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Iremos agora abordar um ponto importante que é o concernente à complexa diferença entre a figura da indemnização pelo sacrifício, enquanto modalidade de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas de direito público, e a expropriação de sacrifício. Assim, pode-se distinguir dois sentidos de expropriação: a expropriação em sentido clássico ou expropriação clássica (klassiche

Enteigung) e a expropriação de sacrifício (Aufopferungsenteigung), também

denominada expropriação substancial ou larvada.

Contudo, passaremos agora às definições dos tipos de expropriação citados. Assim sendo, a expropriação clássica pode ser definida como um ato de privação ou de subtração de um direito de conteúdo patrimonial e na sua transferência para um sujeito diferente, para a realização de um fim público. Estamos perante uma noção elaborada pela doutrina e jurisprudência germânicas, mas que hoje é perfeitamente aceite pela doutrina e jurisprudência portuguesas, para expressar fenómenos expropriativos nos quais se verifica simultaneamente um momento privativo e um momento apropriativo do direito de propriedade. Ora, a expropriação clássica apresenta-se como um procedimento de aquisição de bens (Guterbeschaffungsvorgang), visando a realização de um interesse público. Subscrevendo Fernando ALVES CORREIA: «O principium

individuationis do conceito clássico de expropriação é a mudança de titular do direito»

(273).

Destarte, a expropriação pelo sacrifício também tem uma noção. Assim, a expropriação pelo sacrifício carateriza-se por uma destruição ou uma afetação essencial de uma posição jurídica garantida como propriedade pela CRP, à qual falta, no entanto, o momento translativo do direito, bem como a relação tripolar: entidade expropriante – expropriado - beneficiário da expropriação. Estamos perante atos do poder público cujo escopo não é o da aquisição de um bem para a realização de um interesse público, mas que produzem modificações especiais e graves na utilitas do direito de propriedade e que devem ser qualificados como expropriativos e, consequentemente, ser acompanhados do dever de indemnizar. Ora, a caraterização dos atos mencionados como expropriativos tem como base a evolução expansiva que, nas últimas décadas, sofreu o conceito de expropriação e a consequente superação da definição de expropriação enquanto transferência coativa de um bem.

(273_{) Fernando ALVES CORREIA, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim GOMES CANOTILHO, in: «STVDIA}

IVRIDICA», 102, AD HONOREM – 6, Vol. I, Responsabilidade entre Passado e Futuro, Boletim da Faculdade de Direito da

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Porém, os contributos mais importantes para tal evolução vieram da doutrina e da jurisprudência germânicas, embora o conceito alargado de expropriação não seja desconhecido de outros ordenamentos jurídicos, como, por exemplo, o italiano, onde, desde há alguns anos, a jurisprudência e a doutrina elaboraram a definição de expropriação substancial, larvada ou anómala, aplicada aos atos da Administração que aniquilam a índole mínima, essencial ou intangível do direito de propriedade (274). Todavia, no Direito Internacional Público, também se utiliza uma definição ampla de expropriação, na medida em que se inclui nesta, como dispõe FAUSTO DE QUADROS: «os actos que consistem em medidas de diversa natureza, adoptados pelos Estados, de fonte legislativa, regulamentar ou administrativa, que afectam (diminuem ou esvaziam) as faculdades incluídas no direito de propriedade de estrangeiros, isto é, as faculdades de usar, de fruir e de dispor do bem, sem todavia retirarem formalmente ao particular o direito de propriedade […]». Assim, a grande finalidade da jurisprudência e doutrina internacionais, ao elaborarem um conceito amplo de expropriação, é a de determinar quais os atos que dão ao particular direito a ser indemnizado e qual o critério a que deve obedecer o particular (275).

Contudo, na mesma linha, a Jurisprudência do TEDH vem utilizando uma noção ampla de expropriação, a propósito da interpretação do art. 1.º do 1.º Protocolo Adicional, de 20 de Março de 1952, à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (recebido in foro domestico com a Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro, que o aprovou para ratificação), cuja índole é a seguinte: «Qualquer pessoa singular ou colectiva tem direito ao respeito dos seus bens. Ninguém pode ser privado do que é sua propriedade, a não ser por utilidade pública e nas condições previstas pela lei e pelos princípios gerais de direito internacional. As disposições precedentes entendem-se sem prejuízo do direito que os Estados possuem de aprovar leis que julguem necessárias para a regulamentação do uso dos bens, de acordo com o interesse geral, ou para assegurar o pagamento de impostos ou outras contribuições ou de multas». De referir que foi no Ac. «Sporrong e Lonnroth», de 23 de Setembro de 1982, que aquele Tribunal lançou mão, pela primeira vez, de um conceito amplo de expropriação (muito embora sem o referir expressamente).

(274_{) Cfr., para mais desenvolvimentos, vd. Fernando ALVES CORREIA, As Garantias do Particular, cit., pp. 77-86, O Plano}

Urbanístico…, cit., p. 473-476 e 491-492, A Jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre Expropriações por Utilidade Pública e o Código das Expropriações de 1999, in: «Separata da Revista de Legislação e de Jurisprudência», Coimbra, 2000, pp. 12-21, e Manual de Direito do Urbanismo, Vol. II, cit., pp. 131-138, bem como a bibliografia nelas citada.

(275_{) Cfr. FAUSTO DE QUADROS, A Protecção da Propriedade Privada pelo Direito Internacional Público, Coimbra, Almedina,} 1998, pp. 190 e segs., em especial, p. 205.

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Todavia, relativamente ao ordenamento jurídico nacional, por um lado, o legislador assumiu de forma nítida o conceito de expropriação de sacrifício, envolvendo atos do poder público cujo escopo não é o da aquisição de um bem para a realização de um interesse público, mas que aniquilam o conteúdo mínimo, essencial ou intangível do direito de propriedade, e cujo cálculo da indemnização é efetuado nos termos do Código das Expropriações (CE), desde logo, no art. 8.º, números 2 e 3, do citado diploma legal, relativo às servidões que dão lugar a indemnização, e nos artigos 18.º, n.º 2, da Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território (LBPOTU), aprovada pela Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto, alterada pela Lei n.º 54/2007, de 31 de Agosto, e 143.º do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (RJIGT), aprovado pelo DL n.º 380/99, de 22 de Setembro, alterado, por último, pelo DL n.º 46/2009, de 20 de Fevereiro, pelo DL n.º 181/2009, de 7 de Agosto, e pelo artigo 8.º do DL n.º 2/2011, de 6 de Janeiro, relativo às «expropriações do plano»; por outro lado, a jurisprudência do TC (276) e de outros tribunais tem utilizado, com frequência, a ideia de expropriação de sacrifício. Neste sentido, veja-se o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 9 de Janeiro de 2005 (Processo n.º 2118/2000), que decidiu, inter alia, que, «atentos os princípios constitucionais de igualdade, de justa indemnização e do Estado de direito democrático, deve, a par da expropriação clássica, ser também considerada a expropriação de sacrifício, a demandar igualmente uma justa indemnização».

Porém, embora haja quem defenda um retorno (no nosso entender e de Fernando ALVES CORREIA, será um retrocesso) a uma definição formal de expropriação e advogue a superação das noções de expropriação em sentido clássico e expropriação de

(276_{) Não resistimos a colocar aqui a nota de rodapé vinda da obra: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim GOMES}

CANOTILHO, in «STVDIA IVRIDICA», 102, AD HONOREM – 6,Vol I, Responsabilidade: entre Passado e Futuro, Boletim da

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2012, nota 38, p. 232: «Assim, nos Acórdãos n.ºs 341/86 e 131/88 (publicados no DR, II Série, de 19 de Março de 1987, e I Série, de 29 de Junho de 1988, e em Acórdãos do Tribunal

Constitucional, 8.º Vol. (1986), p. 507 e segs., e 11.º Vol. (1988), p. 465 e segs., respetivamente), foi acentuado que, “mesmo

naqueles casos em que a Administração impõe aos particulares certos vínculos que, sem subtraírem o bem objecto do vínculo, lhes diminuem, contudo, a utilitas rei, se deverá configurar o direito a uma indemnização, ao menos quando verificados certos pressupostos”. No Acórdão n.º 184/92 (publicado do DR, II Série, de 18 de Setembro de 1992, em Acórdãos do Tribunal

Constitucional, 22.º Vol. (1992), p. 425 e segs.), vincou-se que “a diminuição das utilidades da coisa, por virtude da imposição de

certos vínculos administrativos (maxime de uma servidão non aedificandi), é susceptível de fazer nascer uma obrigação de indemnizar” e que, “por isso, resultando a servidão non aedificandi do acto expropriativo, tem ela de ser levada em conta na determinação do montante a pagar, a título de indemnização”. Por sua vez, no Acórdão n.º 52/90 (publicado no DR, I Série, de 30 de Março de 1990, e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 15.º Vol. (1990), p. 49 e segs.), referindo-se à definição de expropriação apresentada por Marcello Caetano, acrescentou-se que tal é uma “noção clássica” de expropriação. Por seu lado, no Acórdão n.º 262/93 (publicado no DR, II Série, de 21 de Julho de 1993, e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 24.º Vol. (1993), p. 643 e segs.), esclareceu-se que, “no caso de constituição de servidão non aedificandi, como o que é referido pela decisão recorrida à norma do art. 3.º, n.º 2 (do CE de 1976), aqui em apreço, não se configura uma expropriação em sentido clássico, ou seja, uma expropriação translativa do direito de propriedade do solo do particular para a Administração. Está antes em causa uma expropriação que sacrifica o jus aedificandi do proprietário do solo por motivos de interesse geral”. E, por último, os Acórdãos n.ºs 329/99 e 517/99 (publicados no DR, II Série, de 20 de Julho de 1999, e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 44.º Vol. (1999), p. 129 e segs., e no DR, II Série, de 11 de Novembro de 1999, e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 44.º Vol. (1999), p. 89 e segs., respetivamente) têm subjacente a ideia de que “a declaração da incompatibilidade de licenças e aprovações urbanísticas com as regras constantes de um PROT que é utilizado como padrão de juízo de compatibilidade, tendo tal declaração como consequência a cessação dos efeitos das referidas licenças ou aprovações, constitui uma expropriação de sacrifício ou uma expropriação em

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sacrifício, através da introdução do conceito de «determinação do conteúdo do direito de propriedade envolvendo um dever de compensação» (277) – com a consequente devolução para o art. 16.º do RRCEE da indemnização dos danos resultantes de atos do poder público que afetem de modo substancial, no todo ou em parte, as «faculdades» de um direito privado de valor patrimonial -, entende-se que a definição de expropriação de sacrifício é uma relevante definição operativa, indispensável, portanto, para o fundamento e explicação de algumas soluções adotadas pelo legislador português. Ora, a posição defendida por M. NOGUEIRA DE BRITO, baseia-se na

Nassauskiesungsbeschluss do Tribunal Constitucional Federal Alemão de 15 de Julho

de 1981, na qual foi redefinido o conceito constitucional de expropriação, aproximando- o da noção de expropriação clássica. Nos termos daquela decisão judicial, o critério decisivo para a noção de expropriação é a ablação, total ou parcial, de uma posição jurídica de valor patrimonial por um ato jurídico de autoridade direcionado para fins públicos determinados. Decisivas para a noção de expropriação são, desta forma, a forma e a finalidade, não a intensidade e a qualidade da intervenção.

Todavia, o Tribunal Constitucional Federal Alemão deu-se conta de que a expropriação, assim definida, e a determinação do conteúdo e limites do direito de propriedade sem indemnização não abarcavam todas as situações. Daí que tenha recorrido à definição de «determinação do conteúdo do direito de propriedade que envolve um dever de compensação» (die ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung), precisamente para responder àqueles casos em que o particular suporta um dano especial (singular) e anormal (grave) no seu direito de propriedade, por motivos de interesse público. Podemos questionar-nos, se, por esta via, não terá o Tribunal Constitucional Federal Alemão ressuscitado o conceito amplo de expropriação, nele incluindo a expropriação de sacrifício, que tinha abandonado com o conceito restrito de expropriação da Nassaukiesungsbeschluss.

No entanto, há que referir que é o que sucede, em primeiro lugar, com as servidões administrativas, resultantes ou não de expropriações, que dão lugar a indemnização. Nos termos do art. 8.º, n.º 2, do CE – e deixando, agora, de lado as questões que este preceito suscita -, dão origem a indemnização as servidões administrativas que inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente; ou anulem completamente o seu valor económico. De mencionar, ainda,

(277_{) Ver M. NOGUEIRA DE BRITO, A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional, Coimbra,} Almedina, 2007, pp. 993-1032, e Fernando ALVES CORREIA, O Plano Urbanístico…, cit., p. 484, nota 44.

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que o n.º 3 do art. 8.º, do CE, prescreve que a determinação da indemnização é feita nos termos dom CE, com as necessárias adaptações. Quer dizer: o legislador nacional não só como devendo ser acompanhadas de indemnização as servidões administrativas que constituem verdadeiras expropriações de sacrifício (embora tenha feito de modo incompleto), como ainda determinou que o critério de cálculo do montante da indemnização deve ser o estabelecido no Código das Expropriações (278).

Destarte, a mesma situação acontece com o que se vem denominando, há alguns anos já, expropriações do plano, a que se reportam o art. 18.º da LBPOTU e o art. 143.º do RJIGT. Trata-se de certas disposições dos planos direta e imediatamente vinculativos dos particulares que produzem danos especiais (singulares) e graves (anormais) no direito de propriedade do solo e que, por isso, devem ser consideradas como tendo um caráter expropriativo, as quais, no caso de os danos delas resultantes não poderem ser compensados através dos «mecanismos de perequação», devem ser acompanhadas de indemnização. Assim, o art. 18.º, n.º 2, da LPBOTU estabelece que, sempre que aqueles planos determinem «restrições significativas de efeitos equivalentes a expropriação» e, bem assim, «restrições significativas a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados», existe a obrigação de indemnizar, desde que a compensação daquelas restrições não possa ter lugar através dos «mecanismos de perequação» dos benefícios e encargos dos mesmos resultantes. Porém, o art. 143.º, n.ºs 2 e 3, do RJIGT, sem curar, agora, dos problemas de constitucionalidade que estas normas suscitam, prescrevem, respetivamente, que «são indemnizáveis as restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo, preexistentes e juridicamente consolidadas, que comportem uma restrição significativa na sua utilização de efeitos equivalentes a uma expropriação» e que «as restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo resultantes da revisão dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares apenas conferem direito a indemnização quando a revisão ocorra dentro do período de cinco anos após a sua entrada em vigor, determinando a caducidade ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido» (279) (280).

Todavia, de modo idêntico se passam as coisas no domínio das situações de indemnização dos danos especiais (singulares) e graves (anormais) das medidas

(278_{) Ver Fernando ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2008, pp. 332-337.} (279_{) Ver Fernando ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, Vol. I., cit., pp. 764-791.}

(280_{) Em todos estes casos de expropriação do plano (que são verdadeiras expropriações de sacrifício, o valor da indemnização} corresponde à diferença entre o valor do solo antes e depois das restrições causadas pelos instrumentos de gestão territorial, sendo calculado nos termos do CE. É o que resulta do n.º 4 do art. 143.º do RJIGT.

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preventivas dos planos municipais (e especiais) de ordenamento do território, tipificadas nos artigos 112.º, n.ºs 6 e 7, e 116.º, n.º 2, do RJIGT (281).

A diferença entre a indemnização pelo sacrifício, como modalidade de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas, e a expropriação de sacrifício revela-se relevante por diversas razões.

Primo, o fundamento da indemnização. Na indemnização pelo sacrifício, o fundamento, encontra-se, nos princípios do Estado de Direito e da igualdade perante os encargos públicos. Na expropriação de sacrifício, o fundamento vai buscar-se não só a estes dois princípios constitucionais, mas também ao princípio da justa indemnização por expropriação, condensado no art. 62.º, n.º 2, da CRP.

Secundo, a natureza da indemnização. Na indemnização pelo sacrifício, a indemnização é uma consequência do ato impositivo de encargos ou causador de danos especiais e anormais, enquanto na expropriação de sacrifício a indemnização é um pressuposto de validade do ato expropriativo, como resulta de forma nítida do art. 62.º, n.º 2, da nossa Lei Fundamental (282). Relativamente à indemnização, trata-se do quarto pressuposto de legitimidade da expropriação por utilidade pública. Nas palavras de Fernando ALVES CORREIA: «Esta não é somente a principal garantia do expropriado. É também um requisito de validade do acto expropriativo» (283). Os outros três pressupostos de legitimidade da expropriação por utilidade pública são: o princípio da legalidade (art. 62.º, n.º 2 da CRP), o princípio da utilidade pública e o princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou da proibição do excesso. Assim, de facto, desde as revoluções liberais começou a entender-se que, quando fosse desferido um ataque tão grave na esfera jurídica patrimonial do particular, devia ser previamente reconhecido pelo ordenamento jurídico-constitucional o direito de o expropriado ser ressarcido dos danos que lhe eram causados. Ora, as Constituições dos diversos países passaram a consagrar o princípio segundo o qual a indemnização é um pressuposto de legitimidade da expropriação. Tal princípio é o condensado no art. 62.º, n.º 2, da CRP, segundo o qual a expropriação por utilidade pública só pode ser efetuada mediante o pagamento de justa indemnização».

Tetrio, o critério da indemnização. Na indemnização pelo sacrifício a indemnização é calculada com base nos critérios elencados e definidos nas normas

(281_{) Cfr., para mais desenvolvimentos, vd. Fernando ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, Vol. I, cit., pp. 548-} 550.

(282_{) Cfr., para mais desenvolvimentos, vd. Fernando ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, Vol. II, Coimbra,} Almedina, 2010, pp. 202-204 e 209-269.

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conjugadas dos arts. 16.º e 3.º do RRCEE. Na expropriação de sacrifício, a indemnização apura-se com base no critério definido no CE, devendo, todavia, corresponder ao valor de mercado (Verkehrswert) do bem expropriado, compreendido não em sentido estrito ou rigoroso, mas em sentido normativo (valor de mercado normativamente entendido) (284).

Porém, e como lembra Maria Lúcia C. A. AMARAL PINTO CORREIA, convém frisar que o n.º 2, do art. 62.º da Lei Fundamental (285), «se destina tão somente

(284_{) Ver Fernando ALVES CORREIA, A Jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre Expropriações por Utilidade Pública e o}

Código das Expropriações de 1999, cit..., pp. 32-54, e Manual de Direito do Urbanismo, Vol. II, cit., pp. 209-269.

(285_{) Tal como sublinham GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA na Constituição da República Portuguesa Anotada…cit...,:} «A norma consagradora da requisição e da expropriação é, simultaneamente, uma norma de autorização e uma norma de garantia. Por um lado, confere aos poderes públicos o poder expropriatório autorizando-os a procederem à privação da propriedade ou de outras situações patrimoniais dos administrados; por outro lado, reconhece ao cidadão um sistema de garantias que inclui designadamente os princípios da legalidade, da utilidade pública e da indemnização.

Porém, valem aqui, inteiramente, os princípios constitucionais relativos à restrição de direitos fundamentais, nomeadamente o princípio da necessidade e da proporcionalidade. O recurso à expropriação apenas deve ter lugar quando se gorar a aquisição por via negocial, que deve ser previamente explorada, salvo porventura em caso de urgência excepcional.

Todavia, note-se que a nível histórico o instituto da expropriação sofreu duas relevantes mudanças desde as primeiras constituições liberais, em que ela só era admitida em caso de necessidade pública e mediante prévia indemnização (cfr. art. 6.º da Constituição de 1822). Hoje, diante da CRP, basta a utilidade pública para justificar a expropriação e, embora o pagamento da indemnização não possa ser arbitrariamente protelado, não é condição o seu prévio pagamento.

O princípio da legalidade (art. 62.º, n.º 2 da CRP) não é mais do que a aplicação geral de que as intervenções no âmbito de protecção dos direitos, liberdades e garantias só podem ser estabelecidas por lei (art. 18.º, n.º 2, da CRP).

A expropriação carece sempre de uma base legal (princípio da legalidade). No caso de expropriação através de lei, a autorização reside na própria lei expropriatória (expropriação legal); na hipótese de expropriação administrativa, a lei há-de estabelecer com suficiente rigor os requisitos do acto expropriatório, que exige uma prévia declaração de utilidade pública da expropriação a efectuar.

Através da declaração de utilidade pública, especifica-se o fim concreto da expropriação e individualizam-se os bens sujeitos a ela. A expropriação é, desta forma, uma medida concreta, tornando-se mais transparente o controlo do pressuposto da utilidade pública. Problemática é a admissibilidade de declaração implícita de utilidade pública (v. g., aprovação de um plano urbanístico de pormenor), o que de qualquer forma, não poderá admitir-se senão em termos muito limitados.

Não é isento de dúvidas o conceito de utilidade pública. O texto constitucional pressupõe o conceito no âmbito do direito administrativo e que se traduz no acto através do qual a autoridade competente (em geral, o ministro do respectivo departamento) atesta o interesse público da obra ou trabalho legitimador do sacrifício de bens ou direitos patrimoniais dos particulares. Todavia, utilidade pública não significa exclusivamente utilidade em benefício do interesse de entidades públicas, podendo tratar-se de