoriedade de equiparação de todos os homens no que se refere ao gozo e consequente fruição de direitos, sem falar na sujeição a deveres que o desequilíbrio na defesa de tais direitos possa ocasionar. Alicerçado na defesa do princípio da igualdade o autor em comento dispõe sobre a existência de duas espécies de igualdade reconhecidas, levando-se em consideração elementos metajurídicos vigentes. A primeira das igualdades retratadas é a igualdade substancial que de maneira preambular propõe um tratamento
equânime de todos os homens. De acordo com Celso Bastos: “não se trata, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida” 29. Vale lembrar também, que a igualdade substancial possui uma forte influência do pensamento humanitário e idealista, que traz consigo uma postura político-ideológica por parte do Estado para reduzir eventuais desigualdades.
De maneira distinta se concentra a igualdade formal presente na vasta maioria dos ordenamentos jurídicos dos Estados, e que encontra respaldo na Constituição, que concentra em seu corpo normas de cunho programático cuja proposta inicial volta-se a equiparar diferenças porventura existentes na mesma fruição de bens e gozo de direitos, tal como ocorre na igualdade substancial. Marca registrada de igualdade formal é a disposição presente em inúmeras Constituições, em que “todos são iguais perante a lei”. Ainda fazendo uso da lição do autor citado, a igualdade formal “consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional” 30. As ponderações dispostas revelam a importância que a correta compreensão do princípio da igualdade assume como premissa para a fiel observância da igualdade de chances sob a forma de inclusão social proposta pelas ações afirmativas.
Adotando-se como base a prevalência do princípio da igualdade como vetor de interpretação para o que se passou a denominar “discriminação positiva”, Vidal Serrano e Luiz Alberto David Araújo ressaltam a dificuldade associada ao conceito de isonomia, haja vista a árdua tarefa consistente na determinação, em cada caso concreto, de que maneira se apresenta a igualdade perante os indivíduos. À guisa de uma pacificação quanto à implementação efetiva do princípio da isonomia, os autores descrevem certos fatores, cujo reconhecimento torna-se necessário para que o princípio da isonomia se faça presente31: fator adotado como critério discriminatório; correlação lógica estabelecida entre o fator discriminatório apontado e seu
29 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 14ª.ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 179. 30 Idem, p.180.
31 ARAÚJO, Luiz Alberto David. Nunes Júnior, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9ªed.
respectivo tratamento jurídico por conta da desigualdade apontada; fiel correspondência entre tanto do fator discriminatório quanto do tratamento jurídico aplicado e os valores protegidos pelo ordenamento constitucional 32.
A utilização do critério acima colacionado nos apresenta uma perspectiva diferenciada quando analisamos as repercussões que o princípio da igualdade carrega consigo, pois, em momento algum, suscitamos rotular um fator discriminatório, ou o tratamento jurídico a ele confiado, como constitucional ou não. Pelo contrário, identificamos situações particulares, em que certos critérios discriminatórios ou valores protegidos pelo ordenamento constitucional de um dado Estado possuirão tratamentos distintos frente à sistemática que o caso concreto proporciona ao operador do direito.
E é justamente neste contexto de valorização do princípio da igualdade aplicável ao caso concreto que inúmeros diplomas constitucionais, espalhados ao redor do globo (incluindo-se neste grupo, a Constituição norte-americana), protegeram determinados grupos que no âmbito de sua evolução histórica e marginalização social mereceram um tratamento diferenciado 33.
O tratamento contemporâneo que o princípio da igualdade assume volta-se a uma situação jurídica específica que, de maneira concreta, vem a garantir o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica vigente, demandando uma atuação específica em favor destes grupos diferenciados. Neste sentido de atuação pontual na criação de políticas e procedimentos obrigatórios e voluntários voltados ao combate a discriminação em diversos setores da sociedade, como mercado de trabalho, saúde, educação, dentre outros nasce, assim, a discriminação positiva. Maria José Morais Pires refere-se à fixação de normas jurídicas que preveem um tratamento distinto para certas pessoas ou categorias de pessoas, fazendo jus a uma igualdade material em detrimento de outros membros da sociedade34.
A definição proposta acima congrega importantes ponderações na medida em que determina a criação de normas temporárias cujo período de
32 Idem, p.105.
33 PIRES, Maria José Morais: A discriminalização positiva no direito internacional e europeu dos
direitos do homem. In: Documentação e Direito Comparado, n. 63/64, 1995.pp.18-19
34 SILVA. Sidney Pessoa Madruga da. Discriminação positiva: ações afirmativas na realidade
vigência se estende até o lapso temporal em que vigorará o cenário de desigualdade. Outro aspecto preponderante da discriminação positiva versa a respeito da compulsoriedade ou espontaneidade quanto ao cumprimento das medidas criadas pelo Estado para coibir preconceitos instalados no seio da sociedade.
Vale lembrar também que a criação de normas jurídicas ou políticas públicas direcionadas à redução das desigualdades não possuem como objetivo principal prevenir a discriminação. Passa em revista o caráter reparatório consistente na correção das injustiças eventualmente praticadas no passado. Em sintonia com o escopo distributivo concordante com o princípio da igualdade nos setores sociais mais carentes de uma atuação ostensiva por parte do Estado importa esclarecer que a fundamentação da discriminação positiva vinculada ao caráter reparatório ou distributivo nos leva a uma obrigatória apreciação quanto aos elementos que acompanham o tema.
Na compreensão de Sidney Pessoa Madruga da Silva a discriminação positiva associa-se à compulsoriedade ou voluntariedade das medidas adotadas por órgãos públicos ou privados, sendo os primeiros advindos de organismos estatais, como a implementação de quotas nas instituições públicas de ensino superior; ressalva-se também a primazia de medidas edificadas pela própria iniciativa privada, notadamente políticas de contratação de funcionários pertencentes a grupos sociais menos favorecidos, ou a concessão de bolsas de estudo na modalidade Pós-Graduação por parte da Fundação Ford e da Faculdade Zumbi dos Palmares 35.
Por mais que o entendimento consolidado abrange a discriminação positiva, volta-se para uma produção legislativa de vigência temporária somada a criação de políticas específicas para nivelar o princípio da igualdade que se mostra em desequilíbrio em um dado contexto social. Não podemos deixar de observar certos objetivos uníssonos em matéria de discriminação positiva direcionadores de benefícios ou vantagens a determinados grupos sociais; a já comentada busca pela igualdade de oportunidades e tratamento equânime junto à parcela da população, colocando-a em condições de igualdade em relação a certos segmentos sociais, leva-nos ao final junto do desafio maior da
discriminação positiva, a saber, elaborar medidas direcionadas a camadas específicas da sociedade, sobretudo na educação, saúde, emprego e acessibilidade às pessoas portadoras de deficiência.
Portanto, temos que a discriminação positiva resta por caracterizar medidas de efetivação substancial do princípio da igualdade, que por seu turno veda de maneira expressa qualquer espécie de discriminação e demais diferenciações que se apresentem de maneira involuntária. Em verdade, a ruptura com o modelo social dominante vislumbra um horizonte a ser perseguido e que privilegie as denominadas “minorias” vulnerabilizadas pelos grupos aos quais pertencem – situando-as à margem do exercício pleno da cidadania e a defesa de direitos elementares necessários para a proteção da dignidade da pessoa humana.
Enfim, ao longo deste item a discriminação positiva, quando associada ao princípio da igualdade, resulta na elaboração das já conceituadas ações afirmativas. Vimos que na composição de seus elementos caracterizadores as políticas públicas criadas no âmbito estatal, juntamente com aquelas adotadas na esfera privada merecem relevância. Todavia, nasce com a elaboração sistemática destas políticas a já reconhecida importância do Poder Judiciário e seu dever precípuo de confrontar aludidas políticas com a supremacia constitucional, demandada como premissa de um Estado democrático de direito.
Dada a intenção deste estudo consistente em uma apreciação quanto à evolução histórica das ações afirmativas, o direito norte-americano trouxe em um primeiro plano a figura do “state action”, cuja promoção de políticas públicas de redução das desigualdades (civil rights act) representa uma intervenção estatal legitimadora das atividades públicas por natureza, juntamente com aquelas dependentes de uma regulação infraconstitucional.
Já sob o ponto de vista privado remanesce a prerrogativa conferida aos particulares que se servem da chamada “Voluntary Affirmative Action”, direcionada à atuação das entidades privadas que atenderão a demandas semelhantes àquelas das ações afirmativas criadas pelo Estado.
Sob a perspectiva de confluência das iniciativas pública e privada o contraponto com o princípio da igualdade é estabelecido pela Suprema Corte dos Estados Unidos36. Sua análise crítica volta-se ao atendimento dos desígnios constitucionais, ou seja, privilegiam-se medidas compensatórias ou distributivas, caso os grupos beneficiados se encontrem em um panorama histórico de desigualdade. Apenas a título de exemplificação desta importante intervenção da Suprema Corte americana, simbolizando o envolvimento estatal, insurge-se o caso Jones vs. Alfred Mayer Co. (392 US 909-1968) em que o órgão jurisdicional interferiu em uma seara eminentemente privada, consistente no banimento de discriminações em razão de raça, como a que marcou o caso concreto, haja vista que o autor da ação, um cidadão negro, teve recusada sua proposta na aquisição de um imóvel situado na localidade com predominância de cidadãos brancos. Esta decisão valorizou uma publicidade das relações privadas que atentam contra o princípio da igualdade, sem contar vários outros julgados que a Suprema Corte apreciou sobre o tema que será explicitado a seguir.