Styrets ansvar for
antikorrupsjonsarbeid og compliance etter
aksjeselskapsretten
Finnes det selskapsrettslige krav til styrets ansvar for antikorrupsjonsarbeid og effektive compliance-programmer?
Kandidatnummer: 705 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord: 15 146
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Et selskapsrettslig perspektiv på korrupsjon ... 1
1.2 Problemstillinger ... 2
1.3 Rettskilder og metodiske utfordringer ... 2
1.4 Aktualitet ... 4
2 KORRUPSJONSLOVGIVNING SOM RAMME FOR NORSKE SELSKAPER .. 5
2.1 Innledning ... 5
2.2 Kort om internasjonale korrupsjonsforpliktelser ... 5
2.3 Straffeloven av 2005 ... 6
2.3.1 Forbud mot korrupsjon ... 6
2.3.2 Foretaksstraff ... 9
2.4 UK Bribery Act ... 11
2.5 U.S. Foreign Corrupt Practices Act ... 11
3 SELSKAPETS FORMÅL OG SELSKAPSINTERESSE ... 12
3.1 Innledning ... 12
3.2 Selskapets formål ... 13
3.2.1 Formålet med aksjeselskaper ... 13
3.2.2 Selskapets virksomhet ... 14
3.3 Selskapsinteresse ... 15
3.3.1 Shareholder eller stakeholder value i norsk rett? ... 16
3.3.2 Er shareholder og stakeholder value i praksis ensbetydende? ... 20
3.3.3 Selskapsinteressen de lege lata og de lege ferenda ... 21
3.4 Korrupsjon og «andre interesser» i selskapsinteressen ... 23
3.4.1 Corporate Social Responsibility – Korrupsjon som samfunnsansvar ... 24
3.4.2 Antikorrupsjon i Corporate governance ... 26
3.4.3 Oppsummering - interesse eller legitimt hensyn? ... 26
3.5 Forholdet mellom formål og interesse ... 27
4 SELSKAPSRETTEN SOM UTGANGSPUNKT FOR ANTIKORRUPSJONSARBEID ... 29
4.1 Innledning ... 29
4.2 Styrets forvaltnings- og tilsynsansvar i §§6-12 og 6-13 ... 30
4.2.1 Forvaltningen av selskapet ... 30
4.2.2 Tilsynsansvaret ... 32
ii
4.2.3 Har antikorrupsjonsarbeid en plass i bestemmelsene? ... 32
4.3 Hva ligger i kravet til «forsvarlig organisering»? ... 34
4.3.1 Krav om å følge loven ... 34
4.3.2 Nærmere om forsvarlighetskravet ... 36
4.3.3 Virksomhetens art som moment ved korrupsjon ... 39
4.3.4 Virksomhetens omfang som moment ved korrupsjon ... 40
4.3.5 Krav om risikovurdering? ... 41
5 AVSLUTNING ... 43
5.1 Selskapsrettslige betraktninger ... 43
LITTERATURLISTE ... 45
1
1 Innledning
1.1 Et selskapsrettslig perspektiv på korrupsjon
Temaet for denne oppgaven er antikorrupsjonsarbeid i aksjeselskaper, og i hvilken grad sel- skapsretten stiller krav til at styret må sørge for dette.
Temaet er både et spørsmål om korrupsjon som samfunnsansvar og hvilken egeninteresse et selskap har i å forhindre å bli innblandet i korrupsjonssaker. Korrupsjon er forbundet med store samfunnsmessige skadevirkninger som en trussel mot rettsstaten, menneskerettighetene og sosial rettferdighet, i tillegg til å være konkurransevridende. Det er også svært uheldig for et selskap å bli knyttet til korrupsjonssaker, for eksempel gjennom fare for omdømmetap eller økonomisk tap gjennom bøter.
Korrupsjon er i utgangspunktet regulert i straffelovgivningen, og det kan straffesanksjoneres ex post (i ettertid) mot personer eller selskaper ved korrupsjonstilfeller.1 Skadelidte kan også kreve sivilrettslig erstatning for skade voldt ved korrupsjon gjennom skadeserstatningsloven.2 Oppgaven stiller imidlertid spørsmål ved om selskapsretten som sivilrettslig område oppstiller regler ex ante (i forkant) knyttet til forebygging mot korrupsjon.
Gjennom de siste årene har det vært et økende fokus på forebyggende tiltak og selskapenes egen rolle i kampen mot korrupsjon. Det er utviklet ulike retningslinjer,3 anbefalinger4 og standarder5 knyttet til anti-korrupsjonsarbeid og compliance. I hvilken grad det selskapsretts- lige rammeverket oppstiller bindende krav til å implementere programmer for antikorrupsjon og compliance (etterlevelse) er imidlertid mer uklart.
Det presiseres at avhandlingen her drøfter selskapenes bekjempelse av korrupsjon gjennom sin virksomhet. Det er altså snakk om hvorvidt selskapet kan, bør eller må innrette sin egen virksomhet med antikorrupsjon for øye. Det avgrenses mot selskapenes bidrag til antikorrup- sjonsarbeid på andre måter, for eksempel gjennom å gi gaver til forskning på området eller gjennom at ressurspersoner i selskapet deltar i korrupsjonsforebyggende arbeid utenfor sel- skapet.
1 Straffeloven av 2005 §§ 27, 28, 387, 388
2 Skadeserstatningsloven §1-6
3 For eksempel OECD Guidelines for Multinational Enterprises (2011)
4 For eksempel NUES Anbefaling for eierstyring og selskapsledelse
5 For eksempel NS-ISO 26000 Samfunnsansvar og NS-ISO 37001 Antikorrupsjon
2 1.2 Problemstillinger
Oppgaven søker å belyse antikorrupsjonsarbeid fra en selskapsrettslig synsvinkel. Det over- ordnede spørsmålet er i hvilken grad styret i et aksjeselskap har ansvar for å forebygge kor- rupsjon etter selskapsretten.
Hovedproblemstillingene behandles i kapittel 3 og 4:
Kap. 3 Selskapsinteressen ligger til grunn for styrets forvaltning av et selskap. Det vurderes hvilket innhold selskapsinteressen har. Er antikorrupsjon en del av selskapsinteressen?
Kap. 4 Bestemmelsen i asl. §6-12 oppstiller at forvaltningen av et selskap ligger til styret, herunder at styret skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten. Kan det av dette utledes et krav om å sørge for antikorrupsjonsarbeid og compliance?
1.3 Rettskilder og metodiske utfordringer
Korrupsjon behandles innenfor en rekke ulike fagfelt som jus, bedriftsøkonomi, samfunnsvi- tenskap, etikk eller antropologi, og det finnes omfattende kilder som bygger på ulike fagret- ninger. Dette innebærer at oppgaven balanserer mellom en rettskildemessig juridisk fremstil- ling og en mer samfunnsmessig eller økonomisk tilnærming som iblant kan ha gjensidig be- tydning for hverandre.
Videre har korrupsjon også sider til mange juridiske fagfelt så som strafferett, skatterett, kon- kurranserett, regnskapsrett, erstatningsrett, finansmarkedsrett og selskapsrett m.m. Oppgaven søker imidlertid å belyse korrupsjon fra en selskapsrettslig synsvinkel. Utgangspunktet er der- for aksjelovgivningen.
Lovteknisk er aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper regulert i hver sin lov6. Disse er imid- lertid i stor grad sammenfallende, og må betraktes som et samlet lovverk.7 Drøftelsene baserer seg derfor på aksjeloven (asl.) med mindre det presiseres annet. Problemstillingene retter seg først og fremst mot styret i et aksjeselskap. Aksjelovens kapittel 6 inneholder bestemmelser om selskapets ledelse, og er det nærmere utgangspunkt.
6 Lovene av 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper og nr. 45 om allmennaksjeselskaper
7 Andenæs m.fl. (2016) s. 3
3
Det legges til grunn en alminnelig rettskildelære. Reglene i aksjeloven baserer seg i stor grad på normbaserte rettslige standarder uten presist innhold. «Korrupsjon» er heller ikke uttrykke- lig regulert i selskapsretten. Derfor er en vesentlig del av oppgaven å behandle kilder utenfor aksjeloven som kan fastlegge det faktiske innholdet i aksjelovgivningen i korrupsjonssam- menheng. Utvalget av rettspraksis er begrenset.
Oppgaven befinner seg i grensen mellom strafferett og selskapsrett, og det er til en viss grad nødvendig å gå inn på strafferettslige bestemmelser for å belyse problemstillingene. Det vil imidlertid i det alt vesentligste avgrenses mot en grundig drøftelse av rent strafferettslige spørsmål. Der straffebestemmelsene i norsk rett behandles tas det utgangspunkt i Lov om straff av 20. mai 2005 (straffeloven) med mindre annet er angitt.
Bakgrunnen for dette er hovedsaklig at oppgaven undersøker den positive angivelsen av sel- skapenes ansvar, fremfor strafferettens negative avgrensning. Spørsmålet er hva selskapene skal, bør, eller kan gjøre for å forhindre korrupsjon. Motsatt er hva de ikke kan gjøre (begå korrupsjon), slik strafferetten angir. Videre fordi fokuset er hvilken rolle sivilretten har i kam- pen mot korrupsjon. Der det er nødvendig å trekke inn strafferett vil jeg holde meg til en kor- tere fremstilling.
Av plasshensyn avgrenses videre mot inngående behandling av andre korrupsjonsrelevante kilder som regnskapsloven, hvitvaskingsloven, konkurranseloven, forvaltningsloven, ar- beidsmiljøloven, skatteloven etc.
Det store kildetilfanget over en rekke ulike fagfelt er en av utfordringene med en slik proble- matisering av korrupsjonens plass i selskapsretten som søkes her. Det samme er grensen mel- lom strafferett og sivilrett. Videre er det tidvis utfordrende å skille mellom rettsdogmatikk og det som trekker mer i retning av rettspolitikk, slik oppgaven vil illustrere.
I spørsmålet om selskapsledelse er anbefalinger og retningslinjer er utbredt. NUES- anbefalingen er et eksempel på slik anbefaling om eierstyring og selskapledelse utgitt i privat regi.8 Slike anbefalinger er ikke å regne som bindende rettsregler. Likevel kan det tenkes at de kan ha betydning som bakgrunnsmateriale i relasjon til regler som åpner for å legge vekt på hva som er god praksis,9 for eksempel vurderingen om selskapsstyrets plikter etter aksjelov- givningen.
8 Se kap. 3.4.2
9 Andenæs m.fl. (2016) s.10
4 1.4 Aktualitet
Dagens aksjelover er fjerde generasjon selskapsrettslig lovgivning, og ble vedtatt i 1997.10 På den tiden var det ingen straffebestemmelse mot korrupsjon. I dag er korrupsjon forbudt, og norsk korrupsjonslovgivning regnes for å være blant de strengeste i verden.11 Rettsutviklingen har altså vært betydelig over relativt kort tid.
Norske selskaper anerkjenner korrupsjon både som et samfunnsproblem og som et selskapsin- ternt problem. Graden av bevissthet rundt antikorrupsjonsarbeid og gjennomføringene av det- te varierer imidlertid. Det har de senere årene blitt avdekket en rekke korrupsjonssaker som omfattes av norsk rett, og flere har havnet i medienes søkelys. Et kjent eksempel er Yara- saken, hvor konsernsjefen i Yara og tre konsernstyremedlemmer sto tiltalt for korrupsjon be- gått i Russland, India og Libya.12 Alle ble dømt i tingretten, mens bare ett konsernstyremed- lem som også hadde vært juridisk direktør ble dømt i lagmannsretten.13
Avdekking av slike saker og etterfølgende rettssaker kan ha bidratt til å øke bevisstheten rundt korrupsjonsrisiko. Myndighetene har uttrykt klare forventninger til at næringslivet tar sam- funnsansvar, herunder at selskaper jobber forebyggende mot korrupsjon.14
De siste årene har det vært et økende fokus på hvilke tiltak selskapene selv må sette i verk.15 Fokuset ligger ofte på hvilke tiltak et selskap må gjøre for å fri seg fra straffansvar dersom det skulle bli innblandet i en korrupsjonssak, ettersom straffansvar for et selskap beror på en skjønnsmessig vurdering bla. av hva selskapet kunne ha gjort for å forhindre lovbruddet.16 I lys av dette er det interessant å forsøke å se på diskusjonen om antikorrupsjon med nye øyne gjennom å undersøke om selskapsretten selv oppstiller krav til å forebygge korrupsjon. Kan- skje kan selskapsretten være et viktig bidrag i den globale og tverrsektorelle kampen mot kor- rupsjon.
10 Andenæs m.fl (2016) s. 9
11 Transparency International Norge (2017) s. 10
12 Dagens Nærlingsliv 02.12.2016 «Frikjent etter fire års kamp»
http://www.dn.no/nyheter/2016/12/02/1656/Jus/frikjent-etter-fire-ars-kamp [sitert 05.03.2017]
13 LB-2015-138815-2. Dommen er ikke rettskraftig.
14 St.meld.nr.10 (2008-2009) s. 13
15 Schea (2014) s. 389
16 Schea (2014) s. 389, se kap. 2.3.3
5
2 Korrupsjonslovgivning som ramme for norske selskaper
2.1 Innledning
Norge er bundet av flere internasjonale forpliktelser knyttet til korrupsjon, og et alminnelig forbud mot korrupsjon ble inntatt i norsk lov i 2003.17
På korrupsjonsrettens område er lovgivningen i stor grad ekstraterritoriell, slik at korrupsjon som begås i utlandet er straffbart også i gjerningspersonen eller -selskapets hjemland. Korrup- sjonssakene har ofte tilknytning til en rekke ulike land og kan straffeforfølges i flere jurisdik- sjoner. United Kingdom Bribery Act (UKBA) og Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) er den mest relevante lovgivningen for norske selskaper som opererer internasjonalt.18
Yara-saken illustrerer viktigheten av at korrupsjonslovgivningen er ekstraterritoriell. I Yara- saken fikk Økokrim bistand fra i alt 13 ulike jurisdiksjoner under etterforskningen.19 Store selskaper som opererer i utlandet kan komme i etiske dilemmaer ved at de opererer i land hvor korrupsjon nærmest kan være en del av vanlig forretningspraksis. Offentlig administra- sjon kan være mindre velfungerende, og det kan være vanskeligere å drive forretningsvirk- somhet i landet uten å akseptere korrupsjon. Dette kan imidlertid ikke legitimere korrupsjon.
Lagmannsretten uttaler i Yara-dommen at straffutmålingspraksisen må være uavhengig av hvor den straffbare handlingen er begått, og forhold ved landets kultur eller risiko knyttet til korrupsjon kan ikke tillegges vekt i formildende retning.20
For å undersøke om selskapsretten stiller krav til antikorrupsjonsarbeid, er det nødvendig å ha et grunnleggende kjennskap til korrupsjonen som straffebud, og hvilke strafferettslige regel- verk norske selskaper må forholde seg til. Dette blant annet fordi styrets plikt til «forsvarlig organisering» innebærer en plikt til å følge gjeldende rett.21 Det vil derfor foretas en kort gjennomgang av det viktige regelverk for norske selskaper.
2.2 Kort om internasjonale korrupsjonsforpliktelser
Norge ratifiserte OECDs Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions (heretter OCED-konvensjonen) i 1998, som søkte å
17Almindelig borgerlig Straffelov av 22. mai 1902 §276a
18 PWC (2016) s. 11
19 Økokrim “Yarasaken (2014)”, sist oppdatert 06.09.2016 http://www.okokrim.no/yara-saken [sitert 13.03.2017]
20 LB-2015-138815-2 under «Fastsettelse av straff» (ikke sidetall eller avsnitt)
21 Se kapittel 4
6
innføre et globalt forbud mot korrupsjon.22 Konvensjonen rammer aktiv korrupsjon overfor offentlig tjenestemann i forbindelse med internasjonale forretningstransaksjoner.23
Europarådets strafferettslige konvensjon mot korrupsjon ble ratifisert 2. mars 2004.24 Den har et bredere virkeområde enn OECD-konvensjonen. I likhet med de norske straffebestemmelse- ne og UKBA rammes både aktiv og passiv korrupsjon i både privat og offentlig sektor.25 Europarådets sivilrettslige konvensjon mot korrupsjon ble ratifisert 12. februar 2008.26 I kon- vensjonens fortale fremkommer at sivilretten er et viktig bidrag i kampen mot korrupsjon.
Denne viktigheten ble også bemerket av justiskomiteen ved behandlingen i Storitnget.27. Selv om konvensjonen særlig tar sikte på å gjøre det mulig å få rimelig erstatning for skade lidd ved korrupsjon28 fremheves det som sies om sivilrettens betydning i tilknytning til konvensjo- nen. Sivilrettens rolle i kampen mot korrupsjon er nettopp én av årsakene til valg av problem- stilling, da det er interessant å undersøke om selskapsretten som sivilrettslig område kan være et bidrag i antikorrupsjonsarbeid.
Norge er medlem i Group of States Against Corruption (GRECO), som overvåker etterlevel- sen av de europeiske antikorrupsjonsbestemmelsene.29
FNs konvensjon mot korrupsjon (UNCAC) ble ratifisert av Norge 29. juni 2006. Konvensjo- nen er det første globale og juridisk forpliktende regelverket som stiller krav til antikorrup- sjon, og hadde per 12. desember 2016 140 signaturer og 181 parter over hele verden.30 2.3 Straffeloven av 2005
2.3.1 Forbud mot korrupsjon
Korrupsjon er i dag regulert i straffeloven av 2005, og forbudet mot korrupsjon er inntatt i strl. §387:31
22 NOU 2002:2 s. 13
23 OECD-konvenjonen artikkel 1
24 Strafferettslig konvensjon mot korrupsjon ETS nr. 173
25 Strafferettslig konvensjon mot korrupsjon ETS nr. 173 Kapittel II
26 Sivilrettslig konvensjon mot korrupsjon ETS nr. 174
27 Innst. S. nr. 41 (2007-2008) s. 2
28 St.prp.nr.86 (2006-2007) s. 2
29 Council of Europe “About GRECO” - http://www.coe.int/en/web/greco/about-greco [sitert 21.03.2017]
30 UNCAC, https://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/ [sitert 10.04.2017]
31 Lov av 20. mai 2005 nr. 28 om straff
7
«Med bot eller fengsel inntil 3 år straffes den som
a. for seg selv eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbør- lig fordel i anledning av utøvelsen av stilling, verv eller utføring av oppdrag, eller
b. gir eller tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning av utøvelsen av stilling, verv eller utføring av oppdrag.
Med stilling, verv eller oppdrag i første ledd menes også stilling, verv eller oppdrag i utlandet.»
Med korrupsjon menes etter loven alle former for bestikkelser som utgjør eller er ment å ut- gjøre en utilbørlig fordel. For at korrupsjon skal rammes av straffebestemmelsen er det et yt- terligere vilkår at bestikkelsen skjer i anledning av utøvelsen av stilling, verv eller utføring av oppdrag. Medvirkning er også straffbart.32
Passiv og aktiv korrupsjon
Både passiv korrupsjon (første ledd bokstav a) og aktiv korrupsjon (første ledd bokstav b) er forbudt. Passiv korrupsjon rammer den som mottar en bestikkelse, mens aktiv korrupsjon rammer den som bestikker. Som det fremgår av bestemmelsen er det ikke et krav at en util- børlig fordel faktisk blir gitt eller mottatt, men det er tilstrekkelig at noen krever, aksepterer eller tilbyr en slik fordel.
I Norge eller utlandet
Som det fremgår av annet ledd er norsk korrupsjonslovgivning ekstraterritoriell. Dette inne- bærer at korrupsjon begått i utlandet er straffbart etter norsk lov på lik linje med korrupsjon begått i Norge.33
Utilbørlig fordel
Som en fordel regnes alt som den passivt korrupte kan tenke seg å dra nytte av. Utilbørlig- hetsvilkåret er en rettslig standard som avgrenser mot straffrie fordeler. Ytelser eller påskjøn- nelser som gjerningspersonen har krav på eller rett til å ta i mot rammes ikke. Heller ikke mindre fordeler som for eksempel blomsterbuketter eller mindre firmagaver rammes. Hvor- vidt en fordel er «utilbørlig» krever en totalvurdering, hvor relevante momenter kan være hvilket formål ytelsen hadde, hva slags type ytelse det er snakk om, ytelsens verdi, hvorvidt
32 Jf. strl. §15
33 Jf. strl. §387 annet ledd.
8
det foreligger åpenhet, bransjeregler og hvilken posisjon de ulike partene har. Ordlyden «util- børlig» oppstiller en streng terskel. Forholdet må være klart klanderverdig for å rammes, idet kritikkverdige forhold er straffrie.34
Korrupsjon er straffbart uavhengig av om den utilbørlige fordelen kommer den passivt kor- rupte eller andre til gode, og uavhengig om det er tale om ren økonomisk gevinst eller andre ikke-økonomiske fordeler. Forarbeidene til den opprinnelige korrupsjonslovgivningen i Norge trekker frem donasjon til en forening som eksempel på en fordel som gis til andre enn den som tilbys fordelen. Seksuelle tjenester eller medlemskap i en eksklusiv klubb trekkes frem som eksempler på fordeler som ikke er av ren økonomisk verdi.35
I anledning av utøvelsen av stilling, verv eller oppdrag
Straffbar korrupsjon er forhold som begås i tilknytning til ordinære tjeneste- og arbeidsfor- hold (stilling), politiske verv, styreverv eller andre tillitsverv, uavhengig av om det gis godt- gjørelse (verv), eller enkeltstående oppdrag, eksempelvis som en arkitekt, entreprenør, regns- kapsfører eller advokat påtar seg for en oppdragsgiver (oppdrag).36
Spørsmålet om hvorvidt det dreide seg om utøvelse, og om tilknytningen var tilstrekkelig, kom på spissen i Rt. 2015 s. 302. Her hadde en gjeldsrådgiver i NAV krevd og mottatt penger fra personer som var under gjeldsordning, delvis på sitt kontor i arbeidstiden. Av forarbeidene fremgår at det må være sammenheng mellom fordelen og stillingen, vervet eller oppdraget.37 Gjeldsrådgiveren ble funnet skyldig for åtte tilfeller av korrupsjon, men Høyesteretts ankeut- valg uttalte at «hvis en offentlig tjenestemann som privatperson utnytter sin kompetanse og erfaring og mottar en fordel for det, kan han ikke domfelles for korrupsjon. Det må kreves en tilknytning til stillingen utover dette».38
For korrupsjon i et selskap her kan momentet stilling, verv eller oppdrag være relevant på ulike måter. Et styremedlem kan selv bli skyldig i korrupsjon gjennom utøvelsen av sitt verv.
Denne oppgaven handler om hvordan et styre plikter å forebygge korrupsjon i selskapet, sær- lig for å sikre at ansatte eller andre ikke begår korrupsjon i sin stilling eller i forbindelse med oppdrag som selskapet har.
34 NOU 2002:22 s. 38-39
35 NOU 2002:22 s. 38
36 PWC (2016) s. 14
37 Ot. prp.nr.78 (2002-2003) s. 54
38 Rt. 2015 s. 302
9 2.3.2 Foretaksstraff
Et selskap kan straffes39 for korrupsjon begått i selskapet gjennom hovedbestemmelsen om foretaksstraff inntatt i strl. §27. Første ledd lyder:
«Når et straffebud er overtrådt av noen som har handlet på vegne av et foretak, kan foretaket straffes. Det gjelder selv om ingen enkeltperson har utvist skyld eller oppfylt vilkåret om tilregnelighet, jf. §20.»
Straffen er bot. Tap av retten til å utøve virksomheten helt eller i visse former samt inndrag- ning kan også idømmes.40 Som det fremgår av ordlyden er adgangen til å ilegge foretaksstraff fakultativ. Det er lagt til grunn i rettspraksis at korrupsjon er i kjernen av foretaksstraffens område.41
For at foretaksstraff skal ilegges gjelder et tilknytningskrav, jf. ordlyden «handlet på vegne av» i første ledd første punktum. Lovbryteren og handlingen må ha en viss tilknytning til sel- skapet.42
Bestemmelsen ble endret ved ny straffelov ikr. 1. oktober 2015, og oppstiller ikke lenger noe krav til skyld hos gjerningspersonen.43 Det er følgelig et objektivt straffansvar for foretaks- straff. For korrupsjon er skyldkravet normalt forsett.44 Skyldkravet har imidlertid fortsatt be- tydning for vurderingen av om foretaksstraff bør ilegges.45
Det er foreløpig liten oversikt over hvilken praktisk rekkevidde denne endringen vil ha. Opp- gaven her gir ikke rom for å foreta en grundig vurdering av bestemmelsen. Jeg vil imidlertid gå kort igjennom deler av ansvarsgrunnlaget for å illustrere hensynene bak foretaksstraffen som kan være av betydning for denne oppgaven.
Høivik deler foretaksstraff opp i de tre ansvarsformene representasjonsansvar, kumulasjons- ansvar og organisasjonsansvar.46 Grunnvilkåret i representasjonsansvaret finnes i bestem-
39 Strl. §27 annet ledd
40 Strl. §27 tredje ledd
41 Rt. 2013 s. 1025 avsnitt 36 og 99. Dommen er enstemmig på dette punkt.
42 Ot. prp. nr. 90 (2003-2004) s. 430
43 Sml. strl. 1902 §48a og strl. 2005 §27
44 Jf. strl. §21 jf. §22
45 Strl. §28 bokstav b), se også Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 431
46 Høivik (2012) s. 21
10
melsens første ledd om at «noen» har handlet på vegne av foretaket.47 Det skjer da en identifi- kasjon med den individuelle fysiske personens handlinger og foretaket, slik at foretaket kan ilegges straff for den gjerningen som er gjort. Det er ikke et krav at det er mulig å identifisere gjerningspersonen, da også anonyme feil rammes.48
De to neste ansvarsformene finnes i annet ledd jf. ordlyden «…selv om ingen enkeltper- son…». Kumulasjonsansvaret inntrer når summen av flere personers handlinger til sammen utgjør et lovbrudd, og foretaket identifiseres med dette lovbruddet.49 Organisasjonsansvaret er på sin side et ansvar for systemsvikt, hvor det særlig siktes til lovbrudd hvor organisasjonen ikke har gjort nok for å unngå at lovbruddet kunne skje.50 For korrupsjon kunne tilfellet være at selskapet ikke ansees å ha gjort nok for å forebygge korrupsjonen. Dette ansvarsgrunnlaget er nettopp til for å stimulere til implementering av tiltak i organisasjonen som kan forebygge lovbruddene, som er tema i denne oppgaven.
Det kan utledes av disse ansvarsmekanismene at loven er innrettet på en måte som i sterk grad betrakter selskapets organisasjon som en ansvarlig enhet uavhengig av hvordan korrupsjon har skjedd, og pålegger selskapene et stort ansvar for å hindre at lovbrudd begås i eget sel- skap. Dette særlig etter at skyldkravet ble opphevet, da også representasjonsansvaret etter mitt syn fikk et sterkt organisasjonspreg. Da skyldkravet ble fjernet var dette begrunnet i effektivi- tets- og prevensjonshensyn.51. Dette fremgår ikke direkte av forarbeidene, men det er nærlig- gende at det siktes nettopp til tilfeller hvor selskapet kunne ha forhindret lovbruddene ved organisatoriske tiltak.52 Disse endringene innebærer således en skjerpet plikt til forebygging og undersøkelse for selskapene.53
Til støtte for dette er strl. §28, som oppstiller vurderingsmomenter ved ileggelse av foretaks- straff. Blant disse er «om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget lovbruddet».54
Yara vedtok i 2014 et forelegg på 295 millioner kroner, den historisk største foretaksboten i Norge. Selskapet erkjente tre tilfeller av grov korrupsjon forut for rettssakene mot de korrup-
47 Høivik (2012) s. 23
48 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 239
49 Ot. prp. nr. 90 (2003-2004) s. 431, Høivik (2012) s. 25
50 Høivik (2012) s. 25
51 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 239
52 Høivik (2012) s. 407
53 Lothe og Hjort (2015)
54 Strl. §28 bokstav c
11
sjonstiltalte.55 270 millioner kroner var bot, og 25 millioner kroner var inndragning av ulovlig utbytte. Forholdene var begått i perioden 2004-2009, og Økokrim understreket blant annet selskapet burde ha foretatt seg mer for å forebygge korrupsjon i perioden frem mot 2008.56 2.4 UK Bribery Act
UK Bribery Act (heretter UKBA) er den britiske lovgivningen mot korrupsjon, og er ekstra- territoriell. Norsk og britisk antikorrupsjonslovgivning har betydelige likhetstrekk.57 Aktiv og passiv korrupsjon58 er forbudt både i privat næringsliv og offentlig sektor.59 I tillegg er forbud mot bestikkelse av utenlandske offentlige tjenestemenn inntatt i en egen bestemmelse.60
For denne oppgaven er «adequate procedures» et viktig begrep fra UKBA. Det kan nemlig som utgangspunkt ilegges foretaksstraff på nærmere vilkår dersom korrupsjon begås av en person med tilknytning til selskapet.61 Imidlertid vil foretaket gå fri av straff dersom det har implementert tilstrekkelige rutiner for å forebygge at personer i tilknytning til selskapet begår korrupsjon.62 UKBA oppstiller ikke direkte hva som skal til for å nå kravet om adequate procedures, men i The Bribery Act 2010 Guidance, som kan forstås som en veileder til UK- BA, har myndighetene angitt forventinger til organisasjonens forebyggende tiltak.63
2.5 U.S. Foreign Corrupt Practices Act
U.S. Foreign Corrupt Practices Act (heretter FCPA) ble vedtatt av den amerikanske kongres- sen allerede i 1977 etter omfattende avsløringer av global korrupsjon i kjølvannet av Waterga- te-skandalen.64 FCPA skiller seg fra Straffeloven og UKBA ved at den bare bestemmer at aktiv korrupsjon mot utenlandske offentlige tjenestemenn er forbudt, og ikke er rettet mot privat sektor.65
55 Dagens Næringsliv 20.01.2017, «Yara-topp anker fengselsdom»
http://www.dn.no/nyheter/2017/01/20/1229/Jus/yara-topp-anker-fengselsdom [sitert 20.03.2017]
56 Pressemelding fra Økokrim, http://www.okokrim.no/artikler/wwww-9fdaqu [sitert 20.03.2017]
57 PWC (2016) s. 16
58 UKBA Section 1 og 2
59 UKBA Section 3
60 UKBA Section 6
61 UKBA Section 7 (1)
62 UKBA Section 7 (2) og The Bribery Act 2010 Guidance (2011) s. 14 avsnitt 33
63 The Bribery Act 2010 Guidance (2011) s. 20 flg.
64 A Resource Guide to the Foreign Corrupt Practices Act (2012) s. 3
65 FCPA §§78dd-1, 2 og 3
12
FCPA er også ekstraterritoriell med en vidtfavnende jurisdiksjon. FCPA rammer hovedsakelig tre grupper;
- «issuers»; alle verdipapirutstedere i USA, eksempelvis norske selskaper børsnotert i USA),
- «domestic concerns»; alle amerikanske statsborgereuavhengig av hvor de er bosatt el- ler befinner seg, alle personer som befinner seg i eller er bosatt i USA og enhver juri- disk person underlagt amerikansk lovgivning eller med hovedvirksomhet i USA - alle fysiske eller juridiske utenlandske personer som på noen som helst måte bidrar til
korrupsjon på amerikansk territorium.66
Dessuten rammes også for de fleste tilfeller ledere, styremedlemmer, ansatte, aksjonærer, agenter eller andre med tilknytning til noen av de ovenstående. At det er tilstrekkelig for å rammes av amerikansk lov at korrupsjon kan knyttes til en telefonsamtale, SMS, e-post, fax, reise eller banktransaksjon som går til eller via USA («interstate commerce»),67 viser at be- stemmelsene er svært strenge og vidtrekkende. Dette viser at terskelen for at norske selskaper kan rammes er lav, og at norske selskaper som opererer i tilknytning til det amerikanske mar- kedet bør ta dette i betraktning.
FCPA oppstiller også krav til regnskapsføring og internkontroll (effektive compliance- programmer) for «issuers»,68 hvor særlig det siste er i kjerneområdet av denne oppgaven.
Myndighetene har ingen formaliserte krav til compliance-programmer, men gir noe veiled- ning i sin FCPA-guide.69 Det fremheves at programmene må være individuelt tilpasset til virksomhetens omfang og risiko, og basere seg på en praktisk og fornuftig tilnærming.70
3 Selskapets formål og selskapsinteresse
3.1 Innledning
Styret er det sentrale forvaltningsorgan i selskapet. I kapittel 4 vil det drøftes hvilke oppgaver og plikter styret har, og hvorvidt det kan utledes et selskapsrettslig krav til at styret må jobbe med antikorrupsjon og compliance knyttet til dette. Først er det grunn til å se nærmere på inn- holdet i begrepene selskapets virksomhet/formål, og selskapets interesse. Disse står sentralt i
66 FCPA §78dd-1, 2 og 3 og A Resource Guide to the Foreign Corrupt Practices Act (2012) s. 10-11
67 A Resource Guide to the Foreign Corrupt Practices Act (2012) s. 11
68 FCPA §78m
69 A Resource Guide to the Foreign Corrupt Practices Act (2012) s. 57 flg.
70 A Resource Guide to the Foreign Corrupt Practices Act (2012) s. 56
13
styrets utøvelse,71 og har betydning for styrets alminnelige lojalitetsplikt overfor selskapet.72 Dersom styret står i en situasjon med motstridende interesser knyttet til korrupsjon eller be- stikkelser, hvem plikter styret å være lojale overfor? Hvilke interesser kan eller skal styret hensynta i sin utøvelse?
Forholdet mellom selskapenes virksomhet og interesse er således viktig for å forstå hvilke rammer som gjelder for styrets utøvende virksomhet. Kan det utledes at styret plikter å drive antikorrupsjonsarbeid i et selskap fordi dette er en del av selskapsinteressen?
3.2 Selskapets formål
Begrepet «selskapets formål» kan forstås på to måter; det overordnede formålet med aksjesel- skaper, eller et enkelt selskaps virksomhetsområde slik det angis i vedtektene. Begge størrel- sene er relevant for forståelsen av styrets handlingsrom, i det selskapsstyret skal ivareta både selskapets formål og interesser, samt handle innenfor rammen av vedtekene.73
3.2.1 Formålet med aksjeselskaper
I de fleste aksjeselskaper et overordnet formål å gi aksjeeierne økonomisk gevinst.74 Dette kan utledes av asl. §2-2 annet ledd, som gir uttrykk for at vedtekene skal inneholde bevisst presi- sering om anvendelse av overskudd dersom selskapet ikke skal ha til formål å skaffe aksjeei- erne økonomisk utbytte. Dette kan tolkes som at hovedregelen er økonomisk utbytte for ak- sjeeierene som formål. Styret må være lojale mot dette formålet, og plikter å sikre aksjeeierne utbytte og avastning på sine investeringer.75
Det er imidlertid hevdet at aksjelovens bestemmelser om gevinst som selskapsformål ikke er ensbetydende med at dette skal være det eneste formålet eller et overordnet formål som må gå få foran alle andre formål eller interesser. Det er her debatten om selskapsinteressen kommer inn. Hvilke interesser skal være dominerende i et selskap, og hvor ligger styrets lojalitetsplikt når disse interessene strider mot hverandre? Er hensynet til samfunnsansvar, herunder korrup- sjon, en del av selskapsinteressen? Hvordan skal avveiningen av disse hensynene praktiseres i alle ledd i selskapet?
71 Aarum (1994) s. 363
72 Andenæs m.fl. (2016) s. 347
73 Se kap. 4
74 Aarbakke m.fl. (2012) kommentar til asl. §6-12 s. 1 av 7
75 Aarbakke m.fl. (2012) kommentar til asl. §6-12 s. 1 av 7
14 3.2.2 Selskapets virksomhet
Dagens aksjelov oppstiller at selskapets virksomhet skal angis i vedtekene.76 I aksjeloven av 1976 gjaldt den tilsvarende bestemmelsen selskapets «formål»,77 men endringen i ordlyd var ment som en presisering78 og innebærer ingen realitetsendring.79 Bakgrunnen for presise- ringen av selskapets virksomhet er at aksjonærene enktelt skal kunne identifisiere selskapets virksomhet i vedtektene, noe som kan ha betydning for deres mulighet til å vurdere risiko og gevinstmuligheter knyttet til investeringer i selskapet.80 Angivelsen kan gjøres vid eller snever etter behov, men begrunnelsen for lovkravet tilsier en viss spesifikasjonsplikt.81 Selskapets ledende organer, herunder styret, både plikter og har en rett til å sørge for at selskapet drives innenfor virksomhetsområdet.82 Dette innebærer også at de plikter å unngå drift utenfor ram- men av dette.
Basert på begrunnelsen for endringen ved ny selskapslov slik det fremkommer i forarbeider og litteratur kan det høres ut som at det nå er lett å identifisere eksempelvis risiko eller styrets handlingsrom ved å se til vedtektene. I praksis synes det imidlertid som om vedtekene gir liten veiledning når det gjelder hvilken risiko som kan komme på spissen i selskapet, og også bare gir en grov veiledning på hva selskapet kan eller ikke kan engasjere seg i. Dette gjelder kanskje særlig i større selskaper hvor virksomheten er omfattende. For å illustrere dette trek- ker jeg frem et par eksempler. For Yara International ASA heter det i vedtektene
« § 2
Selskapets formål er å drive industri, handel og transport, samt å drive annen virksomhet med tilknytning til disse formål. Virksomheten kan også drives ved deltagelse i eller i samarbeid
med andre foretak».83
For Statoil ASA heter det i vedtektene at
« § 1
Selskapets navn er Statoil ASA. Selskapet er et allmennaksjeselskap.
76 Aksjeloven §2-2 første ledd nr. 3
77 Aksjeloven 1976 §2-2 nr. 3
78 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s.130
79 Andenæs m.fl. (2016) s. 48
80 Andenæs m.fl. (2016) s. 48
81 Andenæs m.fl. (2016) s. 48
82 Andenæs m.fl. (2016) s. 48
83 Vedtekter for Yara International ASA, kunngjort i selskapsregisteret 27. juni 2016
15
Statoil ASAs virksomhet er å drive undersøkelse etter og utvinning, transport, foredling og markedsføring av petroleum, avledede produkter og andre energiformer, samt annen virk- somhet. Virksomheten kan også drives gjennom deltakelse i eller i samarbeid med andre sels-
kaper».84
Når det samtidig fremgår av vedtektene at selskapene har en aksjekapital på over henholdsvis 467 millioner kroner og 8,1 milliarder kroner, gir dette liten veiledning for styrets utøvelse utover at de har et svært vidtrekkende handlingsrom. Slik jeg ser det, viser vedtekene først og fremst hvilket omfang et selskap har, og kanskje også hvilke bransjer et selskap opererer i.
Dette kan ha betydning for vurderingen av risiko for korrupsjon, som drøftes nærmere neden- for.85
3.3 Selskapsinteresse
Hva som ligger i selskapsinteressen kommer ikke eksplisitt til uttrykk i aksjelovgivningen, og det finnes ingen legaldefinisjon av begrepet. Det fremgår imidlertid imiplisitt flere steder i aksjeloven at selskapsinteressen er et anerkjent begrep. Et eksempel er reglene om myn- dighetsmisbruk i asl. §6-28, hvor særlig formuleringen «andre askjeeieres eller selskapets bekostning» er gjenstand for debatt i tilknytning til selskapsretten. Det er også ofte referert til selskapsinteressen i forarbeider og rettspraksis, selv om en konkret drøftelse ikke ofte har kommet på spissen.
Oppfatningen av hvem som er selskapets interessenter har variert gjennom tidene, og er fort- satt gjenstand for global debatt. Når temaet er antikorrupsjon, er spørsmålet om plikt til å fo- rebygge korrupsjon kan omfattes av selskapsinteressen som et samfunnsansvar, eventuelt på annen måte. Selskapsinteressen er den mest sentrale retningslinjen for hvilket handlingsrom styret har i utøvelsen av sin funksjon, og blir viktigere jo mindre som fremgår av loven, ved- tektene eller instruks fra generalforsamlingen. Derfor er spørsmålet om selskapsinteressen særlig relevant i debatten om herunder selskapsledelse.
I juridisk teori har det materialisert seg hovedsakelig to oppfatninger av hvordan begrepet må forstås, gjerne betegnet som teoriene om shareholder value (aksjonærinteresser) og stakehol-
84 Vedtekter for Statoil ASA, gjeldende fra 26. oktober 2016
85 Se kap. 4.3
16
der value (andre interesser).86 For å forstå hvilken ramme selskapsinteressen oppstiller for styrets arbeid må den gis et klart definert innhold. Det drøftes i det følgende hvilken forståelse av selskapsinteressen som skal legges til grunn i norsk rett.
3.3.1 Shareholder eller stakeholder value i norsk rett?
Hovedsynet i shareholder theory er at selskapsinteressen må forstås som identisk med aksjo- nærinteressen. Det vil si at selskapet først og fremst er til for sine aksjeeiere, og at styret må handle ut fra dette prinsippet. Dette kan omtales som et profittmaksimeringdogme, hvor mu- lighetene til å oppnå avkastning for aksjonærene skal stå i sentrum i alle beslutninger som tas i selskapet.
Stakeholder theory går ut på at også andre interesser (stakeholders) er den del av selskapsin- teressen. Dette kan for eksempel kreditorinteresser, ansattes interesser, lokale interesser og samfunnshensyn.87 Aksjonærinteressen blir da en avledet del av selskapsinteressen, som be- står av flere ulike elementer.
Spørsmålet kommer på spissen når styret i sin utøvelse skal avveie ulike hensyn mot hverand- re. En beslutning som går på bekostning av selskapsinteressen kan være ulovlig. Dersom sel- skapsinteressen forstås som aksjonærinteressen vil det si at styret som utgangspunkt ikke kan ta beslutninger som reduserer aksjeeiernes mulighet til gevinst selv om andre hensyn skulle tilsi at en slik beslutning måtte være nødvendig.
Den nevnte presumsjonen om økonomisk formål som utgangspunkt i asl. §§ 2-2 annet ledd og kan tas til inntekt for at aksjonærinteressen må forstås som kjernen i selskapsinteressen.
Andre interesser vil da være bakenforliggende. Asl. § 5-20 femte ledd fastslår at det kreves enstemmighet i generalforsamlingen for å vedta et annet formål enn det økonomiske. Opp- bygningen av disse bestemmelsene tyder på at selskapets aksjeeiere skal kunne stole på sin posisjon som dominerende i selskapsinteressen, og at de selv må være med på beslutningen dersom denne hovedinteressen skal endres. Utgangspunktet blir da at aksjelovene er utformet med sikte på å ivareta selskaper med økonomisk utbytte som fremste formål. Det synes imid- lertid som et selskap må kunne ha som fremste formål å skape økonomisk gevinst, og samti- dig ivareta andre interesser.88 Slik jeg ser det kan bestemmelsen dermed tolkes slik at den som
86 Blant annet brukes disse begrepene av Aarbakke (2016) kommentar til asl. §6-12 s. 4 av 7 og Woxholth (2012) s. 114. Selv om ikke alle forfattere bruker disse betegnelsene i sin litteratur, mener jeg begrepene er dekken- de for de ulike oppfatningene og velger å bruke dem her.
87 Som for eksempel antikorrupsjon eller miljøhensyn.
88 Se kap. 3.5
17
utgangspunkt gjelder formålet, uten å nødvendigvis innebære en avvisning andre interesser i forvaltningen av selskapet. Det foreligger dermed ulike måter å forstå bestemmelsen, og noe klart svar på hvordan selskapsinteressen skal forstås kan ikke utledes av dette.
Også andre bestemmelser i aksjeloven kan tolkes som et syn på at også andre interesser er relevante i vurderingen. Aksjelovens regler verner på flere områder tredjemannsinteresser, for eksempel kreditorer89 og ansatte.90 Andenæs mener at generalklausulen om myndighetsmis- bruk i asl. §6-28 kan tas til inntekt for at ledelsen også kan ivareta andre interesser, herunder hensynet til enkelte aksjeeiere, ansatte eller allmennheten.91 Truyen argumenterer for at det følger forutsetningsvis av forarbeidene at denne regelen er avgrenset til å gjelde aksjonærin- teressen, og underbygger dette med en formålsbasert tolkning92.
Det er altså holdepunkter i lovgivningen for begge teoriene. Aksjelovens egen utforming kan ikke fulltstendig beskrives gjennom verken den ene eller andre teorien. Regler som i utgangs- punktet indikerer at andre interesser skal ivaretas kan være et uttrykk for at loven bygger på stakeholder value, men like gjerne være til for å sikre selskapsformens seriøsitet som igjen sikrer aksjonærenes interesser.93
Det er på det rene at aksjonærinteressen er sentral i selskapsinteressen uansett hvilken teori man legger til grunn. Det er også et grunnleggende utgangspunkt at det er den langsiktige aksjonærinteressen som skal legges til grunn.94
Det kan imidlertid finnes støtte i forarbeidene for at aksjelovgivningen bygger på en videre inkludering av andre stakeholders enn kun aksjonærene i selskapsinteressen. Dette innebærer også at selskapet har en egen økonomisk interesse, og at den økonomiske interessen i selska- pet ikke er identisk med aksjonærenes økonomiske interesse.
I Ot.prp.nr.23 (1996-1997) uttales på s. 65: «Det er grunn til å fremheve at forvaltningen av selskapet ikke bare er et spørsmål som berører eierinteresser, men også andre interesser som lovgivningen bør ivareta, blant annet hensynet til ansatte, kreditorer og mer allmenne sam- funnsinteresser». Uttalelsen ble avgitt i tilknytning til vurderingen av krav til antall styremed-
89 Eksempelvis bestemmelsene om bundet egenkapital i asl. kap. 3-1. Ordlyden i forsvarlighetskravet i asl. §3-4 ble i 2013 utvidet til å gjelde også likviditet (tidligere kun egenkapital), noe som anses som en forbedring av kreditorvernet.
90 Se reglene om ansattes representasjonsrett i asl. §6-4.
91 Andenæs m.fl. (2016) s. 345
92 Truyen (2004), s. 311-312
93 Bråthen (2013) s. 61
94 Sjåfjell (2013b) s. 19
18
lemmer i sammenheng med at slike andre hensyn kan gjøre seg mer gjeldende jo større og mer omfattende selskapets virksomhet blir. Etter min mening er dette en vektig uttalelse, sær- lig fordi den er avsagt i direkte relasjon til forvaltningen av selskapet, og med dette gir en sterk indikasjon på at aksjonærinteressen ikke for enhver pris må stå i forsetet når styret skal gjøre sine avveininger. Det kan imidlertid også argumenteres for at uttalelsen her nettopp er et uttrykk for at det er lovgivningen, og ikke selskapet, som skal ivareta de andre interesser som måtte gjøre seg gjeldende. Det samme gjelder også den nevnte ivaretagelsen av kreditorer og aansatte i aksjeloven.
Også i NOU 1996:3 er det uttalelser til støtte for at selskapet må drives ikke bare med aksjeei- ernes profittinteresse for øye. Det er uttrykkelig uttrykt at selskapets ledelse har en plikt til å ivareta interesser både for selskapskreditorene og andre med interesser knyttet til selskapet.95 Her er også aksjeeierenes interesser i snever forstand flere steder satt opp mot den mer gene- relle selskapsinteressen.96 Dette viser etter min mening at selv om aksjonærinteressen utvil- somt er en viktig og fremtredende del av selskapsinteressen, må den likevel betraktes som avledet av selskapsinteresen som en videre materie.
Også i rettspraksis er det lagt til grunn at selskapsinteressen må forstås som sammensatt av ulike interesser. Dommen inntatt i Rt. 1922 s. 272 (Freia-dommen) var den første som aner- kjente at andre interesser enn aksjonærenes profittmaksimering kunne tilgodeses. Her god- kjente Høyesterett en gave gitt til veldedig formål som var til skade for aksjeeierenes utbytte- mulighet. Gaver er i dag spesielt regulert i aksjeloven,97 og behandles ikke i oppgaven her.
Dommen regnes likevel som sentral fordi den illustrerer at det kan foretas disposisjoner i sel- skapet som ikke nødvendigvis er i aksjeeiernes umiddelbare interesse.
Videre finner man uttrykk for kreditorinteressen i Rt. 1993 s. 1399 (Ytternes-dommen). Saken gjaldt kreditorenes dekningsinteresse ved konkurs, og Høyesterett uttalte uttrykkelig at kredi- torenes interesse i selskapsformuen også er en selskapsinteresse «like meget» som en aksjo- nærinteresse. Kreditorenes interesser var krenket gjennom selskapets interesser, og dette ut- løste erstatningsansvar. Dette synspunktet er fulgt opp senere.98 Også i litteraturen synes det å
95 NOU 1996:3 s. 38
96 NOU 1996:3, se f.eks s. 48-50 om disposisjoner som svekker selskapskapitalen, s. 127 om generalforsamling- ens instruksjonsmyndighet og s. 133 om ledelsens opplysningsplikt på generalforsamling
97 Asl. kap. 8 II.
98 Blant annet i Rt. 2008 s. 833
19
være en bred aksept for at kreditorinteressen skal ivaretas.99 Smith kalte dette en «selvfølge»
allerede i 1988.100
Som nevnt representerer Truyen101 et ytterpunkt i debatten om selskapsinteresse på sharehol- der value-siden med sitt standpunkt om at selskapsinteressen er identisk med aksjonærinteres- sen. Imidlertid kan jeg vanskelig følge hans argumentasjon i lys av dagens rettskildebilde.
Han bygger sitt syn på en formålsorientert tolkning og en henvisning til eldre forarbeider.102 Jeg kan riktignok finne støtte for Truyens tolkning i disse forarbeidene, blant annet ved at det settes likhetstegn mellom aksjeeiernes felles interesser og selskapsinteressen.103 Videre presi- seres at styremedlem ikke må treffe vedtak som er egnet til å gi «ham selv, visse aksjeeiere eller tredjemann en utilbørlig fordel på egen eller andre aksjeeieres bekostning». Videre også at «tredjemannsinteresse ikke utilbørlig må fremmes til skade for aksjeeiernes felles interes- ser».104 Ordbruken «utilbørlig» taler imidlertid etter mitt syn for en høy terskel for at slike interesser ikke skal kunne tas i betraktning. Andre interesser er altså ikke helt utelukket etter de eldre forarbeidene, selv om aksjonærinteressen synes å stå sterkere enn i dag. Også Aarum peker på at det økonomiske formålet ifølge disse forarbeidene må tåle en rekke modifikasjo- ner.105 Augdahls argumentasjon går i retning av Truyens, men hans litteratur er basert på den enda eldre lovgivning.106
Når gjennomgangen av Truyens argumentasjon holdes opp mot dagens rettskildebilde, synes dette å illustrere at det har skjedd en rettsutvikling. Forutsetningen om at selskapsinteressen er identisk med aksjeeierinteressen synes å være fraveket i forarbeidene til ny aksjelov. Slik jeg vurderer nyere forarbeider,107 som etter min mening må ha større vekt for fastleggelse av inn- holdet i dagens aksjelovgivning, er det tvert i mot en gjennomgående forutsetning at aksjonæ- renes og selskapets interesse må forstås som ulike størrelser. Rettspraksis viser også en tyde- lig aksept for å ivareta andre interesser. Ifølge Andenæs skal ledelsen først og fremst fremme selskapsinteressen, men er også berettiget til å ivareta andre interesser som hensyn til enkelte
99 Smith (1988) s. 45, Woxholth (2013) s. 112
100 Smith (1988) s. 45
101 Truyen (2004) s. 311-312
102 Truyen henviser til Innst. 1970 s. 137-138. Nåværende henvisning er NUT:1 1970.
103 NUT:1 1970 s. 121
104 NUT:1 1970 s. 123
105 Aarum (1994) s. 364
106 Augdahl (1959) s. 101-103
107 Ot.prp.nr. 36 (1993-94) s. 67 samt Ot.prp.nr.23 (1996-1997), NOU 1996:3 jamfør drøftelsene over.
20
aksjeeiere, ansatte eller allmennheten.108 Også den danske forfatteren Werlauff mener at sel- skapsinteressen består av mer enn aksjonærinteressen i selskapet.109
3.3.2 Er shareholder og stakeholder value i praksis ensbetydende?
Det er påpekt i litteraturen at forskjellen mellom stakeholder- og shareholder-teoriene ikke må overdrives.110 I den praktiske selskapsrettslige hverdag vil disse synene i noen grad krysse hverandre, da det uansett vil være til gunst for langsiktig avkastning og kapital å ivareta andre hensyn i et selskap. Det kan i mange tilfeller tenkes å være et sammenfall mellom å ivareta for eksempel miljøinteresser eller etiske hensyn og å skape profitt. For eksempel kan det argu- menteres for at en bedrift vil ha en egeninteresse i å forebygge korrupsjon selv om man ikke ser på dette som et samfunnsansvar fordi en korrupjonssak kan skade et selskaps omdømme som igjen kan gi redusert avkastning. Anti-korrupsjonsprogrammer eller andre integrerte kon- trolltiltak blir da en del av aksjonærinteressen.
Dette er jeg delvis enig i. Et selskap kan skape verdier for sine eiere både ved å utlodde utbyt- te eller øke verdien på selskapets aksjer. Kortsiktig profittmaksimering vil ikke nødvendigvis ivareta disse på best mulig måte. Det er også lagt til grunn i teorien at avkastning ikke må være kortsiktig. Også Truyen anerkjenner at aksjonærinteressen betyr en forpliktelse til å sør- ge for langsiktig profitt.111 Tiltak som på kort sikt er til skade for aksjonærene, men på lengre sikt vil være verdiskapende for et selskap, er dermed akseptert.
Likevel kan det slik jeg ser det oppstå konflikt mellom aksjonærinteressen og andre interesser, og det er i disse tilfellene at spørsmålet om selskapsinteressen blir viktig. For eksempel kan implementering av antikorrupsjonsprogrammer innebære ekstra kostnader, ansattes rettigheter kan skape en fordyrende selskapsorganisasjon eller hensyn til miljøet kan gjøre at et selskap må avstå fra en investeringsmulighet. Slik jeg ser det, er det dette spørsmålet om shareholder vs. stakeholder value dreier seg om. Så lenge disse to er i forening med hverandre er spørsmå- let unødvendig, men dersom det oppstår en konflikt mellom de ulike interessene, er det viktig å fastslå hvilke andre interesser enn aksjonærinteressen som et selskapsstyre skal eller kan
108 Andenæs m.fl. (2016) s. 345
109 Werlauff (2016) s. 30, jf. hans doktoravhandling «Selskabsmasken; loyalitetspligt og generalklausul i selskabsretten» fra 1991
110 Se for eksempel Aarbakke (2012) kommentar til asl. §6-12 s. 4 av 7, Woxholth (2014) kap. 3.2.2.3 og Welauff (2016), s. 31
111 Truyen (2004) s. 310
21
ivareta. Aarum påpeker at et for snevert begrep om selskapsinteressen er like farlig som et for utvidet.112
3.3.3 Selskapsinteressen de lege lata og de lege ferenda
Etter gjennomgangen over vil jeg knytte en kommentar til selskapsinteressen de lege lata og de lege ferenda. Min oppfatning er at sondringen mellom disse er tidvis uklar og at begrepene dels krysser over i hverandre i diskusjonen om selskapsinteressen. Det er vanskelig å utlede hva som klart er gjeldende rett, og hva som heller er et uttrykk for retten de lege ferenda fra de ulike forfatteres synspunkt.
Etter min mening er følgende uttalelse fra Woxholth (Jannik) illustrerende: «Som konflikten mellom shareholder theory og stakeholder theory viser, er spørsmålet om aksjeselskapets formål omtvistet de lege ferenda. Lovteksten trekker, som vi har sett overfor, etter min me- ning ganske klart i retning av et shareholder theory-synspunkt de lege lata, men dette er kan- skje heller ikke helt uomtvistet.»113
Her gis det på den ene side uttrykk for at diskusjonen i hovedsak dreier seg om retten de lege ferenda, videre at det er «ganske klart» hva som er retten de lege lata, før det igjen tas et for- behold om at denne kanskje ikke er klar likevel. Dette fremstår slik jeg ser det som en dob- beltkommunikasjon som godt illustrerer uklarhet i diskusjonen.
Woxholth (Geir) mener på sin side i en kommentar til sondringen mellom de lege lata og de lege ferenda at «det ikke er tvil om at gjeldende rett til en viss grad åpner for at selskapsledel- sen også skal ta andre hensyn enn til aksjeeierinteressen», men at det i retten ikke finnes noen regler som pålegger selskapets forvaltning å ta hensyn til for eksempel lokalinteresser, miljøet mv, eller som rangerer disse interessene i forhold til aksjeeierinteressen.114
At retten ikke «pålegger» ledelsen å ta hensyn til andre interesser, er jeg bare delvis enig i.
Ledelsens konkrete oppgaver skal drøftes nærmere i oppgavens videre fremstilling, men det synes hittil på det rene at aksjelovgivningen bare er generelt utformet,115 blant annet for å iva- reta hensynet til mangfoldet av aksjeselskaper. Det synes for meg som at andre rettskilder og den alminnnelige samfunnsoppfatningen blir sentrale for å forstå innholdet i selve lovgivning- en. Jeg viser blant annet til det som ble sagt om forarbeidene over, og at selskapsledelsen har
112 Aarum (2014) s. 366
113 Woxholth (2014) kap. 3.2.2.1
114 Woxholth (2012), s. 115
115 Sjåfjell (2013) s. 18
22
en «plikt» til å ivareta andre interesser.116 Hvilke interesser dette er synes å kunne endre seg over tid, blant annet i takt med samfunnsutviklingen, uten at lovteksten nødvendigvis endres.
Werlauff mener at teorien som om shareholder value gir uttrykk for det opprinnelige stand- punkt i selskapsretten, men at det har vært en gradvis utvikling i det 20. århundre mot å inklu- dere mer i selskapsinteressen. Han betegner den moderne debatten om temaet som «gammel vin på ny flaske».117 Dette synes jeg er et viktig poeng, nettopp fordi det etter min oppfatning synes å ha vært en rettsutvikling fra et tidligere mer konservativt standpunkt mot en utvidet forståelse av selskapsinteressen. Sammenligningen av tidligere og nyere forarbeider over, synes å underbygge dette. Det samme gjelder gjelder det konservative syn som Augdahl gir uttrykk for.118 Hans litteratur stammer imidlertid fra midten av 1900-tallet, og kan ikke ha samme vekt som nyere forskning og rettskilder.
Debatten om selskapsinteressen har pågått over tid.119 Utgangspunktet for dagens selskaps- lovgivning ble utformet på midten av 90-tallet,120 mens den internasjonale kampen mot kor- rupsjon for alvor tok til etter dette.121 Rettstilstanden på korrupsjonsområdet er dermed ek- sempel på at utenforliggende kilder og utvikling kan ha betydning for fastleggelsen av gjel- dende selskapsrett. Jeg vil under se nærmere på om dette konkret kan omfattes av selskapsin- teressen.
Basert på det som hittil har fremkommet, synes det etter min mening klart at norsk rett de lege lata er at selskapsinteressen må forstås som en sammensetning av aksjonærinteressen og andre interesser som gjør seg gjeldende i selskapet. At det også er en pågående debatt de lege feren- da om selskapsinteressen, kan ikke være til hindre for å fastslå at selskapsinteressen i dag er en sammensetning av ulike interesser.
Når jeg likevel mener at at retten ikke er helt klar de lege lata, dreier seg om hvilke interesser som eventuelt inkluderes i «andre interesser» og hvordan de ulike interessene står i forhold til hverandre. Det fremstår for meg som at det er klart at aksjonærenes interesse i avkastning har en betydelig plass i selskapsinteressen, og at kreditorinteressen også har en høy rangering.
116 NOU 1996:3 s. 38
117 Werlauff (2016), s. 29-31
118 Augdahl (1959) s. 101-10.
119 Endresen (1996), s. 45 viser til at Lucy Smith i 1988 påpekte at debatten om hvilke interesser som skal ivare- tas ved styringen av et selskap har vært «forbausende liten». Jeg viser også til Werlauffs skissering av utvik- lingen gjennom det 20. århundre.
120 Asl. og asal.
121 Se kapittel 1 og 2.
23
Videre også at ansatteinteresser har en legitim plass i selskapsinteressen.122 Den konkrete praktiseringen av dette synes imidlertid å være mer overlatt til selskapets ledelse, som drøftes i kapittel 4.
Kreditor- og ansatteinteressen er av begrenset relevans for denne oppgaven, og vil dermed ikke behandles nærmere. Jeg vil i det følgende ta for meg det nærmere innholdet i andre inter- esser.
Figur 1123
3.4 Korrupsjon og «andre interesser» i selskapsinteressen
Det er uklart hvilke andre interesser som etter gjeldende rett er en del av selskapsinteressen når man legger til grunn at også andre «stakeholders» enn aksjonærene er omfattet av sel- skapsinteresser. Det interessante for oppgaven er samfunnshensyn og korrupsjon spesielt.
Spørsmålet blir om korrupsjon som samfunnsansvar er del av selskapsinteressen?
122 Sjåfjell (2013b) s. 20-21
123 Selskapsinteressen slik jeg forstår den. Boblenes forholdsmessige størrelser er ikke mulig å defnere nøyaktig.
Askjonærinteressen er en sentral interesse, men også andre interesser har en legitim plass i selskapsinteres- sen. Ytterpunktet i shareholder value-teorien vil mene at den gule boblen også rommer aksjonærinteressen, og at de andre boblene ikke er en selvstendig del av selskapsinteressen.
Aksjonærene
Kreditorene
Andre interesser (Samfunnshensyn?)
Ansatte Selskapsinteressen
(Egen økonomisk interesse)
24
Som det er vist i kapittelet over, åpner lovgivningen for at andre interesser i alle fall kan hen- syntas i virksomhetsstyring. I den videre drøftelsen er det viktig å ha i mente forskjellen på hvilke interesser som skal ivaretas og hvilke som kan ivaretas. Dette blir et spørsmål om skal- hensyn eller legitime hensyn.
3.4.1 Corporate Social Responsibility – Korrupsjon som samfunnsansvar
Bedrifters samfunnsansvar omtales gjerne som Corporate Social Responsibility (heretter CSR). Utover å overholde lover og regler i landet man opererer i, er dette forstått som selska- penes integrering av sosiale og miljømessige hensyn i sin daglige drift på frivillig basis. Man kan si at CSR handler om to sammenhengende forhold: å følge pliktene som retten oppstiller, samt selskapenes plikt til å ta ansvar utover det som uttrykkelig kreves av loven.124 CSR in- kluderer samfunnsansvar som hensyn til menneskerettigheter, arbeidsrettigheter og miljø.125 Antikorrupsjon er ett av kjerneområdene for samfunnsansvar.126
Det er få rettskilder som kan gi veiledning knyttet til et eventuelt krav om CSR.127 Det er ut- trykt en klar forventing fra myndighetene om at norske bedrifter skal utvise samfunnsansvar, herunder motarbeide korrupsjon, særlig overfor bedrifter med internasjonal virksomhet.128 Likevel er de fleste anbefalinger knyttet til CSR ment å ikke være bindende.129 Hvorvidt en slik forventning faktisk utgjør et juridisk krav ved at styret må ta hensyn til dette som en del av selskapsinteressen, er ikke åpenbart.
Transparency International Norge fremhever åpenhet som en av de viktigste virkemidlene i kampen mot korrupsjon,130 noe som er gjenspeilet i bestemmelser om rapportering av sam- funnsansvar i årsregnskapet for store selskaper.131 Etter at regnskapsloven fikk nye bestem- melser om samfunnsansvar i 2013, er store selskaper nå pålagt å rapportere om hva de gjør for å integrere bekjempelse av korrupsjon i sin virksomhet. jf. rskl. §3-3 c.
Kravet gjelder hovedsaklig det selskapene gjør på frivillig basis,132 og dersom selskapene ikke har prosedyrer knyttet til antikorrupsjon er det tilstrekkelig å opplyse om dette.133 Bestemmel-
124 Sjåfjell (2009) s. 41
125 Schea (2014) s. 390
126 St. meld. nr. 10 (2008-2009) s. 11 pkt. 1.6.2, NUES-anbefalingen (2014) s. 11, PWC (2016) s. 11
127 Sjåfjell (2013b) s. 24, Woxholth (2012) s. 115
128 St. meld. nr. 10 (2008-2009) s.11 pkt. 1.6.2. s. 13, s. 25 pkt. 3.1
129 Sjåfjell (2009) s. 42, se for eksempel OECD Guidelines s. 1 pkt. 1
130 Transparency International Norge (2017) s. 21
131 Rskl. §1-5.
132 Prop. 48 L (2012-2013) s. 41
