Felles anbud som formålsovertredelser av konkurranseloven § 10

(1)

Felles anbud som

formålsovertredelser av konkurranseloven § 10

Kandidatnummer: 652 Leveringsfrist: 6. mai 2019 Antall ord:16500

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema... 1

1.2 Problemstillinger ... 2

1.3 Rettskilder og metode ... 3

1.4 Videre fremstilling ... 4

2 OVERSIKT OVER VURDERINGEN AV ANBUDSSAMARBEID UNDER § 10 . 5 2.1 Innledning ... 5

2.2 Introduksjon til konkurranseloven § 10 første ledd ... 5

2.3 Formålsbegrensende anbudssamarbeid ... 7

2.4 Lovlige anbudssamarbeid mellom ikke-konkurrenter ... 10

2.5 Felles anbud i en mellomstilling? ... 11

2.6 Oppsummering ... 12

3 KONKURRENTBEGREPET ... 13

3.1 Innledning ... 13

3.2 Vurderingstemaet ... 13

3.2.1 Innledning ... 13

3.2.2 EU-rettens generelle vurderingstema ... 14

3.2.3 Vurderingstemaet for avtaler om felles anbud ... 15

3.2.4 Oppsummering ... 18

3.3 Momenter ... 19

3.3.2 Tilgjengelig kapasitet ... 20

3.3.3 Kapasitet som kan fremskaffes ... 21

3.3.4 Prekvalifikasjon ... 23

3.4 Delanbud ... 24

3.5 Ett av foretakene kan inngi tilbud alene ... 26

4 FELLES ANBUD SOM FORMÅLSOVERTREDELSE ... 30

4.1 Innledning ... 30

4.2 Formålsalternativet og felles anbud i EU-retten ... 30

4.3 Formålsalternativet og felles anbud i norsk praksis ... 33

(3)

ii

4.3.2 Det overordnede vurderingstemaet ... 33

4.3.3 Vurderingen av avtalenes rettslige og økonomiske kontekst ... 35

4.4 Formålsalternativet og felles anbud i dansk og svensk praksis ... 38

5 TILKNYTTEDE BEGRENSNINGER ... 45

6 VURDERING OG KONKLUSJON ... 48

LITTERATURLISTE ... 51

(4)

1

1 Innledning

1.1 Tema

Temaet for oppgaven er hvordan konkurransebegrensningskriteriet i konkurranseloven § 10 har blitt anvendt på avtaler om felles anbud, i lys av praksis fra EFTA-domstolen og EU-domstolen.

Til sammenlikning er også dansk og svensk praksis gjenstand for undersøkelse.

Med «felles anbud» menes det samme som felles tilbud i anbudskonkurranser. Tilbudet inngis enten i begge foretakenes navn eller via et felleseid driftsselskap. Oppgaven vil fokusere på situasjoner hvor samarbeidet er åpent og synlig for oppdragsgiveren.

Konkurranseloven § 10 første ledd oppstiller et forbud mot konkurransebegrensende avtaler.¹ Konkurransebegrensningskriteriet tilsier at avtalen må ha til «formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen» for å rammes av forbudet.² Formål og virkning er alternative vilkår, hvor formålsalternativet er forbeholdt de mest alvorlige overtredelsene. Å karakterisere en avtaletype som formålsbegrensende får derfor flere implikasjoner. Bare avtaler som etter sin natur er så skadelige at det ikke er nødvendig å undersøke deres virkninger, omfattes.³ Motsetningsvis krever virkningsalternativet at det sannsynliggjøres at avtalen faktisk vil få konkurranseskadelig virkning.⁴

I anbudskonkurranser ser foretak ofte behov for å kunne samarbeide. I noen tilfeller klarer ikke aktørene å møte anbudsinnbydelsens krav til kapasitet og kompetanse alene. I andre tilfeller foreligger ikke kommersiell mulighet til å inngi tilbud, fordi risikoen ved å påta seg oppdraget på egenhånd er for stor. Gjennom tilbudssamarbeid blir det allikevel mulig å delta. Antallet tilbydere vil da øke, noe som kan føre til lavere priser og økt kvalitet.

Samtidig innebærer felles anbudsinngivelse også felles prisfastsettelse, hvilket kan føre til at det avtales høyere priser enn foretakene ville ha tilbudt på egenhånd. Anbudskonkurranser som anskaffelsesprosess har til hensikt å fremme konkurranse om oppdraget, hvilket forutsetter at deltagerne opptrer uavhengig av hverandre.⁵ Derfor er skadepotensialet også spesielt stort ved samarbeid mellom konkurrenter i anbudskonkurranser.

Avtaler om felles anbud har dermed potensiale til å både virke konkurransefremmende og konkurransebegrensende. Hvorvidt deres lovlighet skal bedømmes etter en formåls- eller en

1 Konkurranseloven § 10 første ledd

3 Sak C‑226/11 premiss 36

4 Sak C-67/13 P premiss 52

5 Konkurransetilsynets veiledning om prosjektsamarbeid (2014) (heretter «Veiledningen») punkt 2.2 (12)

(5)

2

virkningsvurdering har derfor vært gjenstand for diskusjon. Særlig har dette vært omdiskutert etter Taxisaken fra 2017, hvor Høyesterett og EFTA-domstolen behandlet spørsmålet om felles anbud mellom to taxiselskaper utgjorde en formålsovertredelse.⁶

1.2 Problemstillinger

På denne bakgrunn krever avhandlingens tema en undersøkelse av tre hovedspørsmål.

Den første problemstillingen er i hvilke tilfeller foretak anses som konkurrenter til en anbudskonkurranse. For at konkurransebegrensningskriteriet i det hele tatt skal få anvendelse må foretakene normalt være «faktiske eller potensielle konkurrenter» til anbudskonkurransen.⁷ I motsatt tilfelle foreligger det ingen konkurranse imellom foretakene å begrense.⁸ Besvarelse av spørsmålet krever både en undersøkelse av hva vurderingstemaet er og hvilke momenter som inngår i konkurrentvurderingen.

Den andre problemstillingen er om lovligheten av avtaler om felles anbud bestemmes etter en formåls- eller en virkningsvurdering. Dette krever en nærmere analyse av formålskriteriets anvendelse på disse avtalene. Konkurranseretten er harmonisert med EU-retten. Derfor besvares spørsmålet ved en undersøkelse av EU-domstolens praksis sammenholdt med det som følger av norsk praksis. Til sammenlikning undersøkes også svensk og dansk praksis. Ettersom undersøkelsen omhandler kategoriseringen av felles anbud i norsk praksis, så faller det utenfor oppgaven å gå nærmere inn på virkningsalternativet.

Dersom avtalen utgjør en tilknyttet begrensning til en lovlig hovedavtale vil heller ikke formålsalternativet få anvendelse. Derfor er avhandlingens tredje problemstilling hvordan dette unntaket skal forstås anvendt på avtaler om felles anbud. Læren om tilknyttede begrensninger tilsier at en ellers ulovlig restriksjon anses lovlig, fordi den er utgjør en nødvendig følge av en lovlig hovedvirksomhet.⁹

6 HR-2017-1229-A, sak E-3/16

7 Sak E-3/16 premiss 97

(6)

3 1.3 Rettskilder og metode

Her skal de sentrale rettskildene for undersøkelsen av oppgavens tema presenteres. Som nevnt er konkurranseretten harmonisert med EU-retten. I Gran & Ekran ble forholdet mellom konkurranseloven § 10 og EU-retten forklart på følgende måte,

«Konkurranseloven § 10 … er utformet etter modell av EØS-avtalen artikkel 53, som igjen bygger på EU-bestemmelser. Det fremgår av forarbeidene at harmonisering av norsk rett med EØS- og EU-retten var et sentralt hensyn, og at rettspraksis derfra skal veie tungt ved anvendelse av den norske forbudsbestemmelsen ….»¹⁰

Rettskilder knyttet til EØS-avtalen artikkel 53 og Traktaten om den Europeiske Unions Virkeområde artikkel 101 (heretter «TEUV») er altså relevante.¹¹ Praksis fra EU-domstolen, Underretten og EFTA-domstolen vil derfor veie tungt ved tolkningen av § 10.¹²

Lovligheten av avtaler om felles anbud kommer sjeldent opp for EU-kommisjonen eller EU- domstolen.¹³ Nasjonale konkurransemyndigheter er derfor de primære rettsanvenderne av forbudet på avtaler om felles anbud. Den forståelse av konkurransebegrensningskriteriet som følger av EU-domstolens praksis generelt, danner allikevel utgangspunktet som nasjonal praksis bygger på i kriteriets anvendelse på avtaler om felles anbud.

Avhandlingens første spørsmål, om konkurrentbegrepet, krever derfor en undersøkelse av flere rettskilder. For å etablere vurderingstemaet analyseres i hovedsak EU-domstolens praksis og norsk praksis. Det finnes lite EU-kilder om hvilke momenter som vektlegges ettersom konkurrentvurderingen for avtaler om felles anbud normalt foretas nasjonalt. Vurderingstemaet som følger av EU-domstolens praksis danner allikevel rammene for relevante momenter, men i den nærmere undersøkelsen ses hen til norsk, dansk og svensk praksis. De to sistnevnte bidrar til et komparativt perspektiv, samt et bredere analysegrunnlag for de mest tvilsomme spørsmålene. Formålet om homogen rettsanvendelse medfører at praksis i andre land ofte ses hen til, på tross av at praksisen ikke er bindende. Danske konkurransemyndigheter har eksempelvis utarbeidet en veiledning om lovligheten av felles anbud basert på EU-domstolens praksis, egen praksis og praksis i andre EU-land.¹⁴ Denne benyttes også i analysen.

10 Rt. 2012 s. 1556 avsnitt 27

11 EØS-avtalen artikkel 53 og TEUV artikkel 101

12 HR-2017-1229-A avsnitt 35

13 Årsaken til dette er usikker. Noe av årsaken er antagelig at håndhevingen av konkurransebegrensningsforbudet på disse avtalene er desentralisert. Ellers kan tendensen til å slå ned på avtaler om felles anbud synes større i de nordiske landene enn i EU forøvrig.

14 Konkurrence- og Forbugerstyrelsens Vejledning om Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven (heretter «Vejledning om Konsortiesamarbejde») (2018) side 18

(7)

4

For å besvare det andre hovedspørsmålet, om avtalenes lovligheten bedømmes etter formålsalternativet, undersøkes først de utgangspunktene som følger av EU-domstolens praksis. Deretter undersøkes EFTA-domstolens praksis, norsk domstolspraksis og norske konkurransemyndigheters praksis. Konkurransetilsynet har også utgitt en veiledning om prosjektsamarbeid som kaster lys over tilsynets rettsoppfatning og hvordan forbudet praktiseres av dem.¹⁵ Dansk og svensk praksis undersøkes også her. Videre vies EU-kommisjonens retningslinjer om anvendelsen av TEUV artikkel 101 på horisontale avtaler plass i analysen,¹⁶ samt EFTAs Overvåkningsorgan (ESA) sine likelydende retningslinjer.¹⁷

I besvarelsen av avhandlingens tredje hovedspørsmål, om hvordan unntaket for tilknyttede begrensninger skal forstås anvendt på avtaler om felles anbud, benyttes EU-domstolens praksis for å etablere vilkårene for unntakets anvendelse. Videre undersøkes hvordan norske rettsanvendere har anvendt vilkårene på avtaler om felles anbud.

1.4 Videre fremstilling

I kapittel 2 gis en oversikt over vurderingen av anbudssamarbeid under konkurranseloven § 10.

Formålet er å plassere avtaler om felles anbud i deres rettslige kontekst.

I kapittel 3 besvares den første hovedproblemstillingen om i hvilke tilfeller foretak anses som konkurrenter til en anbudskonkurranse. I kapittel 4 besvares den andre hovedproblemstillingen om lovligheten av felles anbud skal bedømmes etter formåls- eller virkningsalternativet. I kapittel 5 besvares den tredje hovedproblemstillingen om hvordan unntaket for tilknyttede begrensninger skal forstås anvendt på avtaler om felles anbud. I kapittel 6 vil analysens funn sammenfattes og vurderes.

15 Veiledningen (2014). Begrepet «prosjektsamarbeid» er ifølge Konkurransetilsynet samarbeidsavtaler knyttet til enkeltprosjekter, se punkt 1 (1), hvilket omfatter felles anbud. Begrepet har imidlertid ikke noe rettslig innhold.

16 European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, OJ 2011/C 011/01 (heretter «EU-kommisjonens retningslinjer»)

17 EFTAs Overvåkningsorgan, Retningslinjer for anvendelsen av EØS-avtalens artikkel 53 på horisontale samarbeidsavtaler, 2013/EØS/69/01 (heretter «ESAs retningslinjer»)

(8)

5

2 Oversikt over vurderingen av anbudssamarbeid under § 10

2.1 Innledning

Felles anbud utgjør en av mange ulike former for anbudssamarbeid. I det følgende skal det derfor gis en oversikt over vurderingen av anbudssamarbeider underkonkurranseloven § 10.

Formålet er å plassere avtalene om felles anbud i deres rettslige kontekst. Det krever en kort introduksjon til konkurranseloven § 10 første ledd, med hovedvekt på konkurransebegrensningskriteriet. En slik introduksjon gis i kapittel 2.2.

Ulike former for anbudssamarbeid kan av pedagogiske årsaker deles inn i tre hovedkategorier.

Den første kategorien omfatter de avtalene som normalt ikke har noe annet formål enn å vri konkurransen, og som derfor typisk anses som formålsovertredelser av § 10. Disse anbudssamarbeidene og hensynene i vurderingen av deres lovlighet, presenteres i kapittel 2.3.

I kapittel 2.4 presenteres den andre kategorien. Det er de samarbeidene som i de fleste tilfeller vil anses lovlige og utenfor forbudet i § 10 fordi foretakene ikke er konkurrenter.

I kapittel 2.5 presenteres den avtaletypen som oppgaven konsentrerer seg om, nemlig avtaler om felles tilbud i anbudskonkurranser. Disse avtalenes lovlighet kan synes å befinne seg i en mellomstilling.

2.2 Introduksjon til konkurranseloven § 10 første ledd

Her skal konkurranseloven § 10 første ledd gis en kort presentasjon. Fremstillingens hovedvekt vil være på konkurransebegrensningskriteriet.

Konkurranseloven § 10 første ledd oppstiller et forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og lyder, «Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt (…)».¹⁸

Samarbeid er forbudt dersom fire vilkår er oppfylt. Det må foreligge en «avtale», «beslutning»

eller «samordnet opptreden» mellom «foretak», som har til «formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen».¹⁹ Videre følger det av EU-domstolens praksis at konkurransehindringen må være «merkbar».²⁰

18 Konkurranseloven §10 første ledd

19 Konkurranseloven §10 første ledd

20 Sak C-226/11 premiss 16 og 37

(9)

6

Både vertikale- og horisontale avtaler omfattes. Avtaler mellom foretak på ulike trinn i omsetningskjeden er vertikale. Avtaler mellom foretak på samme nivå i omsetningskjeden er horisontale. Siden foretakene potensielt er i direkte konkurranse med hverandre ved horisontale avtaler, er det større fare for at de er konkurranseskadelige.²¹ Felles anbud, slik det er definert i denne avhandlingen, er en type horisontalt samarbeid.

Vilkåret om at avtalen må ha til «formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen» kalles konkurransebegrensningskriteriet. Nøyaktig hva som utgjør en konkurransebegrensning finnes det ikke noe klart svar i verken praksis i fra norske domstoler, EU- eller EFTA-domstolen.²² Konkurranseloven § 10 første ledd bokstav a-e oppstiller en ikke- uttømmende liste over avtaletyper som «i særlig grad» er konkurransebegrensende. Disse utgjør forbudets kjerneområder, og omfatter avtaler om prissamarbeid, kvantumsbegrensninger, markedsdeling, diskriminerende avtaler og koblingssalg.²³

Formål «eller» virkning er alternative vilkår. Hvis en avtale har til formål å begrense konkurransen, kreves det ingen vurdering av dens virkninger. I Cartes Bancaires er dette forklart på følgende måte, «[t]he concept of restriction of competition by object can be applied only to certain types of coordination between undertakings which reveal a sufficient degree of harm to competition that it may be found that there is no need to examine their effects».²⁴ Det er bare avtaler som «by their very nature» er konkurranseskadelige som omfattes av formålsalternativet, og som konkurransemyndighetene dermed fritas fra å påvise virkningene til.²⁵ Til en viss grad så følger det av rettspraksis hvilke typer av avtaler som regnes som formålsovertredelser.²⁶ EU-domstolen har uttalt at «restrictions of competition such as price- fixing, market-sharing or the control of outlets» er «obvious restrictions of competition».²⁷ Derfor må disse avtalenes lovlighet vurderes etter unntaket for effektivitetsgevinster i konkurranseloven § 10 tredje ledd.²⁸

21 Evensen (2009) side 131

22 Arnesen (2018) side 535

23 Konkurranseloven § 10 første ledd bokstav a-e

26 Evensen (2009) s. 133

27 Forente saker T-374/94 etc. premiss 137

28 Forente saker T-374/94 etc. premiss 137. Unntaket i § 10 tredje ledd tilsier at en overtredelse av første ledd likevel vil kunne være lovlig dersom avtalens samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster oppveier de negative virkningene av konkurransereduksjonen, jf. konkurranseloven § 10 tredje ledd. Det faller utenfor avhandlingens tema å behandle unntaket nærmere.

(10)

7

Anbudssamarbeidene kan særlig grense mot ulovlig prissamarbeid og markedsdeling.

Markedsdeling eliminerer konkurransen mellom tilbyderne, fordi tilbyderne på sett og vis blir monopolister på sine andeler av det delte markedet.²⁹ Pris er ansett som den viktigste konkurranseparameteren.³⁰ Det er fordi priskonkurranse fører til at produksjon havner hos den aktøren med lavest produksjonskostnader, som dermed kan tilby lavest pris. Dette fører til effektiv ressursbruk i samsvar med konkurranselovens formål.³¹ Motsetningsvis kan samarbeid føre til høyere priser og et samfunnsøkonomisk effektivitetstap. Derfor har EU-domstolen uttalt at horisontale prisavtaler sannsynligvis har så negativ virkning på pris, kvantitet og kvalitet at det er overflødig å vurdere deres faktiske virkninger.³²

Dersom det ikke følger av rettspraksis at en avtaletype normalt anses som en formålsrestriksjon, må spørsmålet vurderes konkret. Hvis det ikke foreligger en formålsovertredelse, må avtalen underlegges en virkningsvurdering. Den økonomisk funderte virkningsvurderingen er mer kompleks enn den mer rettslige formålsvurderingen.³³ For at virkningsalternativet skal få anvendelse er det nødvendig å «find that factors are present which show that competition has in fact been prevented, restricted or distorted to an appreciable extent.»³⁴ Det er konkurransen på markedet med og uten den aktuelle avtalen som analyseres.³⁵

For å kunne vurdere avtalens virkninger må dessuten det aktuelle markedet først defineres.

Virkningsvurderingen begynner derfor med en avgrensning av det relevante geografiske markedet og produktmarkedet³⁶ basert på tilgjengelige substitusjonsmuligheter.³⁷ Ved formålsovertredelser er det bare unntaksvis behov for en markedsavgrensning.³⁸

2.3 Formålsbegrensende anbudssamarbeid

I det følgende presenteres de formene for anbudssamarbeid som normalt anses som formålsovertredelser. Først undersøkes hensynene som gjør seg gjeldende i vurderingen av samarbeidenes lovlighet, deretter gis noen eksempler på avtaletyper og til slutt forklares sentrale konsekvenser av at de utgjør formåls- og ikke virkningsovertredelser.

33 Formålsvurderingen behandles i dybden i kapittel 4.

35 Forente saker C-215/96 og C-216/96 premiss 33

36 Sak E-7/01 premiss 29-30

37 Bellamy (2018) side 181

(11)

8

I anbudskonkurranser er tanken at den som utlyser et oppdrag skal motta tilbud i samsvar med en oppdragsbeskrivelse. Oppdraget vil normalt gå til den av de kvalifiserte foretakene som kan tilby lavest pris og best kvalitet. Konkurranse mellom aktørene er derfor essensielt.

I konkurranseloven fra 1993 var det inntatt et uttrykkelig forbud mot «samarbeid om og påvirkning av anbud» i daværende § 3-2.³⁹ Etter någjeldende lov er det også klart at visse typer anbudssamarbeid utgjør formålsovertredelser av § 10 første ledd.⁴⁰ I European Sugar Industry uttalte EU-kommisjonen at,

«In a system of tendering, competition is of the essence. If the tenders submitted by those taking part are not the result of individual economic calculation, but of knowledge of the tenders by other participants or of concertation with them, competition is prevented, or at least distorted and restricted.»⁴¹

Noen former for anbudssamarbeid faller altså innenfor kjerneområdet til § 10 fordi de utgjør rene prissamarbeid eller markedsdelingsavtaler. I Gran & Ekran hadde to entreprenørselskaper utvekslet prisinformasjon i forkant av å inngi separate anbud, og førstvoterende uttalte at «de to selskapenes samordning fullstendig undergravde det sentrale formål ved tradisjonell anbudsutlysning; mest mulig effektiv konkurranse. Ulovlig anbudssamarbeid er generelt meget uheldig og kan ha betydelige og vidtrekkende skadevirkninger.»⁴²

Anbudskonkurranser skal nettopp fremme konkurranse, hvilket forutsetter at aktørene opptrer selvstendig og uavhengig av hverandre.⁴³ Samarbeid og informasjonsutveksling vil derfor kunne ramme anbudsinnbyderen hardt ved at den ikke oppnår de fordelene konkurransen skal gi og potensielt aksepterer tilbud som ikke har blitt til under reell konkurranse.⁴⁴

Av disse grunnene anses mange former for anbudssamarbeid typisk som formålsovertredelser.

Eksempler er budgivningsunnlatelser, budrotasjonsordninger og såkalte «cover bids».⁴⁵ Budgivningsunnlatelser er avtaler imellom konkurrenter om at én eller flere skal avstå fra å inngi tilbud, slik at antall deltagere og konkurransen imellom dem reduseres.⁴⁶ Budrotasjoner er systematiske samarbeid hvor det avtales hvem som skal tilby lavest pris i flere ulike

39 Konkurranseloven 1993 §3-2

41 Vedtak 73/109/EEC premiss 42

42 Rt. 2012 s. 1556 avsnitt 78

43 Veiledningen (2014) punkt 2.2 (12). Dette følger av utgangspunktet om at enhver markedsaktør skal opptre selvstendig, se bl.a. sak C-8/08 premiss 32.

44 Veiledningen (2014) punkt 2.2 (13)

45 Hjelmeng (2017) side 18

(12)

9

konkurranser. Deltagerne avtaler altså på forhånd hvem som skal vinne den enkelte konkurranse og med hvilken tilbudspris.⁴⁷ Ved «cover bids» byr noen av tilbyderne høyere enn de ellers ville gjort. Den på forhånd avtalte vinneren kan dermed inngi høyere pristilbud enn ved normal konkurranse.⁴⁸ Samtlige av disse samarbeidsformene utgjør enten et prissamarbeid eller markedsdeling og vil derfor kunne få samme virkning som de klassiske kartellene.⁴⁹

De typiske formålsbegrensende anbudssamarbeidene kjennetegnes altså særlig ved at de er skjulte avtaler mellom konkurrenter i tilknytning til flere anbudskonkurranser. Avtalene utgjør gjerne rene pris- eller markedsdelingssamarbeid og vil sjeldent ha noen annen begrunnelse enn å skade konkurransen.

At avtalene ansees som formålsovertredelser får flere faktiske og rettslige implikasjoner. For det første lettes konkurransemyndighetenes bevisbyrde fordi skadelige virkninger ikke må sannsynliggjøres.⁵⁰ Å skille mellom overtredelsestypene fører derfor til mer effektiv bruk av konkurransemyndighetenes ressurser.

Dersom man blir funnet skyldig i en formålsovertredelse finnes det dessuten færre muligheter for forsvar. Eksempelvis blir merkbarhetskriteriet praktisk talt uten betydning fordi formålsovertredelser presumeres å ha merkbar innvirkning på konkurransen.⁵¹ Årsaken er at det nettopp er deres skadelige natur som gjør dem til formålsovertredelser.⁵²

Videre blir muligheten for å vinne frem med et effektivitetsforsvar etter konkurranseloven § 10 tredje ledd reelt mer begrenset.⁵³ Unntaket tolkes strengere ved formålsovertredelser.⁵⁴ Samtidig er det klart at tredje ledd er fult ut anvendelig også ved formålsovertredelser.⁵⁵

47 The Free Dictionary by Farlex (udatert)

48 The Free Dictionary by Farlex (udatert)

49 Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018) side 32

50 Whish (2015) side 125

51 Sak C-226/11 premiss 37, Bellamy (2018) side 194 hvor det uttales «[f]ollowing the … judgement in Expedia, the de minimis principle is relevant only in ‘effect’ cases», og EU-kommisjonens standpunkt om at de minimis ikke gjelder ved formålsrestriksjoner i European Commission, Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice), OJ 2014/C 291/01.

52 Se sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 259 hvor det uttales at «ved formålsovertredelser vil overtredelsens art og skadepotensiale tilsi at merkbarhetskravet normalt vil være oppfylt». Formuleringen «normalt» og nemndas etterfølgende vurdering av merkbarhet tilsier allikevel at det finnes teoretisk mulighet for at presumsjonen ikke gjelder fult ut.

53 Konkurranseloven § 10 tredje ledd

54 Veiledningen (2014) punkt 5 (66) og Whish (2015) side 127

55 Se sak T-17/93 premiss 85 hvor underretten uttaler at «the Court considers that, in principle, no anti-competitive practice can exist which … cannot be exempted, provided that all the conditions laid down in Article 85(3) of

(13)

10

En ytterligere konsekvens er at formålsovertredelser gjerne sanksjoneres strengere enn virkningsovertredelser.⁵⁶ Årsaken er at formålsovertredelsene er mer alvorlige.

2.4 Lovlige anbudssamarbeid mellom ikke-konkurrenter Her skal de klare tilfellene av lovlige anbudssamarbeid presenteres.

Anbudssamarbeid mellom foretak som ikke er konkurrenter til anbudskonkurransen, faller i de fleste tilfeller utenfor forbudet konkurranseloven § 10 første ledd.⁵⁷ Det gjelder enten avtalen går ut på felles tilbud, informasjonsutveksling eller andre typer samarbeid. Likevel kan det tenkes tilfeller hvor anbudssamarbeid mellom ikke-konkurrenter omfattes av forbudet.

Eksklusivavtaler i underleverandørforhold vil eksempelvis kunne omfattes på tross av at avtalepartene ikke er konkurrenter. For avtaler om felles anbud, slik de er definert i denne oppgaven, vil imidlertid manglende konkurranseforhold mellom foretakene medføre at § 10 ikke får anvendelse.⁵⁸ Dette omtales gjerne som «safe habour»-situasjonene.⁵⁹

Årsaken til at samarbeid mellom ikke-konkurrenter normalt faller utenfor forbudet, er at det ikke finnes noen konkurranse å begrense mellom avtalepartene.⁶⁰ EFTA-domstolen har uttalt at «if the parties are not competitors, their agreement cannot have any form of impact or effect on competition.»⁶¹

De klareste tilfellene av ikke-konkurrenter har man dersom foretakene tilhører ulike bransjer og dermed tilbyr komplementære varer eller tjenester.⁶² Da er foretakene heller ikke konkurrenter på det aktuelle produktmarkedet. Ved anbudssamarbeid, herunder felles tilbudsinngivelse, er det avgjørende hvorvidt foretakene er konkurrenter til den konkrete anbudskonkurransen.⁶³ Dersom man ikke er konkurrenter på produktmarkedet vil man heller ikke kunne være konkurrenter til anbudskonkurransen.

I de fleste tilfeller vil altså anbudssamarbeid mellom foretak som ikke er konkurrenter til den aktuelle anbudskonkurransen falle utenfor konkurranseloven § 10 første ledd.

the Treaty are satisfied….». Se også forente saker C-501/06 P etc. premiss 63-67 sammenholdt med bl.a.

premiss 92-95, hvor det forutsetningsvis fremkommer at tredje ledd er anvendelig på formålsovertredelser.

56 Hjelmeng (2017) side 20

59 Se Thomas (2015) kapittel IV hvor manglende konkurranse omtales som «[a] safe harbour for joint bidding».

60 Sak E-3/16 premiss 97, se også Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018) side 9

(14)

11 2.5 Felles anbud i en mellomstilling?

I det følgende skal avtaler om felles anbud presenteres. Videre undersøkes hensynene som gjør seg gjeldende i vurderingen av deres lovlighet.

Lovligheten av avtaler om felles anbud kan beskrives som å befinne seg i en mellomposisjon mellom de samarbeidsformene som er redegjort for i kapittel 2.3. og 2.4. I mange tilfeller foregår samarbeidet mellom konkurrenter, slik at avtalene ikke befinner seg i en «safe harbour»- situasjon. Samtidig kan gode grunner tale for at avtalene heller ikke bør anses som formålsovertredelser av § 10.

Med avtaler om felles anbud menes både felles tilbud i en anbudskonkurranse via et felleseid driftsselskap og felles tilbud som inngis i begges navn. I begge tilfeller er samarbeidet om tilbudsinngivelsen «ad hoc» i den forstand at det inngås samarbeid om ett enkeltstående prosjekt utlyst i anbudskonkurranse. Forskjellen er at i førstnevnte tilfelle inngås kontrakt med driftsselskapet dersom foretakene vinner budrunden, mens i sistnevnte tilfelle inngås kontrakt i begges navn. Begge samarbeidsformene er allikevel åpne og synlige for anbudsinnbyder.

Det felleseide selskapet er som regel opprettet med sikte på et administrativt- eller markedsføringssamarbeid mellom foretakene. Eventuelt er det opprettet bare for gjennomføringen av det prosjektet som det inngis felles bud på. I andre tilfeller inngis tilbudet via et selskap som driver et mer langvarig, felles produksjonssamarbeid. Organiseringen kan få betydning for tilbudets lovlighet, hvilket behandles nærmere i kapittel 4 og 5.

På samme måte som de klassiske forbudte anbudssamarbeidene innebærer felles tilbud en felles prisfastsettelse ettersom salgssamarbeid forutsetter enighet om pris. Avtaler som utelukkende innebærer et salgssamarbeid er i utgangspunktet å anse som formålsbegrensninger nettopp fordi de fjerner priskonkurranse mellom konkurrenter.⁶⁴

Dessuten kan felles tilbudsinngivelse mellom konkurrenter føre til at det innkommer færre tilbud enn det ellers ville ha gjort i konkurransen.⁶⁵ Dette medfører redusert konkurranse mellom de deltagende budgiverne, som typisk medfører høyere priser og lavere kvalitet.

På den andre siden så kan samarbeid om et oppdrag redusere den enkeltes kostnader og risiko, hvilket kan muliggjøre lavere tilbudspriser, mer effektiv ressursbruk og økt kvalitet.⁶⁶ Dessuten kan adgang til samarbeid muliggjøre økt deltagelse i konkurransen. Særlig mindre aktører som

(15)

12

ville unnlatt å delta grunnet risiko, manglende kapasitet, eller andre forhold vil kanskje velge å gjøre det i samarbeid med en annen.

I saken Eurostar og GVCO A/S ble det eksempelvis innhentet en sakkyndigrapport som viste at felles anbud mellom de to konkurrerende foretakene i den saken, ikke uten videre kunne antas å skade konkurransen.⁶⁷ Det kunne tenkes flere ulike virkninger av samarbeidet, hvorav noen ville kunne virke konkurransebegrensende, mens andre ville kunne føre til mer effektiv konkurranse.⁶⁸ Rapporten viste også at samarbeidet derfor kunne føre til lavere tilbudspriser.⁶⁹ Det forhold at felles anbud innebærer prissamarbeid kan tilsi at deres lovlighet bør bedømmes strengt under § 10. Mothensynet er at tilbudssamarbeid også kan medføre økt konkurranse. Det tilsier at avtalenes lovlighet bør bedømmes etter en virkningsvurdering, slik at bare de faktisk konkurranseskadelige avtalene rammes av forbudet i § 10.

2.6 Oppsummering

I dette kapittelet ble det gitt en oversikt over vurderingen av anbudssamarbeider under § 10 for å bedre plassere avtaler om felles anbud i deres rettslige kontekst.

Sentralt er at konkurransebegrensningskriteriet består av ett formåls- og ett virkningsalternativ, hvor formålsalternativet er forbeholdt de mest skadelige avtalene. Anbudssamarbeider mellom konkurrenter som foregår over tid og som normalt er rene pris- eller markedsdelingssamarbeid, utgjør de klare formålsovertredelsene. På motsatt ende av skalaen, og normalt utenfor forbudet, er avtaler mellom foretak som ikke er konkurrenter.

Avtaler om felles anbud kan karakteriseres som å befinne seg i en mellomstilling. Årsaken er at denne avtaletypen har potensiale til å både fremme og begrense konkurransen. Det kan tilsi at avtalenes faktiske virkninger bør være avgjørende for deres lovlighet under § 10.

67 Sak U-2-16 og U-3-16 SØHA, 27. august 2018 (heretter «Sak U-2-16 og U-3-16») side 193

68 Sak U-2-16 og U-3-16 side 194

69 Sak U-2-16 og U-3-16 side 194

(16)

13

3 Konkurrentbegrepet

3.1 Innledning

I dette kapittelet skal oppgavens første hovedproblemstilling besvares. Spørsmålet er i hvilke tilfeller to foretak regnes som konkurrenter til en anbudskonkurranse. Konkurrentbegrepet omfatter både faktisk og potensiell konkurranse.⁷⁰ Hvorvidt foretakene er konkurrenter har betydning for lovligheten av avtaler om felles anbud. Dersom foretakene ikke er konkurrenter foreligger en «safe harbour»-situasjon hvor felles anbud er lovlig.

For å besvare problemsstillingen må det først foretas en analyse av hva vurderingstemaet i konkurrentvurderingen er. Det gjøres i kapittel 3.2. Der undersøkes både hva det generelle vurderingstemaet som følger av EU-domstolens praksis er, og hvordan nasjonale myndigheter har overført dette vurderingstemaet til konkurrentvurderingen for avtaler om felles anbud.

Videre må det undersøkes hvilke momenter som inngår i vurderingen av om foretakene er konkurrenter. Dette gjøres i kapittel 3.3. Kapittelet er inndelt i en undersøkelse av foretakenes tilgjengelige kapasitet og den kapasitet som foretakene kan fremskaffe. Kategoriene avgjør om det foreligger henholdsvis faktisk eller potensiell konkurranse. Utgangspunktet for konkurrentvurderingen er dermed de kapasitetskravene som stilles til tilbyderne i konkurransegrunnlaget.⁷¹

I kapittel 3.4 undersøkes betydningen av at konkurransegrunnlaget åpner for inngivelse av delanbud. Spørsmålet er om to foretak kan samarbeide om å inngi tilbud på hele oppdraget i en konkurranse som åpner for å by på bare deler av oppdraget, når begge foretak kan inngi delanbud alene.

I kapittel 3.5 undersøkes betydningen av at bare ett av foretakene til et felles anbud har mulighet til å by alene. Spørsmålet er hvorvidt foretakene er konkurrenter på tross av at den ene ikke kan by på egenhånd.

3.2 Vurderingstemaet 3.2.1 Innledning

I det følgende drøftes hva vurderingstemaet for konkurrentvurderingen er ved avtaler om felles anbud.

Som nevnt kommer lovligheten av avtaler om felles anbud sjeldent opp for EU-domstolen. Det generelle konkurrentbegrep som følger av domstolens praksis er allikevel førende for

70 Sak T-360/09 premiss 85

71 HR-2017-1229-A avsnitt 44

(17)

14

konkurrentbegrepets innhold i relasjon til anbudskonkurranser. Derfor undersøkes EU-rettens generelle vurderingstema i kapittel 3.2.2.

I kapittel 3.2.3 undersøkes hvordan det EU-rettslige vurderingstemaet er forstått anvendt på avtaler om felles anbud av Høyesterett, EFTA-domstolen og norske konkurransemyndigheter.

Til sammenlikning undersøkes også hva som følger av de danske retningslinjene ettersom de bygger på EU-rettens generelle vurderingstema og praksis i andre EU-land.⁷²

3.2.2 EU-rettens generelle vurderingstema

Her skal vurderingstemaet som følger av EU-domstolens praksis undersøkes. Undersøkelsen gjøres kortfattet ettersom formålet er å utlede de generelle utgangspunktene som utgjør sammenlikningsgrunnlaget i neste kapittel.

TEUV artikkel 101 nr. 1 beskytter både «faktisk og potensiell konkurranse» på et marked.⁷³ Faktisk konkurranse mellom to foretak på et marked foreligger dersom «there are real concrete possibilities for the undertakings concerned to compete among themselves».⁷⁴

Potensiell konkurranse foreligger dersom en aktør som enda ikke er aktiv på markedet, i nærmeste fremtid «would have … real concrete possibilities … to enter that market and to compete with established undertakings».⁷⁵ Det innebærer å kunne «undertake the necessary additional investments or other necessary switching costs to enter the relevant market».⁷⁶ Kravet om «real concrete possibilities» innebærer at vurderingen skal være reell, i motsetning til teoretisk, og dermed basere seg på konkrete bevis.⁷⁷ Det kreves kun bevis for at foretaket har mulighet til å etablere seg på markedet.⁷⁸ Rettsanvenderen behøver derfor ikke sannsynliggjøre at foretaket har en intensjon om å gjøre det.⁷⁹ Mulighet foreligger bare dersom inntreden på markedet er «an economically viable strategy».⁸⁰

Av EU-domstolens praksis følger altså at det er konkurransen mellom to eller flere foretak på et marked, enten det er geografisk avgrenset eller etter produkttype, som undersøkes. Faktisk

72 Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018)

76 EU-kommisjonens retningslinjer avsnitt 10

(18)

15

konkurranse foreligger når foretakene allerede aktive på markedet, mens potensiell konkurranse foreligger når foretaket har mulighet til å kunne etablere seg på markedet.

3.2.3 Vurderingstemaet for avtaler om felles anbud

Her skal det undersøkes hva vurderingstemaet er i vurderingen av om to foretak til et felles anbud er konkurrenter.

Det konkurrentbegrepet som har utviklet seg i relasjon til anbudskonkurranser bygger på de samme prinsippene som det EU-rettslige konkurrentbegrepet.⁸¹ Hovedforskjellen er at ved felles anbud er spørsmålet om foretakene er konkurrenter til den enkelte anbudskonkurranse.⁸² Ved andre typer avtaler vurderes det om foretakene er konkurrenter på et marked.⁸³ Foretak som er konkurrenter på det aktuelle produktmarkedet, vil ikke nødvendigvis være det i relasjon til et konkret prosjekt.⁸⁴

I det følgende skal det derfor undersøkes hvilket vurderingstema Høyesterett, EFTA-domstolen og konkurransemyndighetene har lagt til grunn i konkurrentvurderingen ved avtaler om felles anbud. Til sammenlikning undersøkes også hva som følger av de danske retningslinjene.

Konkurranseloven § 10 får anvendelse både dersom foretakene er «faktiske» eller «potensielle»

konkurrenter til anbudskonkurransen, i samsvar med det som følger av EU-domstolens praksis.⁸⁵

I den nevnte Taxisaken hadde lagmannsretten allerede funnet at taxiselskapene var konkurrenter og Høyesterett sluttet seg til dette.⁸⁶ Høyesterett formulerte vurderingstemaet dithen at foretakene er faktiske eller potensielle konkurrenter dersom de «hver for seg har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til» å inngi individuelle tilbud i en anbudskonkurranse.⁸⁷ Dersom dette er tilfellet vil foretakene utsette hverandre for et konkurransepress som bortfaller ved samarbeid.⁸⁸ Derfor er foretakene konkurrenter så lenge «muligheten for et konkurrerende tilbud er tilstede.»⁸⁹

81 Se eks. Veiledningen (2014) punkt 4.2 (34) om at faktiske konkurrenter er foretak som er aktive i det samme relevante markedet og potensielle konkurrenter er aktører som ikke enda er aktive, men som på kort tid vil kunne etablere seg der. Tilsvarende utgangspunkt tas i Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018) side 10.

85 HR-2017-1229-A avsnitt 44

86 HR-2017-1229-A avsnitt 43

87 HR-2017-1229-A avsnitt 44

88 HR-2017-1229-A avsnitt 44-45

89 HR-2017-1229-A avsnitt 44

(19)

16

Ettersom konkurrentspørsmålet ble endelig avgjort i lagmannsretten hadde ikke Høyesterett foranledning til å gå nærmere inn på vurderingen om når foretak antas å ha «mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til» å by alene.⁹⁰

Lagmannsretten uttalte at foretakene er konkurrenter når de har «reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt og på de vilkår som fremgår av tilbudsinvitasjonen».⁹¹ Spørsmålet blir om samarbeidet er «objektivt nødvendig» fordi «ingen av foretakene kan inngi tilbud alene».⁹² Lagmannsretten tok utgangspunkt i EU-kommisjonens retningslinjer, avsnitt 237, for å utlede vurderingstemaet.⁹³

I EFTA-domstolens senere rådgivende uttalelse i Taxisaken ble det også tatt utgangspunkt i EU-kommisjonens retningslinjer avsnitt 237.⁹⁴ Domstolen viste til at retningslinjene tilsier at foretakene ikke er konkurrenter dersom avtalen er «objectivly necessary to allow one party to enter a market it could not enter individually».⁹⁵ For felles anbud synes det å innebære at foretak er konkurrenter dersom samarbeidet ikke er objektivt nødvendig for å kunne delta i anbudskonkurransen, slik lagmannsretten la til grunn.⁹⁶

Synspunktet er fulgt opp i Konkurranseklagenemndas avgjørelse El-Proffen.⁹⁷ Der uttales også at utgangspunkt må tas i en objektiv vurdering av om foretakene ville hatt «reell mulighet» til å by alene.⁹⁸ Med henvisning til EU-domstolens praksis understrekes at en teoretisk mulighet ikke er tilstrekkelig.⁹⁹

Av Konkurransetilsynets veiledning følger det at foretakene har objektiv mulighet til å delta alene dersom deres ressurser står seg i forhold til oppdragets størrelse, krav til kompetanse og kapasitet.¹⁰⁰ Det klareste eksempelet på ikke-konkurrenter har man derfor når foretakene er tilbydere av ulike ytelser som alle er utlyst i konkurransen. Dersom det konkurreres om en totalentreprise med behov både elektrikere, snekkere og rørleggere, er samarbeid mellom disse

90 HR-2017-1229-A avsnitt 43

91 LB-2013-75034 side 9

92 LB-2013-75034 side 9

93 LB-2013-75034 side 9

94 Sak E-3/16, avsnitt 97

96 Se LB-2013-75034 side 9

97 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 138 med henvisning til EU-kommisjonens retningslinjer avsnitt 237

98 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 139

99 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 140

(20)

17

uproblematisk fordi den enkeltes kompetanse ikke dekker oppdragets behov.¹⁰¹ I denne situasjonen er heller ikke foretakene konkurrenter på produktmarkedet ettersom ytelsene ikke er substituerbare.¹⁰²

De danske retningslinjene uttaler at foretak er konkurrenter dersom de tilhører samme bransje og enten allerede kan by hver for seg, eller lett kan utvide egen kapasitet tilstrekkelig til å by alene.¹⁰³ Faktisk konkurranse foreligger når foretakene besitter tilstrekkelig kapasitet til å utføre oppdraget på egenhånd.¹⁰⁴ Det tas utgangspunkt i foretakenes tilgjengelige ressurser vurdert opp imot konkurransegrunnlagets kapasitetskrav.¹⁰⁵ Potensiell konkurranse foreligger dersom

«det er realistisk, at virksomhederne fx vil kunne udvide deres kapacitet til det, der er nødvendigt for at kunne byde på opgaven alene».¹⁰⁶

Av denne gjennomgangen synes det å være felles at vurderingstemaet ved konkurrentvurderingen er hvorvidt samarbeidet er «objektivt nødvendig».¹⁰⁷ Det vil det ikke være dersom foretakene har reell «mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til» å inngi tilbud alene.¹⁰⁸ I førstnevnte tilfelle foreligger faktisk konkurranse, i sistnevnte foreligger potensiell konkurranse.¹⁰⁹

Videre må muligheten være reell.¹¹⁰ Vurderingen bunner ned i om foretakenes ressurser står seg i forhold til de krav som stilles i det aktuelle konkurransegrunnlaget.¹¹¹ Høyesterett har slått fast at mulighet til å tilby økt kapasitet, fleksibilitet, kvalitet eller lavere pris ved å samarbeide er effektivitetsgevinster som det hører under § 10 tredje ledd å vurdere.¹¹²

101 Eksempelet er hentet fra Veiledningen (2014) punkt 4.2 (36)

107 Sak E-3/16 premiss 97, EU-kommisjonens retningslinjer avsnitt 237 og LB-2013-75034 side 9

108 HR-2017-1229-A avsnitt 44. Se i samme retning LB-2013-75034 side 9, sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 139 og Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018) side 11.

109 Bruken av begrepene «faktisk» og «potensiell» konkurranse synes noe inkonsistent i norsk praksis. I Taxisaken konkluderte lagmannsretten med, og Høyesterett la til grunn, at taxiselskapene var potensielle konkurrenter. I realiteten var foretakene «faktiske» konkurrenter, fordi de allerede hadde «mulighet» til å by individuelt. Det var altså ikke spørsmål om foretakene «kunne skaffe seg mulighet». Se LB-2013-75034 side 13 og HR-2017- 1229-A avsnitt 43. Konkurransetilsynet skiller ikke mellom begrepenes innhold i sin veiledning, men skillet fremkommer tydelig i Konkurransetilsynets bedriftspresentasjon (2018) side 16. Grensedragningen er av liten betydning siden virkningen for avtalens lovlighet blir den samme ved faktisk- som ved potensiell konkurranse.

110 LB-2013-75034 side 9, sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 139 og Veiledningen (2014) punkt 4.2 (35) og (37)

111 Veiledningen (2014) punkt 4.2 (39) og Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018) side 11

112 HR-2017-1229-A avsnitt 51 og 52

(21)

18

At vurderingen er objektiv fører dessuten til at foretakenes subjektive vilje eller motvilje til å inngi tilbud på egenhånd er uten betydning. I Taxisaken uttalte Høyesterett «[a]t det i ettertid kan konstateres at den ene trolig ville valgt ikke å inngi tilbud alene, har i denne sammenheng liten betydning.»¹¹³ I forlengelsen av dette har Konkurranseklagenemnda uttalt at foretakenes eventuelle kommersielle interesse i felles anbudsinngivelse, heller ikke er av betydning.¹¹⁴ Hvorvidt aktørene selv anser muligheten for å vinne alene som liten, er også irrelevant.¹¹⁵ 3.2.4 Oppsummering

Undersøkelsen tilsier at vurderingstemaet for avtaler om felles anbud langt på vei synes å harmonere med EU-domstolens generelle vurderingstema.

En forskjell er at hvorvidt man er konkurrenter i forbindelse med et felles anbud vurderes i relasjon til den konkrete anbudskonkurransen.¹¹⁶ Ved andre typer avtaler vurderes om foretakene er konkurrenter på et marked.¹¹⁷

Felles er at både faktisk og potensiell konkurranse omfattes av konkurrentbegrepet. Av EU- domstolens praksis følger det at faktisk konkurranse foreligger når foretakene allerede er aktive på et marked, og at potensiell konkurranse foreligger når de på kort tid kan etablere seg der.¹¹⁸ Det må foreligge «real concrete possibilities» for at foretakene kan konkurrere med hverandre, enten de allerede er på markedet eller om det er muligheten for inntreden som undersøkes.¹¹⁹ Dette er sammenliknbart med vurderingstemaet for felles anbud. Høyesterett formulerer det som et spørsmål om foretakene har reell «mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til» å inngi tilbud alene.¹²⁰ Da er ikke samarbeidet objektivt nødvendig, og foretakene er konkurrenter. I relasjon til inngivelse av tilbud foreligger «mulighet», og dermed faktisk konkurranse, når foretakene allerede besitter de nødvendige ressursene. Potensiell konkurranse foreligger dersom foretakene «lett kan skaffe seg» slik mulighet.

Høyesteretts formulering «lett kan skaffe seg mulighet», synes etter sin ordlyd å tilsi lavere terskel for å konstatere potensiell konkurranse enn EU-domstolens krav om «reelle konkrete

113 HR-2017-1229-A avsnitt 44

114 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 142

115 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 13 og LB-2013-75034 side 12

118 Sak T-360/09 premiss 85-86

120 HR-2017-1229-A avsnitt 44

(22)

19

muligheter» («real concrete possibilities)».¹²¹ Høyesterett tok imidlertid ikke konkret stilling til konkurrentspørsmålet. Ellers har det i norsk praksis blitt uttalt at foretak ikke er konkurrenter hvis samarbeidet er objektivt nødvendig, i samsvar med EU-kommisjonens retningslinjer.¹²² Objektiv nødvendighet synes å stå i motsetning til den situasjon hvor det foreligger reelle konkrete muligheter for å by alene. Derfor fremstår vurderingstemaene langt på vei å samsvare.

3.3 Momenter 3.3.1 Innledning

I det følgende undersøkes momentene som inngår i vurderingen av om aktørene er faktiske eller potensielle konkurrenter.

Konkurransegrunnlaget utgjør som nevnt utgangspunktet for konkurrentvurderingen, siden det er dette foretakenes ressurser vurderes opp imot. Ofte vil det stilles krav til foretakenes

«tekniske og faglige kvalifikasjoner», samt økonomiske- og finansielle kapasitet.¹²³ Videre vil anbudsinnbyder kunne stille minstekrav til kapasitet, spesifikk kompetanse og erfaring.¹²⁴ Ved uklarhet må konkurransegrunnlaget tolkes. Tolkningen skal være objektiv, med stor vekt på konkurransegrunnlagets ordlyd.¹²⁵ Dette for å ivareta hensynet til likebehandling av konkurransens deltakere.¹²⁶

I det følgende behandles først den kapasitet foretakene har tilgjengelig i kapittel 3.3.2 og deretter den kapasitet foretakene har mulighet til å fremskaffe i kapittel 3.3.3. Deretter behandles betydningen av å være prekvalifisert til å delta i konkurransen i kapittel 3.3.4. I kapittel 3.3.5 foretas en oppsummering.

Som nevnt finnes det lite EU-kilder som behandler spørsmål om foretak er konkurrenter til en anbudskonkurranse. Det overordnede vurderingstemaet i domstolens praksis er allikevel førende for hvilke momenter som naturlig må inngå i vurderingen. I den nærmere undersøkelsen sees det hen til norsk praksis, samt veiledningene fra både Konkurransetilsynet og den danske Konkurrencestyrelsen.¹²⁷ Kildene belyser hvilke momenter som kan ha betydning og som konkurransemyndighetene har vektlagt i praksis.

121 HR-2017-1229-A avsnitt 44 og sak T-360/09 premiss 86

122 Sak E-3/16 premiss 97, EU-kommisjonens retningslinjer avsnitt 237 og LB-2013-75034 side 9

123 For offentlige anbudskonkurranser følger dette av forskrift om offentlige anskaffelser § 8-7

124 Goller (2017) side 131

125 Rt. 2012 s. 1729 avsnitt 58

126 Rt. 2012 s. 1729 avsnitt 58

127 Veiledningen (2014) og Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018)

(23)

20 3.3.2 Tilgjengelig kapasitet

Her skal det undersøkes hva som inngår i vurderingen av om foretak «har mulighet til» å delta alene og derfor er faktiske konkurrenter.¹²⁸

For det første er geografisk tilstedeværelse der oppdraget skal gjennomføres en forutsetning for å være konkurrent til et oppdrag.¹²⁹ Videre vil Konkurransetilsynet vektlegge «regulatoriske forhold» som hindrer gjennomføring av prosjektet.¹³⁰ Eksempelvis forutsetter drosjevirksomhet at foretaket har drosjeløyver.¹³¹

Når det gjelder å kunne møte kravene i konkurransegrunnlaget, så er det foretakenes «faktiske og potensielle ressurser på ytelsestidspunktet» som er avgjørende.¹³² Det er foretakene selv som må sannsynliggjøre eventuelle kapasitetsmangler.¹³³ Kapasitet som er bundet opp i pågående prosjekter regnes ikke som tilgjengelige.¹³⁴

I tillegg vil Konkurransetilsynet vektlegge ressursene til andre foretak i samme konsern, eller som det aktuelle foretaket er eier av.¹³⁵ De danske retningslinjene tilsier også at det er konsernets ressurser som er avgjørende i vurderingen av foretakenes reelle kapasitet.¹³⁶ I utkastet til de danske retningslinjene fra 2017 ble det presisert at konsernressursene bare ville bli vektlagt i den grad foretaket hadde mulighet til å råde over dem.¹³⁷ Det synes å bedre harmonere med utgangspunktet om at det er den «reelle» kapasitet som skal medregnes. Dette forbeholdet ble imidlertid tatt ut av de endelige retningslinjene.¹³⁸

Avhengig av hvilke krav som følger av konkurransegrunnlaget, vil Konkurransetilsynet typisk undersøke foretakenes ressurser i form av personell, teknologi og teknisk utstyr.¹³⁹ Tilsvarende så uttaler den danske Konkurrencestyrelsen at den vurderer foretakenes ressurser i form av maskiner, personell, teknologi, spesialkunnskap og «knowhow».¹⁴⁰ Videre vil økonomiske

128 HR-2017-1229-A avsnitt 44

131 LB-2013-75034 side 12

132 Veiledningen (2014) punkt 4.2 (38) og (40)

133 Veiledningen (2014) punkt 4.2 (38) og (40)

134 Se sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 226-229

137 Udkast til vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven (2017) side 13

140 Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018) side 15-16

(24)

21

ressurser i form av egenkapital eller omsetning måtte vurderes dersom krav til disse stilles i konkurransegrunnlaget.¹⁴¹

At vurderingen er reell innebærer at en teoretisk mulighet ikke er tilstrekkelig.¹⁴² Dette er i tråd med EU-rettens konkurrentbegrep.¹⁴³ I Taxisaken legger lagmannsretten derfor til grunn at foretakene faktisk må kunne «bære den økonomiske risikoen ved å tilby tjenesten på egenhånd».¹⁴⁴ Det innebærer at det «skal være mulig å ha lønnsom drift basert på kontrakten».¹⁴⁵ Også de danske retningslinjene tilsier at et ledd i vurderingen er hvorvidt virksomheten har «de økonomiske ressourcer til at klare opgaven, herunder til at påtage sig den risiko, der er forbundet med opgaven».¹⁴⁶ Dette gjelder enten det er snakk om å kunne by

«umiddelbart eller med realistiske tiltag».¹⁴⁷

Den nærmere grensen mellom økonomisk risiko som tilstrekkelig årsak til manglende tilbud og en risiko som kun reduserer den kommersielle interesse i å tilby alene, er imidlertid uklar.

Økonomisk risiko som grense vil antagelig i praksis være mer relevant i vurderingen av om det foreligger potensiell konkurranse.

3.3.3 Kapasitet som kan fremskaffes

Her skal det undersøkes hva som inngår i vurderingen av om foretak «lett kan skaffe seg mulighet» til å inngi tilbud alene og derfor er potensielle konkurrenter.¹⁴⁸ Foretakenes eksisterende kapasitet sidestilles nettopp med deres «muligheter til å tilegne seg manglende kapasitet og kompetanse».¹⁴⁹ Potensiell konkurranse behøver bare å undersøkes dersom foretakene mangler kapasitet til å by alene og derfor ikke er faktiske konkurrenter. I praksis synes vurderingene allikevel å foretas mer samlet.

«Mulighet» i denne sammenhengen antas å foreligge dersom foretakene kan utvide kapasiteten tilstrekkelig til å by alene.¹⁵⁰ Med kapasitet menes også her alt fra personell, utstyr og maskiner til spesialkompetanse som foretaket kan hente utenifra og som konkurransegrunnlaget kan stille krav til.¹⁵¹

142 Bl.a. LB-2013-75034 side 11

143 Se ovenfor under kapittel 3.2.2.

144 LB-2013-75034 side 11

145 LB-2013-75034 side 12

148 HR-2017-1229-A avsnitt 44

150 Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018) side 11 og Veiledningen (2014) punkt 4.2 (39)

(25)

22

En forutsetning for at muligheten for å leie inn kapasitet kan vektlegges, er at konkurransegrunnlaget tillater bruk av innleid kapasitet. Det beror på tolkningen av konkurransegrunnlaget. Manglende språkkunnskaper hos innleid mannskap var eksempelvis ikke til hinder for innleie i El-proffen.¹⁵²

I El-proffen var det spørsmål om foretakene manglet tilstrekkelig antall ansatte til å inngi tilbud hver for seg.¹⁵³ Konkurranseklagenemnda uttalte at den både så hen til foretakenes tilgjengelige ressurser og «de ressurser foretakene realistisk sett hadde mulighet til å fremskaffe» til oppdragsperioden.¹⁵⁴ Nemda uttalte videre at foretakene enten kunne skaffe personell ved innleie eller ved nyansettelser.¹⁵⁵ Denne uttalelsen var imidlertid ikke nødvendig for resultatet, ettersom nemnda fant at foretakene allerede hadde tilstrekkelig kapasitet til å by alene.¹⁵⁶ Kapasitet i form av innleie, nyansettelser og antagelig investeringer synes å omfattes av den kapasitet foretakene regnes å ha mulighet til å fremskaffe. Det virker isolert sett å harmonere med EU-rettens konkurrentbegrep, som omfatter tilfeller hvor foretak vil kunne foreta de nødvendige investeringene for å på kort tid etablere seg på et marked.¹⁵⁷

Det som er tvilsomt er hvor grensen går for når foretak antas å «lett» kunne skaffe tilstrekkelig kapasitet til å inngi anbud alene. En teoretisk mulighet for å anskaffe ytterligere ressurser vil alltid være tilstede. Dette uten at foretakene nødvendigvis har reell kommersiell mulighet til å foreta kapasitetsutvidelser. Høyesteretts formulering «lett» tilsier at ikke enhver kapasitetsutvidelse kan kreves. Dersom terskelen settes for lavt her vil foretak i samme bransje tilnærmet alltid anses som potensielle konkurrenter.

Her er det uklart hva som vil kreves. Foretakenes økonomiske risiko setter en grense også for hvilken kapasitet man regnes for å ha mulighet til å fremskaffe.¹⁵⁸ Etter EU-domstolens praksis må inntreden på et marked være en «economically viable strategy» for at et foretak regnes som potensiell konkurrent.¹⁵⁹ I Taxisaken satt lagmannsretten grensen nettopp ved at det «skal være mulig å ha lønnsom drift basert på kontrakten».¹⁶⁰

152 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 228

153 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 226

154 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 227

155 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 229

156 Sak 2018/112 og 2018/113 avsnitt 226

158 LB-2013-75034 side 11-12 og Vejledning om Konsortiesamarbejde (2018) side 19

159 Sak T-472/13 premiss 100 med henvisning til sak T-360/09 premiss 87

160 LB-2013-75034 side 12

(26)

23

Hva som regnes for lønnsom drift basert på kontrakten er derimot uklart. Et prosjekt kan anses lønnsomt så lenge foretaket går med overskudd på kontrakten, uavhengig av overskuddets størrelse. Normalt vil et foretak imidlertid bare påta seg et oppdrag når overskuddet antas å være av en viss størrelse og oppveier risikoen ved å gå inn i prosjektet. Ideelt sett burde bare foretak som rent faktisk har kommersiell mulighet til å påta seg oppdraget alene regnes som potensielle konkurrenter.

Samtidig innebærer enhver forretningsvirksomhet risiko for uforutsette kostnader som fører til ulønnsomme prosjekter. Risikovilligheten til det enkelte foretak vil variere, spesielt på bakgrunn av egne bedriftsøkonomiske forhold. Derfor vil det være svært vanskelig å bedømme når foretak rent faktisk anser seg selv for å ha kommersiell mulighet til å delta.

I vurderingen av om foretak «lett kan skaffe seg mulighet» til å by alene, er altså muligheten for å tilegne seg tilstrekkelig kapasitet det viktigste moment. Kapasitetsutvidelser kan foregå på en rekke måter, eksempelvis ved innleie, investeringer, nyansettelser, innkjøp av ytterligere maskiner eller liknende. Ikke enhver kapasitetsutvidelse bør kunne kreves, men det er uklart hvor grensen vil gå i praksis.

3.3.4 Prekvalifikasjon

Her skal betydningen av prekvalifikasjon i konkurrentvurderingen undersøkes. I noen anbudskonkurranser kreves prekvalifikasjon for å kunne delta. Når en aktør er prekvalifisert er det allerede etablert at den tilfredsstiller kravene i konkurransegrunnlaget og kan by alene.

I Johny Birkeland Transport kom Konkurransetilsynet til at felles anbud mellom to prekvalifiserte foretak i en anbudskonkurranse var forbudt etter § 10.¹⁶¹ Konkurransetilsynet fant at det ved prekvalifikasjonen allerede var etablert at foretakene hadde mulighet til å inngi separate tilbud og derfor var faktiske konkurrenter.¹⁶²

Motsetningsvis vil en aktør som ikke er prekvalifisert antagelig kunne samarbeide med en aktør som er det. De danske retningslinjene tar til inntekt for dette synspunktet.¹⁶³ De aktørene som samarbeider vil da kunne være konkurrenter i andre sammenhenger.¹⁶⁴ Derfor må foretakene være oppmerksomme på å ikke dele mer informasjon enn «strengt nødvendig».¹⁶⁵ Ved

161 Vedtak V2016-7

162 Vedtak V2016-7 avsnitt 260-274