Avvergingsplikten i strl. § 196
En effektiv bestemmelse for å avverge straffbare handlinger?
Kandidatnummer: 575 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord: 16404
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Rettskildebildet og metode ... 3
1.4 Presisering og avgrensning ... 5
1.5 Den videre fremstilling ... 5
2 RETTSOMRÅDET ... 7
2.1 Straffelovgivningens formål ... 7
2.2 Grunnvilkår for straff ... 8
2.2.1 Lovkravet ... 8
2.2.2 Fravær av staffefrihetsgrunner ... 9
2.2.3 Skyldkravet ... 9
2.3 Fra gammel til ny straffelov ... 10
3 AVVERGINGSPLIKTENS VILKÅR ... 12
3.1 ”den som unnlater” ... 13
3.2 ”anmeldelse eller på annen måte” ... 13
3.3 ”straffbar handling eller følgene av den” ... 15
3.3.1 De straffbare handlingene ... 16
3.4 ”fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått” ... 18
3.5 ”søke å avverge … på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig” ... 20
4 AVVERGINGSPLIKTENS UNNTAK ... 23
4.1 Ikke et ”straffbart forsøk” ... 23
4.2 ”siktelse eller tiltale eller fare for liv, helse eller velferd” ... 24
4.2.1 ”siktelse eller tiltale” ... 25
4.2.2 ”fare liv, helse eller velferd” ... 25
5 TAUSHETSPLIKTENS BETYDNING ... 28
5.1 ”Avvergingsplikten gjelder uten hensyn til taushetsplikt” ... 28
5.1.1 Den nærmere problemstilling ... 28
5.1.2 De aktuelle pliktsubjektene ... 29
5.2 Taushetspliktens innhold og hensyn ... 29
5.2.1 Brudd på lovbestemt taushetsplikt ... 31
5.2.2 Hensyn som taler for og mot taushetsplikt ... 31
ii
5.3 Adgang til å varsle utover avvergingsplikten ... 33
5.3.1 Opplysningsplikt ... 33
5.3.2 Opplysningsrett ... 34
5.3.3 Nødrett og nødverge ... 35
5.4 Taushetsplikt som faktisk sperre? ... 36
6 VURDERING OG RETTSPOLITISKE BETRAKTNINGER ... 39
6.1 Formål og tilsiktede virkninger ... 39
6.2 Ordlyd og utforming ... 40
6.3 Unntakenes rekkevidde ... 42
6.3.1 Tredje ledd bokstav a ... 42
6.3.2 Tredje ledd bokstav b ... 42
6.4 Taushetspliktens betydning ... 44
7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 45
KILDELISTE ... 47
1 1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Temaet for oppgaven er avvergingsplikten som følger av straffeloven § 196. Uavhengig av om man er en privatperson eller yrkesutøver underlagt taushetsplikt, har enhver borger plikt til å søke å avverge nærmere bestemte straffbare handlinger som en får kunnskap om og som det er mulig å avverge. Brudd på denne plikten kan medføre bot eller fengsel inntil 1 år.
Det er som hovedregel det offentliges ansvar å forhindre og straffeforfølge straffbare handlinger.1 Likevel taler preventive hensyn for at borgere til en viss grad bidrar, da det er mange straffbare forhold som går uoppdaget hen. Lovgiver har ansett behovet for borgernes bistand for å bekjempe et utvalg av lovens mest alvorlige forbrytelser, og avvergingsplikten i straffeloven § 196 er et resultatet av det.
Straffeloven § 196 har ved flere anledninger blitt omtalt som en «sovende» bestemmelse.2 Plikten til å avverge nærmere bestemte straffbare handlinger har vært hjemlet i straffeloven siden 1902. På tross av bestemmelsens lange levetid, er det likevel svært få tilfeller hvor noen har blitt dømt eller i det hele tatt tiltalt for brudd på avvergingsplikten. Tar man i betraktning alle alvorlige straffbare handlinger som blir og har blitt begått, er det nærliggende å anta at det i hvert fall har vært noen som har sittet inne med den nødvendige kunnskap, og som med enkle grep kunne bidratt til å avverge at handlingen fant sted.
Så hvorfor har det ikke blitt plukket opp flere tilfeller av brudd på avvergingsplikten? Kan fraværet av praksis på området være begrunnet med at folk overholder sin plikt og lykkes med å avverge handlingen slik at intet straffbart forhold inntreffer? Kanskje i noen tilfeller, men definitivt ikke i alle. Eksempelvis kan nevnes at Barnevoldsutvalget3 i en saksgjennomgang fant flere eksempler på at barneverntjenester har hatt kjennskap til gjentatt voldsbruk mot barn uten å melde dette videre til politiet.4 Det nevnes også at nyere forskning viser at offer for partnerdrap (som utgjør ¼ av alle drap i Norge) ofte har hatt kontakt med hjelpe- og behandlingsapparatet i forkant av drapet.5
I 2017 foretok Nasjonalt kunnskapssenter om vold og traumatisk stress en undersøkelse på oppdrag fra Justis- og beredskapsdepartementet, som skulle gi en indikator på hvor mange voldssaker hjelpeapparatet stilles overfor i løpet av én gitt uke. Målingen ble blant annet sendt
1 Eskeland (2017) s. 204.
2 Se henholdsvis NOU 2017:12 s. 144 og Aftenposten (2016).
3 Se pkt. 1.3 der det redegjøres for Barnevoldsutvalgets opphav og oppgaver.
4 NOU 2017:12 s. 145.
5 Riksadvokaten (2018) punkt V. 1.
2
til krisesentre, overgrepsmottak, barneverntjenester og familievernkontorer. Ut av de 300 instansene som svarte på undersøkelsen, var det 203 av dem som hadde registrert saker om vold i nære relasjoner. Det ble til sammen registrert 2545 saker fra disse 203 instansene, og det bare i løpet av én uke.6
Det kan også nevnes en rekke saker som har fått bred mediedekning de seneste årene, hvor spørsmålet i ettertid i stor grad har basert seg på hvorfor ikke forholdet ble avdekket tidligere.
For eksempel kan nevnes Christoffer-saken, der åtte år gamle Christoffer ble mishandlet av sin stefar og døde av skadene han ble påført. Flere personer bevitnet skadene som var påført Christoffers kropp, men det ble ikke slått alarm før det var for sent.7 I den mye omtalte overgrepssaken i Alvdal ble til sammen 5 mindreårige barn grovt seksuelt misbrukt av flere voksne over en flere års periode. To av barna var under tett oppfølging av kommunale fagfolk, men overgrepene ble ikke oppdaget. Barnevernet mottok også en bekymringsmelding om den nå overgrepsdømte moren som ikke ble fulgt opp.8 Avslutningsvis nevnes en sak fra Larvik der en far ble dømt for drapet på sin fraseparerte kone og vold mot tre av deres fire barn. Avdøde hadde personlig vært på politistasjonen og meldt fra om trusler og vold. To av barna hadde sagt fra til ansatte i barnehagen, til rektor ved skolen og til psykolog om at far slo. Forholdet ble ikke etterforsket før faren selv meldte til politiet at han hadde drept sin kone.9
Ettersom ingen ble stilt til ansvar for unnlatt avverging, går jeg ikke nærmere inn på å analysere hvor det har sviktet i disse nevnte sakene. Sakene illustrerer imidlertid hvor viktig det er at privatpersoner og enkelte yrkesgrupper blander seg inn i andres private sfære dersom de blir oppmerksom på forhold som vekker spesiell mistanke. De nevnte sakene er kun et utvalgt av et ubegrenset antall hendelser som avvergingsplikten søker å forhindre. Det kan derfor konkluderes med at behovet for en slik bestemmelse definitivt er tilstede. Mangelen på praksis på området vitner likevel om at bestemmelsen har en lite fremtredende karakter i rettssystemet og samfunnet for øvrig.
1.2 Problemstilling
I denne oppgaven skal det vurderes om avvergingsplikten som er hjemlet i straffeloven § 196 er en effektiv lovbestemmelse for å forhindre at nærmere bestemte straffbare handlinger blir begått.
6 Nasjonalt kunnskapssenter om vold og traumatisk stress (2017).
7 Saken fremgår av RG-2013-292.
8 Sakene fremgår av Rt. 2011 s. 1789 og TNERO-2012-163995.
9 Saken fremgår av LA-2014-160438.
3 1.3 Rettskildebildet og metode
I denne oppgaven vil alminnelig juridisk metode anvendes ved tolkning av gjeldende rett.10 Dette utdypes ikke nærmere. Den mest sentrale rettskilden er straffeloven 2005 (heretter strl.).
Ettersom det er avvergingsplikten som nærmere bestemt skal behandles, vil strl. § 196 og rettskilder knyttet til denne bestemmelsen utgjøre selve kjernen av oppgaven. Straffeloven 2005 trådte ikke i kraft før 1. oktober 2015. Avvergingsplikten var før denne tid hjemlet i straffeloven 1902 (heretter strl. 1902) § 139. Rettskilder knyttet til strl. 1902 § 139 har fortsatt relevans da det fremkommer av forarbeidene at store deler av bestemmelsen skal forstås på samme måte.11 Disse rettskildene vil bli benyttet i den grad ordlyden ikke er vesentlig endret.
Et utvalg lover som regulerer taushetsplikt- og varslingsregler vil også bli benyttet som rettskilde, heriblant forvaltningsloven (heretter fvl.), barnevernloven (heretter bvl.) og helsepersonelloven (heretter hpl.). For å vurdere avvergingspliktens effektivitet er det sentralt å vurdere bestemmelsen med de aktuelle pliktsubjekter for øyet. Selv om avvergingsplikten retter seg mot enhver borger, vil ikke alle borgere ha samme forutsetninger for å pådra seg plikten. Jeg har derfor valgt å rette særlig fokus mot enkelte yrkesgrupper som potensielle avvergere, da disse vil ha bedre forutsetninger for å få tilgang til nødvendig informasjon om straffbare forhold.
Straffelovens forarbeider blir gjennomgående hyppig brukt som rettskilde for å undersøke hvordan det nærmere er bestemt at strl. § 196 skal forstås. Forarbeidene vil kaste lys over lovgiverviljen, og vil normalt tillegges stor rettskildemessig vekt. Utgangspunktet for tolkningen vil likevel være lovteksten. Da vi befinner oss på strafferettens område anses det som en viktig rettssikkerhetsgaranti at ordlyden er egnet til å fremme forutberegnelighet for borgerne.12 Det strafferettslige legalitetsprinsippet som utledes av Grunnloven § 96, setter dermed begrensninger for hvor mye vekt rettsanvendere kan tillegge de øvrige rettskilder i tolkningen av et straffebud.13 I de tilfeller jeg foretar en ordlydstolkning vil jeg legge til grunn en alminnelig språklig forståelse.
Noe som særpreger avvergingsplikten er at rettspraksis på området er tilnærmet fraværende.
Dette ble hovedmotivasjonen bak selve problemstillingen. Fraværet av praksis har imidlertid bydd på metodiske problemer. Jeg har kun lykkes i å finne to saker der noen primært er tiltalt for brudd på avvergingsplikten. Den ene saken førte til frifinnelse i Oslo tingrett, og syns å
10 Se Eckhoffs ”Rettskildelære” (2001).
11 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 348-349
12 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 194.
13 Se pkt. 2.2.1 om lovkravet og legalitetsprinsippet.
4
være mangelfullt begrunnet. Den andre saken førte til domfellelse og resulterte riktignok i en Høyesterettsdom - noe som gir avgjørelsen stor rettskildemessig vekt. Likevel gir disse to meget tilsvarende saksforholdene kun et lite bidrag til hvordan bestemmelsen ut over dette kan anvendes og forstås.
Det er mye juridisk litteratur som omhandler strafferetten generelt, men avvergingsplikten som enkeltemne har ikke blitt viet like mye oppmerksomhet blant de juridiske forfattere.
Særlig Holmboe sin bok ”Tale eller tie” har blitt et viktig bidrag til denne oppgaven. Det er omstridt om hvorvidt juridisk litteratur kan anses som en rettskilde, men der andre rettskilder ikke strekker til, har litteratur likevel blitt benyttet som støtte- og inspirasjonskilde.
Det ligger i problemstillingens natur at oppgaven vil inneholde en gjennomgående bruk av reelle hensyn. Med reelle hensyn mener jeg skjønnsmessige vurderinger og juridisk argumentasjon. Reelle hensyn anvendes der jeg vurderer de ulike forhold som er egnet til å påvirke bestemmelses effektivitet, og der jeg vurderer om bestemmelsens ulike deler vil utgjøre en god rettsregel i et gitt tilfelle.
Noe som vil særprege denne oppgaven er at enkelte deler vil ha en mer praktisk enn juridisk tilnærming. For å besvare problemstillingen om avvergingsplikten er effektiv, blir det sentralt å vurdere hvordan bestemmelsen vil fungere i praksis. Derfor vil det bli vist til en del eksempler underveis i fremstillingen i illustrasjonsøyemed. I denne forbindelse har jeg også ansett det nødvendig å inkludere noe empirisk forskning for å gi et helhetlig bilde av problemstillinger vi står overfor i dagens samfunn om hva angår spenningsforholdet mellom taushetsplikt og avvergingsplikt.
Et utvalg oppnevnt av regjeringen ved kongelig resolusjon 13. november 2015 (heretter omtalt som Barnevoldsutvalget) ble gitt i oppgave å gjennomgå alvorlige saker som omhandlet vold, overgrep og omsorgssvikt overfor barn og ungdom. Formålet var blant annet å avdekke hvorvidt og på hvilken måte det har forekommet svikt i det offentlige tjenesteapparatets håndtering av slike saker.14 På bakgrunn av saksgjennomgangen og intervjuer med tjenestepersoner gjorde utvalget funn «som gir grunn til å se kritisk på hvor effektiv bestemmelsen om avvergeplikt er».15 Utredningen har betegnelsen NOU, men har ikke ført til lovendring. Synspunkt og funn som fremkommer av utredningen vil bli henvist til i denne oppgaven, og vil særlig gi bidrag til de rettspolitiske betraktninger.
14 NOU 2017:12
15 NOU 2017:12 s. 144.
5 1.4 Presisering og avgrensning
Jeg vil i denne oppgaven bruke begrepet «effektiv» når jeg omtaler strl. § 196. At en bestemmelse er effektiv innebærer i hovedsak at bestemmelsen virker slik den er tilsiktet. Det som først og fremst blir viktig å vurdere i denne sammenheng er den lovtekniske utformingen.
Det vil ha stor betydning at lovteksten og de nærmere vilkårene er utformet på en slik måte at bestemmelsen er egnet til å fange opp de tilfeller som plikten er ment å omfatte. Videre er det viktig at bestemmelsen ordlyd er klar og tydelig. Det vil kunne påvirke bestemmelsens effektivitet i negativ forstand om ordlyden fremstår som vag eller uhåndterlig.
At en bestemmelse er effektiv innebærer også at den faktisk håndheves. Som nevnt er det svært lite rettspraksis som omhandler avvergingsplikten. For å få svar på hvorfor det ikke har blitt plukket opp flere tilfeller av brudd på avvergingsplikten, har politiets prioriteringer og etterforskningsmetoder stor betydning. Selv om dette aspektet er viktig for å besvare problemstillingen, ligger teamet utenfor mitt kompetanseområde. Det avgrenses dermed mot hvordan brudd håndheves i praksis.
Det kan oppstå et spenningsforhold mellom avvergingsplikt og taushetsplikt på bakgrunn av pliktenes motstridende formål. I kapittel 5 vil jeg redegjøre for et utvalg av lover og regler som omhandler taushetsplikt og varsling, som vil være relevant for denne problemstillingen.
Rettskildebildet på dette området er imidlertid svært omfattende, og rettsreglene vil kun behandles på et overflatenivå.
Avvergingsplikten er en av flere hjelpeplikter straffeloven oppstiller. Eksempelvis kan nevnes forsømmelse av hjelpeplikt (§ 287), plikten til å avverge kjønnslemlestelse (§ 284) og plikt til å opplyse om uriktig tiltale eller domfellelse (§ 226). Disse bestemmelsene supplerer avvergingsplikten, men blir ikke behandlet i den videre redegjørelse.
Justis- og politidepartementet har uttalt at medvirkningsansvaret til en viss grad gjør at avvergingsplikten er mindre praktisk.16 Medvirkningsansvaret vil supplere avvergingsplikten.
Jeg velger likevel å avgrense mot reglene for medvirkning, da jeg skal avgjøre avvergingspliktens effektivitet stående på egne ben.
1.5 Den videre fremstilling
I kapittel 2 som omhandler rettsområdet, vil jeg ta for meg deler av den strafferettslige teorien som er relevant for den videre fremstilling. Straffelovens formål, grunnvilkår for straff og avvergingspliktens lovhistorie vil behandles her.
16 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
6
Kapittel 3 og 4 utgjør selve kjernen av oppgaven hvor bestemmelsens materielle innhold behandles. I kapittel 3 vil jeg redegjøre for vilkårene som må være oppfylt for at en straffesanksjonert avvergingsplikt skal oppstå. Her vil også bestemmelsens øvrige ordlyd tolkes, for å undersøke hva avvergingsplikten nærmere omfatter. I kapittel 4 behandles de ulike unntakene som strl. § 196 tredje ledd oppstiller. Her nevnes en rekke personer og situasjoner som vil gjøre det straffefritt å unnlate å avverge, selv om vilkårene ellers er oppfylt.
En rekke yrkesutøvere underlagt lovbestemt taushetsplikt vil som nevnt anses som potensielle avvergere på grunn av informasjon de får tilgang til i kraft av sin tjeneste. De vil dermed spille en viktig rolle for å vurdere avvergingspliktens effektivitet. Hele kapittel 5 vies derfor særskilt til yrkesutøvere, hvor det blant annet undersøkes hvilke forutsetninger de ulike yrkesgrupper har for å videreformidle i utgangspunktet taushetsbelagt informasjon.
I kapittel 6 vil jeg oppsummere og vurdere de funnene jeg har gjort som jeg mener er egnet til å påvirke bestemmelses effektivitet i positiv og negativ forstand. Drøftelsen vil inneholde en del rettspolitiske betraktninger, i det jeg vil belyse eventuelle tiltak og endringer som kan gjøres for at avvergingsplikten ikke skal forbli en «sovende» bestemmelse og således bli mer effektiv. Avslutningsvis i kapittel 7 vil jeg komme med noen avsluttende bemerkninger og gjøre meg opp noen tanker om en sak som per dags dato blir behandlet i Oslo tingrett.
7 2 Rettsområdet
Vi befinner oss på strafferettens område og grunnleggende kunnskap om strafferetten forutsettes. I dette kapittelet vil det likevel trekkes frem enkelte deler av teorien som er relevant og viktig å ha i bakhodet for den videre fremstillingen av avvergingsplikten.
Først vil jeg si noe om straffelovgivningens formål, og de tilsiktede virkninger som kan oppstå ved å straffesanksjonere handlinger. Videre vil jeg kortfattet redegjøre for enkelte grunnvilkår straffeloven oppstiller i sin alminnelige del, som vil bli problematisert senere i fremstillingen. Disse er henholdsvis lovkravet, fravær av straffefrihetsgrunner og skyldkravet.17 Endelig vil jeg si noe om avvergingspliktens rolle i overgangen fra gammel til ny straffelov. Uttalelser gitt i denne prosessen vil belyse lovgivers oppfatning av om hvorvidt avvergingsplikten var ønskelig å videreføre.
2.1 Straffelovens formål og tilsiktede virkninger
Straffelovens formål fremkommer av lovens forarbeider, nærmere bestemt Ot.prp.nr.90 (2004-2005). Forarbeidene angir de vurderinger som ble gjort i forkant av at loven ble vedtatt, og man får dermed god innsikt i hva lovgiver har ønsket å oppnå med loven.
Justis- og politidepartementet legger i forarbeidene til grunn at formålet med straff er «å styre atferd i fremtiden, og herigjennom å bidra til et samfunn og en sameksistens som en ut fra gjeldende verdiprioriteringer anser som ønskelig».18 Forebyggelse og prevensjon står her særlig sterkt.19 Det å ilegge noen straff kan medføre en rekke virkninger som kan bidra til å oppnå dette formålet. I denne forbindelse skiller forarbeidene mellom individualpreventive og allmennpreventive virkninger.
Blant individualpreventive virkninger nevnes blant annet den «avskrekkende virkning» som kan oppstå når lovbryteren opplever straffen som så negativ at vedkommende avstår fra fremtidige straffbare handlinger.20 Videre har straff en tilsiktet «forbedrende virkning» som innebærer at gjerningspersonen tar inn over seg den bebreidelse som ligger i straffen, samt at vedkommende forstår hvorfor handlingen var gal.21
17 Tilregnelighetskravet, jf. strl. § 20 vil ikke bli problematisert i den videre fremstilling og behandles derfor ikke.
18 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 77.
19 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 77.
20 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 79.
21 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 79.
8
Straffens avskrekkende virkning er også egnet til å virke allmennpreventivt, ved at det foreligger en generell mulighet for å bli straffet. En forutsetning vil i den forbindelse være at man har kjennskap til at handlingen er straffbar.22 Videre er «kost/nyttevirkninger» fremhevet som et ønske om at lovbryteren avveier hva vedkommende vinner ved å gjennomføre handlingen, opp mot hvilken kostnad straffereaksjonen vil representere.23 De sist nevnte virkningene påvirkes imidlertid av oppdagelsesrisikoen. Det er derfor en forutsetning for at det skal være formålstjenlig å straffesanksjonere en handling, at det vil være ressurser for å forfølge lovbruddet.24 Endelig nevnes den «holdningsskapende virkning», som oppnås ved at straffetrusselen bidrar til å underbygge de moralske normer slik at de styrkes.25
Departementet påpeker at det å gjøre en handling straffbar ikke nødvendigvis vil utløse alle virkningene som nevnt ovenfor, og i hvert fall ikke med samme styrke. Spørsmålet om det er formålstjenlig å gjøre en konkret handling straffbar er dermed vesentlig mer komplekst.26 Avvergingspliktens formål fremkommer ikke eksplisitt av lovens forarbeider, men bestemmelsens ordlyd taler for seg selv. Formålet er å forhindre at alvorlige straffbare handlinger blir begått. Selv om det kan sies at det å hjelpe andre mennesker må anses som en samfunnsplikt som man regner med at de fleste vil overholde, har lovgiver valgt å straffesanksjonere passivitet. Formålet med å straffesanksjonere slik passivitet er å oppfordre til handling. Straff for unnlatt handling har på lik linje med andre lovbrudd en tilsiktet avskrekkende og holdningsskapende virkning.
2.2 Grunnvilkår for straff 2.2.1 Lovkravet
Lovkravet er hjemlet i strl. § 14 og innebærer at det er en betingelse for straffansvar, at gjerningspersonen har handlet i strid med et straffesanksjonert forbud eller påbud fastsatt i formell lov eller forskrift i medhold av lov.27 Det fremkommer av lovens forarbeider at lovkravet skal forstås på samme måte som Grunnloven § 96.28 Det strafferettslige legalitetsprinsippet som utledes av Grunnloven § 96 oppstiller krav til både lovgiverne og rettsanvenderne. For det første medfører prinsippet at lovgiverne må sørge for å utforme
22 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 79.
23 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 79.
24 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 79.
25 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 79-80.
26 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 78.
27 Eskeland (2017) s. 72.
28 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 409-410.
9
lovgivningen «tilstrekkelig presist».29 For det andre medfører prinsippet at rettsanvenderne bare kan idømme straff der handlingen «i tilstrekkelig grad faller inn under lovens ord».30 Det strafferettslige legalitetsprinsippet anses som en rettssikkerhetsgaranti for at borgerne skal få klar beskjed om hva de kan straffes for, og vil dermed sette begrensninger til lovanvenderens tolkning av loven. Forutberegnelighet vil også være en forutsetning for at reglene om straff får en preventiv virkning.31
2.2.2 Fravær av staffefrihetsgrunner
En handling trenger ikke nødvendigvis være straffbar selv om et straffebud objektivt sett er overtrådt. Det kan foreligge konkrete omstendigheter som medfører at en ikke kan bebreides for å ha foretatt handlingen. Straffeloven oppstiller ulike straffefrihetsgrunner som vil gjøre handlingen «lovlig eller i det minste straffri».32 Eventuelle straffefrihetsgrunner kan være både lovfestede og ulovfestede, men de som er relevante for den videre fremstilling følger av strl. §§ 17 og 18 som regulerer nødrett og nødverge.
2.2.3 Skyldkravet
Skyldkravet er hjemlet i strl. § 21 og legger til grunn at straffelovgivningen bare rammer forsettlige lovbrudd med mindre annet er bestemt. Der det ikke finnes rettskildemessige holdepunkter for at det kreves en bestemt skyldgrad, legges altså den generelle forsettlæren til grunn.33
For brudd på avvergingsplikten i strl. § 196 kreves det utvist forsett, jf. strl. § 22. Det blir da avgjørende for straffansvar at vedkommende «begår en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen…»
a) med hensikt
b) med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig dekker gjerningsbeskrivelsen, eller
c) holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet
Det følger imidlertid av bestemmelsens ordlyd at det må fremstå som «sikkert eller mest sannsynlig» at den straffbare handlingen er eller vil bli begått. Det må dermed innfortolkes et
29 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 194
30 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 194
31 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 194
32 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 106.
33 Eskeland (2017) s. 297.
10
eget forsettkrav om hvorvidt følgen vil inntreffe. Hva som nærmere ligger i dette forsettkravet behandles i pkt. 3.4.
2.3 Fra gammel til ny straffelov
Straffeloven 2005 trådte i kraft den 1. oktober 2015. Før den tid var som nevnt avvergingsplikten lovfestet i strl. 1902 § 139. Det er dermed hensiktsmessig å si noe om forgjengeren, og de overveielser som ble gjort i prosessen mot å vedta en ny straffelov.
Ved overgangen fra gammel til ny straffelov vurderte departementet om avvergingsplikten ikke burde videreføres «i lys av prinsippene om bruk av straff slik disse er nedfelt i Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 88-93».34 Det følger av prinsippene at utgangspunktet og grunnvilkåret for kriminalisering bør være det såkalte «skadefølgeprinsippet» som innebærer at atferd kun bør gjøres straffbar «dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet».35 Videre fremkommer det at «man bare helt unntaksvis bør bruke straff for å tvinge personer til å hjelpe andre».36 (Min utheving)
Departementet påpekte videre at bestemmelsen har vært lite anvendt i praksis, noe som kan tyde på at bestemmelsen har liten virkning.37 Det ble imidlertid vist til at mangelen på virkning kan ha sin bakgrunn i at «bestemmelsen angir en atferdsregel som har sitt utspring i en grunnleggende samfunnsplikt og at regelen i stor grad etterleves».38 På tross av manglende virkning ble det lagt avgjørende vekt på hva en avkriminalisering av avvergingsplikten ville signalisere:
«På den annen side markerer som nevnt bestemmelsen en grunnleggende samfunnsplikt, og er spesielt viktig for å hindre brudd på taushetspliktsreglene (…) En eventuell avkriminalisering kunne dessuten skape inntrykk av at samfunnet aksepterer passivitet i slike tilfeller som straffeloven 1902 § 139 rammer».39
Strl. § 196 videreførte således strl. 1902 § 139 med enkelte innholdsmessige endringer. Strl.
1902 § 139 ble imidlertid vesentlig endret før 2005-loven trådte i kraft. Begrunnelsen for endringen ble angitt at være at det måtte påregnes å ta noe tid før den nye loven trer i kraft, og
«departementet mener det allerede nå̊ er behov for en skjerping og klargjøring av
34 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
35 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 88.
36 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 91.
37 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
38 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
39 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
11
avvergingsplikten».40 Det kan virke som at arbeidet med den nye straffeloven var det som skulle til for at lovgiver ble oppmerksom på bestemmelsens manglende virkning og behovet for endring. De enkelte endringer dette medførte blir behandlet underveis i den videre fremstilling.
40 Prop.116 L (2009-2010) s. 5.
12 3 Avvergingspliktens vilkår
I denne delen av oppgaven skal jeg foreta en grundig redegjørelse av de vilkår strl. § 196 oppstiller. Vilkårene regulerer både når avvergingsplikten oppstår, og hva som skal til for at plikten brytes. Jeg vil også tolke bestemmelsens øvrige ordlyd, for å belyse hva som nærmere kreves for å overholde plikten.
Strl. § 196 er plassert i straffelovens spesielle del som omhandler de straffbare handlinger, nærmere bestemt kapittel 20 om «vern av den offentlige ro, orden og sikkerhet».
Bestemmelsen er omfattende, og gjengis for ordens skyld i sin helhet i det følgende:
§ 196. Plikt til å avverge et straffbart forhold
Med bot eller fengsel inntil 1 år straffes den som unnlater gjennom anmeldelse eller på annen måte å søke å avverge en straffbar handling eller følgene av den, på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått. Avvergingsplikten gjelder uten hensyn til taushetsplikt og gjelder straffbare handlinger som nevnt i
a) §§ 111, 113, 115, 117, 119, 121, 123, 128, 129, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 192, 193, 194, 223, 238, 239, 255, 256, 259, 274, 275, 279, 282, 283, 288, 291, 295, 299, 312, 314, 327, 329, 355 og 357,
b) militær straffelov §§ 50, 52 eller 96, eller c) sikkerhetsloven § 18 a, jf. § 31 fjerde ledd.
Ved overtredelse av §§ 312 eller 314 gjelder avvergingsplikten bare når den fornærmede er under 16 år.
Brudd på avvergingsplikten straffes ikke når
a) handlingen det er tale om å avverge ikke har kommet så langt som til straffbart forsøk, jf. § 16, eller
b) plikten ikke kunne oppfylles uten å utsette ham selv, hans nærmeste eller noen uskyldig for siktelse eller tiltale eller fare for liv, helse eller velferd.
Bestemmelsen oppstiller altså tre vilkår som må være oppfylt for at det skal oppstå en straffesanksjonert avvergingsplikt. For det første må vedkommende holde det som sikkert eller mest sannsynlig at en straffbar handling er eller vil bli begått. For det andre må den straffbare handlingen omfattes av bestemmelsens oppregning i første ledd bokstav a, b eller c.
For det tredje må det ikke foreligge en straffefrihetsgrunn som følger av bestemmelsens tredje ledd. Den videre gjerningsbeskrivelse som må være overskredet er at vedkommende som har fått en plikt, unnlater å søke å avverge den straffbare handlingen eller følgene av den på et tidspunkt da avverging fortsatt er mulig.
13 3.1 ”den som unnlater”
Ordlyden «unnlater» kan etter en alminnelig språklig forståelse tolkes som å forholde seg passiv i en situasjon hvor det er grunn til å forvente aktivitet. Det er også denne forståelsen som må legges til grunn i strafferettslig terminologi.41
Straffelovgivningen stiller krav til borgernes handlemåte gjennom forbud og påbud. De fleste straffebud retter seg mot en aktiv handling, men det er klart at også unnlatelse av å foreta en aktiv handling kan være straffbart. Det vil være preventive hensyn som taler for at borgere i enkelte situasjoner får en plikt til å handle.42 En unnlatelse er fullbyrdet når gjerningspersonen har forholdt seg passiv i en situasjon som omfattes av vedkommende straffebud og eventuelle følger som omfattes av gjerningsbeskrivelsen er inntrådt.43 For at unnlatelsen av å overholde avvergingsplikten skal være straffbar kreves det som nevnt i pkt. 2.2.3 at unnlatelsen er forsettlig.
3.2 ”anmeldelse eller på annen måte”
Når vilkårene for avvergingsplikten er oppfylt, medfører det at man får en plikt til å handle.
Vedkommende må da ta stilling til om det er mulig å avverge den straffbare handlingen, og hvilke handlingsalternativer som kan være aktuelle.
Ordlyden «anmeldelse eller på annen måte» henviser til hvordan en skal søke å avverge.
Foruten å anmelde forholdet, gir ikke lovteksten indikasjoner på hva aktuelle avvergingshandlinger kan være. Alle avvergingshandlinger er således i utgangspunktet mulig.
Lovforarbeidene fremmer likevel anmeldelse til politiet som «den viktigste og mest praktiske avvergingshandlingen».44 «Anmeldelse» må også forstås som det å varsle politiet, uten å levere en formell anmeldelse.
Årsaken til at anmeldelse til politiet er den viktigste og mest praktiske avvergingshandlingen kan begrunnes med at det som hovedregel er politiet sin oppgave å straffeforfølge og forhindre nye lovbrudd. 45 Det vil dermed være politiet som har mest kompetanse om hvordan avverge straffbare handlinger. På tross av dette er det ikke gitt at den som får mistanke om et straffbart forhold ønsker å melde fra til politiet. Da bestemmelsen ikke oppstiller noen absolutt anmeldelsesplikt, vil det etter omstendighetene kunne være aktuelt å avverge den straffbare handlingen «på annen måte». Forutsetningen er da at avvergingshandlingen er
41 Eskeland (2017) s. 194.
42 Eskeland (2017) s. 204.
43 Eskeland (2017) s. 202.
44 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 349.
45 Eskeland (2017) s. 204.
14
effektiv - altså at den egner seg for å avverge.46 Viser det seg at man ikke har mulighet til å avverge på annen måte, men at en vurderer anmeldelse til politiet som en effektiv avvergingshandling, kreves det at man velger dette handlingsalternativet.47
Selv om anmeldelse til politiet ofte vil kunne føles som en trygg løsning, er det ikke gitt at man har overholdt sin avvergingsplikt ved å kun melde fra til politiet heller. I følge forarbeidene må formuleringen «på annen måte» tolkes dit hen at anmeldelse ikke vil være tilstrekkelig dersom man er klar over at anmeldelsen ikke vil forhindre den straffbare handlingen, og man samtidig har muligheten til å avverge handlingen på annen måte.48 Et eksempel på dette er om vedkommende oppfatter at fullbyrdelsen av den straffbare handlingen ligger såpass nærliggende i tid at det ikke vil være faktisk mulig for politiet å nå ut til hendelsesstedet tidsnok. Man vil da ha en plikt til å undersøke om det finnes andre muligheter, for så å forsøke å avverge deretter.49
Spørsmålet blir så hvordan man kan avverge en straffbar handling «på annen måte».
Handlingsalternativer vil naturligvis variere fra sak til sak. I de saker hvor det ikke foreligger umiddelbar fare, kan det være aktuelt å undersøke om en kan varsle annen relevant myndighet, eksempelvis barnevernstjenesten i de saker som angår barn. Matningsdal foreslår at man kan advare den personen som den straffbare handlingen retter seg mot, eller til og med selv forhindre personen i å uføre handlingen.50 Etter omstendighetene kan fysiske tiltak være aktuelle, men i så fall følger det viktige begrensninger av bestemmelsens tredje ledd bokstav b.51 (Begrensningene behandles i pkt. 4.2).
I Barnevoldsutvalgets utredning har bestemmelsens ordlyd vært særlig gjenstand for kritikk.
Utvalget mener blant annet at det er en svakhet at bestemmelsen er utydelig på hvordan man skal avverge.52 Utvalget viser i denne forbindelse til at det i saksgjennomgangen ble avdekket tilfeller hvor barneverntjenester og barnehusene rundt om i landet hadde hatt kjennskap til gjentatt voldsbruk mot barn uten å melde dette videre til politiet, og mente at det «på bakgrunn av dette (…) bør tydeliggjøres hvordan man skal handle for å avverge».53
46 Holmboe (2017) s. 76.
47 Ot.prp.nr.79 (1988-1989) s. 38.
48 Prop.150 L (2015-2016) s. 76.
49 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 349.
50 Matningsdal (2017b) note 1330.
51 Matningsdal (2017a) s. 256.
52 NOU 2017:12 s. 145.
53 NOU 2017:12 s. 145.
15
Tjenestepersonells tilbakeholdenhet med å varsle politi eller andre instanser om enkeltsaker kan begrunnes med den lovpålagte taushetsplikten de er underlagt. Det må påpekes at et slikt tilfelle som nevnt ovenfor vil innebære at en rettmessig kan gjøre unntak fra taushetsplikten. I andre saker kan derimot grensen for når man har en rett til å varsle fremstå som uklar, og den enkelte yrkesutøver kan bli stående overfor en vanskelig vurdering. (Problemstillingen behandles i kapittel 5).
I motsetning til helsepersonell, må det kunne forventes at privatpersoner har en lavere terskel for å varsle myndighetene om straffbare forhold, da de ikke er underlagt noen restriksjoner om hvilke opplysninger som kan deles videre.54 Likevel kan det være vanskelig å vurdere hvilke myndighet det er tilstrekkelig at man melder fra til, eller hvilke andre avvergingshandlinger en rettmessig kan foreta seg.
Forarbeidene legger til grunn at «[e]thvert forsøk på å avverge forbrytelsen eller følgene av den leder til straffrihet så lenge den som har plikt til å avverge forbrytelsen eller følgen, gjør det han eller hun tror er tilstrekkelig».55 Spørsmålet er om man i praksis likevel kan straffes for å ha utvist ”feil” skjønn. Det kreves som tidligere nevnt at man får en plikt til å søke å avverge handlingen «på annen måte» dersom anmeldelse til politiet ikke fremstår som effektivt. På samme måte får man en anmeldelsesplikt dersom anmeldelse er effektivt, og man ikke kan avverge på annen måte. Et visst krav må dermed stilles til avvergerens skjønnsutøvelse. Hva en person tror er tilstrekkelig, er ikke nødvendigvis overensstemmende med det domstolen objektivt sett vil anse som tilstrekkelig i den gitte situasjon.
Bevisspørsmålet kan dermed by på problemer. Spørsmålet om hvorvidt en person kan velge
”feil” avvergingshandling har ikke blitt behandlet i rettspraksis. Jeg kan heller ikke se at problemstillingen er tatt opp andre steder, og spørsmålet må dermed anses som uavklart.
3.3 ”straffbar handling eller følgene av den”
Straffebudet retter seg mot unnlatelse av å søke å avverge både den straffbare handlingen og dens følger. Bestemmelsen rammer altså to typer passivitet: «for det første det å unnlate å søke å hindre at en straffbar handling blir begått».56 For det andre rammer bestemmelsen «det å unnlate å søke å hindre at en straffbar handling som er begått, får alvorlige følger».57 Den prinsipale plikten er å hindre at selve hovedgjerningen blir utført,58 men etter omstendighetene kan det være tilfellet at en bare har mulighet til å avverge følgene av den.
54 Det gjøres oppmerksom på at uriktig forklaring og anklage m.m. er straffbart etter strl. kap. 22.
55 Ot.prp.nr.79 (1988-1989) s. 38.
56 Holmboe (2017) s. 70.
57 Holmboe (2017) s. 71.
58 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 260.
16
Følgene av en straffbar handling kan være så mangt, og det kommer an på hva slags straffbar handling som er blitt begått. Ikke alle straffbare handlinger har følger som kan avverges heller. Det er for eksempel lite en kan gjøre etter at noen har blitt utsatt for en voldtekt eller etter et fullbyrdet drap. Bestemmelsen retter seg derfor mot de tilfellene som kan få alvorlige følger i etterkant av hovedgjerningen. Det mest praktiske eksempelet vil være å forhindre at en person som har blitt utsatt for grov kroppsskade dør.
Når den straffbare handlingen er fullbyrdet og følgen har inntrådt, oppstår det ingen avvergingsplikt ettersom det ikke lenger er «mulig» å avverge.59 Det som likevel er viktig å være klar over er at man på tross av en fullbyrdet straffbar handling, fortsatt vil ha en plikt til å avverge dersom man holder det som «sikkert eller mest sannsynlig» at den straffbare handlingen vil gjenta seg. Først og fremst kan det sies at en som allerede har begått en straffbar handling som omfattes av strl. § 196, i større grad enn andre personer vil være i stand til å begå nye lovbrudd.60 Det kreves ikke at man skal følge opp denne personen og undersøke om dette stemmer, men det kan kreves at en tar senere uttalelser og observasjoner fra den personen mer på alvor. For det andre er det viktig å være observant på de såkalte fortsatte forbrytelser. Seksuelle overgrep mot barn eller mishandling i nære relasjoner er eksempler på straffbare handlinger som har en tendens til å gjenta seg så lenge forbryteren fortsatt har anledning til dette. Selv om det til en hver tid foreligger en fullbyrdet forbrytelse, vil avvergingsplikten bestå så lenge misbruket fortsetter.61
3.3.1 De straffbare handlingene
Ikke alle straffbare handlinger vil utløse avvergingsplikten i strl. § 196. Straffebudene som er listet opp i bestemmelsens første ledd bokstav a, b og c er de som omfattes, og listen må i følge forarbeidene anses som uttømmende.62
Blant straffebudene som omfattes nevnes eksempelvis krenkelse av Norges selvstendighet og fred (§ 111), terrorbombing (§ 138), grov kroppsskade (§ 274), drap (§ 275), mishandling i nære relasjoner (§ 282), voldtekt (§ 291) og ran (§ 327). Når straffebudet voldtekt er nevnt, innebærer dette naturligvis at de grovere straffebud som omfatter voldtekt, herunder minstestraff for voldtekt til samleie (§ 292) og grov voldtekt (§ 293) også utløser en avvergingsplikt, selv om de ikke er nevnt i oppramsingen. Dette er begrunnet i den
59 Den nærmere grensedragningen for hva som er «mulig» behandles i pkt. 3.5.
60 Holmboe (2017) s. 29.
61 Eskeland (2017) s. 165.
62 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 260.
17
lovgivningsteknikken som er anvendt i straffeloven.63 At grov kroppsskade er nevnt medfører imidlertid ikke i motsatt fall at det mildere grunndeliktet kroppsskade (§ 273) omfattes.
Bestemmelsen lister opp 44 forskjellige paragrafer uten stikkord som henviser til hva slags straffbar handling det er tale om. Det kreves altså at man må orientere seg frem i lovverket for å finne ut hvilke straffbare handlinger man har en plikt til å avverge. Denne lovtekniske utformingen er egnet til å skape forvirring for den mer uerfarne leser. I forarbeidene blir det vist til at det har vært diskutert en alternativ løsning for å avgjøre hvilke straffebud som skal omfattes.64 Det ble vurdert å erstatte en oppregning av straffebud med en generell henvisning til strafferammen, for eksempel slik at avvergingsplikten skal omfatte de handlinger som kan straffes med fengsel inntil 1 år eller mer. Denne løsningen ble imidlertid avvist med den begrunnelse at en slik avgrensning blir for «vilkårlig og vidtrekkende».65 Det kan også tenkes at denne løsningen ikke hadde gjort forvirringen mindre, med tanke på at folk flest ikke er kjent med strafferammene for de forskjellige lovbrudd.
Departementet har vært klare på at det er viktig å stille seg kritisk til hvor vidtrekkende avvergingsplikten bør være.66 De begrunner utvalget av straffebud som omfattes med at
«[k]jernen i avvergingsplikten bør være en plikt til å hindre alvorlige forbrytelser mot rikets indre og ytre sikkerhet, store skadeforvoldelser, terrorhandlinger, grove seksuallovbrudd og grove legemskrenkelser».67
Man kan trygt påstå at avvergingsplikten er nødt til å ha et begrenset omfang for at det skal være praktisk gjennomførbart å både overholde den og å håndheve den. Det er da naturlig at plikten retter seg mot de mest alvorlige lovbrudd. Eskeland påpeker at begrensningen av straffebudene kan sees på som et utslag av prinsippet om at det som hovedregel er det offentliges ansvar å forhindre og forfølge straffbare handlinger.68
Det kan likevel stilles spørsmål ved om hvorfor akkurat de enkelte straffebudene omfattes, mens andre straffebud med like høy strafferamme og alvorlighetsgrad faller utenfor.
Eksempelvis kan nevnes strl. § 257 om menneskehandel, § 284 om kjønnslemlestelse, § 296 om seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon, og § 302 om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år. Alle har en strafferamme på 6 år, og vil kunne ramme barn som de
63 Matningsdal (2017b) note 1332.
64 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
65 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
66 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
67 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
68 Eskeland (2017) s. 204.
18
svakeste stilte i samfunnet. I opptrappingsplan for vold og overgrep for 2017-2021 ble det uttalt at regjeringen vil vurdere behovet for en utvidelse av bestemmelsen i henhold til straffebud som omfattes.69
Oppregningen av de straffebud som omfattes har blitt endret en rekke ganger. Noen ganger på grunn av inkurier, men andre ganger som et resultat av en stadig økende satsning og oppmerksomhet rundt forebyggelse av enkelte straffbare handlinger. De seneste tilskuddene
§§ 282 (mishandling i nære relasjoner) og 295 (misbruk av overmaktsforhold) er et eksempel på det. 70 Justiskomiteen mente det var viktig at avvergingsplikten utvides til også å omfatte denne type lovbrudd, da vold i nære relasjoner og overgrep mot barn «er et sentralt anliggende for regjeringen».71Det kan dermed ikke utelukkes at bestemmelsen vil få et videre anvendelsesområde i fremtiden.
3.4 ”fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått”
Det grunnleggende vilkåret for at det skal oppstå en straffesanksjonert avvergingsplikt er at man har holdt det som «sikkert eller mest sannsynlig» at en av de straffbare handlingene er eller vil bli begått. Som jeg tidligere var innom i pkt. 2.2.3 om skyldkravet, tas denne ordlyden til inntekt for at det kreves sannsynlighetsforsett for om hvorvidt følgen vil inntreffe.
Det oppstilles altså et krav til at man har tilstrekkelig kunnskap eller mistanke om den straffbare handlingen, for at avvergingsplikten skal oppstå. Det sier seg selv at det ikke kan forventes handling fra en person som ikke mistenker noe, og det ville heller ikke vært et ønskelig resultat om borgerne anmelder hverandre for den vageste mistanke. Eskeland påpeker at et slikt «angiversamfunn» vil være uforenelig med kjernen i en demokratisk rettsstat.72
Den som eventuelt får en avvergingsplikt kan aldri være 100 % sikker på at handlingen faktisk vil bli begått eller at alvorlige følger vil inntreffe. Det vil kunne foreligge omstendigheter som kan endre på utfallet, spesielt når det ikke er en selv som planlegger å begå handlingen. For å ha utvist sannsynlighetsforsett, legger forarbeidene til grunn at grensen skal trekkes ved 50 % sannsynlighet.73 Andenæs beskriver denne grensedragningen
69 Prop.12 S (2016-2017) s. 25.
70 Endringen ble vedtatt ved lov 25. juni 2010 nr. 47.
71 Innst.312 L (2009-2010).
72 Eskeland (2017) s. 204.
73 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 226.
19
som at det må anses som mer sannsynlig at det forbryterske resultat vil inntreffe enn det motsatte.74
Det er sannsynlighetsgraden den potensielle avvergeren regner med som er avgjørende, jf.
strl. § 25. Hvor sannsynlig noe er, er likevel umulig å tallfeste eksakt. Selv om vurderingen i utgangspunktet skal være subjektiv, konkluderer Eskeland med at vurderingen må få et objektivt preg. Om dette uttaler han:
«Den sannsynligheten som det ut fra de konkrete omstendighetene er rimelig å regne med, legger vi til grunn når vi skal avgjøre hva gjerningspersonen måtte regne med. I virkeligheten er derfor vurderingen av sannsynlighetsgraden av objektiv karakter».75
I tiden før strl. 1902 ble endret i 2010, forutsatte bestemmelsen i § 139 at vedkommende måtte ha «pålitelig kunnskap» om at den straffbare handling var begått eller i gjære. Ordlyden
«pålitelig kunnskap» medførte at personen måtte «være klar over» at en straffbar handling var eller ville bli begått.76 Det var dermed ikke tilstrekkelig at sannsynligheten ble bedømt til litt over 50 %.
Endringen medførte således en utvidelse av forsettkravet og en skjerping av avvergingsplikten. Det skal nå mindre til for at folk får en handleplikt, og dermed risikere straffansvar ved unnlatelse. Vilkåret «sikkert eller mest sannsynlig» oppstiller imidlertid fortsatt en høy sannsynlighetsgrad med tanke på at det er en annen person sin atferd man skal vurderer sannsynligheten ut i fra. Som Holmboe påpeker er det «en menneskelig tilbøyelighet til å være tilbakeholden med å trekke slutninger om andres skyld».77 Det kan derfor tenkes at en person har sterke mistanker, men at vedkommende likevel føler at han har for lite konkret informasjon for å oppnå denne grad av sikkerhet. Dette vil igjen være en problemstilling særlig yrkesutøvere underlagt taushetsplikt kan møte på.
Selv om departementet anså et behov for en utvidelse, ønsket de likevel ikke å erstatte skyldkravet «pålitelig kunnskap» med det alminnelige forsettkravet. De mente at særlig forsettformen eventuelt forsett «ville gjøre avvergingsplikten for vidtrekkende».78 Om avvergingsplikten skulle pålegge alle en handleplikt som kun «holder det for mulig», jf. strl. §
74 Andenæs (2016) s. 236.
75 Eskeland (2017) s. 294.
76 Prop.116 L (2009-2010) s. 6.
77 Holmboe (2017) s. 123.
78 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) s. 261.
20
22 første ledd bokstav c, at en straffbar handling er eller vil bli begått, vil vi igjen kunne ende opp med et «angiversamfunn» som Eskeland så fint beskrev det.79
3.5 ”søke å avverge … på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig”
Når det er på det rene at en avvergingsplikt har oppstått, er det hvordan man velger å handle deretter som blir avgjørende for om man har brutt en straffesanksjonert plikt. Det som kreves er at man «søke[r] å avverge». Det er imidlertid en forutsetning for å søke å avverge, at den straffbare handlingen eller følgene av den enda kan avverges, jf. ordlyden «fortsatt er mulig».
Matningsdal beskriver hvilke forutsetninger vedkommende må ha for at det skal være mulig å avverge. For det første må vedkommende ha fått den «nødvendige kunnskapen tilstrekkelig tidlig». For det andre må det være «praktisk mulig å gjennomføre avvergingshandlingen før den straffbare handlingene utføres eller følgene av den inntrer».80
I motsetning til kravet om sannsynlighetsforsett for om den straffbare handlingen er eller vil bli begått,81 gjelder det alminnelige forsettskravet for om hvorvidt man har en mulighet til å avverge lovbruddet.82 Dette medfører at man får en plikt til å søke å avverge, så lenge man
«holder det for mulig» at den straffbare handlingen eller følgen kan avverges, jf. strl. § 22 første ledd bokstav c.
Om vedkommende vurderer det som mest sannsynlig at den straffbare handlingen vil bli begått, men (feilaktig) konkluderer med at han ikke har mulighet til å avverge i tide, så har han ikke utvist forsett om å bryte avvergingsplikten og vil heller ikke risikere straffansvar.
Tenker vedkommende derimot at han uansett ikke ville søkt å avverge lovbruddet selv om det mot formodning skulle vært mulig, har han utvist eventuelt forsett og dermed tilstrekkelig grad av skyld.
Saksforholdet i straffesaken som kom opp for Bergen tingrett i 2015, illustrer hvor viktig tidsperspektivet er.83 Saken gjaldt en mann som hadde påført en annen mann 17 saksestikk. I følge den rettsmedisinske sakkyndige var det klart at fornærmede (E) døde etter 30 minutter av forblødning. To andre menn var i samme sak tiltalt for brudd på avvergingsplikten, hvorav den ene (C) ble frikjent i tingretten, mens den andre (A) ble domfelt.
79 Eskeland (2017) s. 204.
80 Matningsdal (2017a) s. 256.
81 Se redegjørelsen om sannsynlighetsforsett i pkt. 3.4.
82 Holmboe (2017) s. 82.
83 TBERG-2015-5012.
21
Det ble i saken bevist at A observerte at den fornærmede ble påført stikkene og at han falt om på gulvet:
«Retten finner det bevist utover enhver rimelig tvil at A forsto at E ble utsatt for en straffbar handling samt at han trengte hjelp. I henhold til A egen forklaring legges det også til grunn at han forsto at E som følge av stikkene var i livsfare (…) Det var flere handlingsalternativer med hensyn til å skaffe hjelp. I 30 minutter ville det vært mulig å berge E. A forlot imidlertid stedet». (Min utheving)
Av handlingsalternativer mente retten at A «ville vært i stand til å be om hjelp til E, rope på de andre beboerne, få de til å ringe ambulanse el.». I motsetning til A, kom C til stedet da E allerede lå på gulvet. Retten uttalte at det ikke kunne utelukkes at E allerede var død på dette tidspunktet. «Det foreligger dermed rimelig tvil om C kunne varslet i tide til at avdøde kunne vært berget». (Min utheving)
A uttømte imidlertid ankeadgangen, og etter en ny domfellelse i Gulating lagmannsrett,84 ble spørsmål om lovanvendelsen omsider behandlet av Høyesterett. Det omtvistede spørsmålet i HR-2017-824-A var om hvorvidt lagmannsretten hadde bygget på riktig lovforståelse når de fant at A unnlot «å søke å avverge» følgene av handlingen «på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig».85 Høyesterett kommer her med klare uttalelser om hvordan vilkåret nærmere må forstås:
«Det som må̊ være mulig på tidspunktet for handlingen, er å søke å avverge følgen. Dette innebærer at det ikke inntrer noen handleplikt dersom følgen allerede er inntrådt eller er uunngåelig. Det ville i vår sak vært tilfelle dersom fornærmede allerede var død eller var så skadet at det ikke forelå noen mulighet for å redde ham». (avsnitt 12)
«At det endelige utfallet er usikkert, hindrer imidlertid ikke at det er mulig å søke å avverge følgen. Det må̊ etter mitt syn innebære at handleplikten etter bestemmelsen inntrer selv om det skulle være en betydelig mulighet for at forsøk på å avverge følgene ikke skulle føre frem».
(avsnitt 13)
Uttalelsene fra Høyesterett kan tas til inntekt for en forståelse om at handlingsplikten vil inntre så fremt følgen av den straffbare handlingen ikke anses som «uunngåelig». Dette kan også sies på en annen måte: Unnlater man å søke å avverge den straffbare handling, vil man fortsatt være skyldig i brudd på avvergingsplikten selv om det er tvilsomt at
84 LG-2016-2849.
85 HR-2017-824-A, i avsn. 11.
22
avvergingshandlingen ville ha forhindret lovbruddet.86 Terskelen for når man rettmessig kan unnlate å søke å avverge må etter Høyesteretts uttalelser forstås som meget høy.
Det foreligger én annen sak der en person primært er tiltalt for brudd på avvergingsplikten.
Vedkommende var tiltalt på grunnlag av at han unnlot å varsle politiet om voldsutøvelsen og drapet som fant sted i en leilighet han oppholdt seg i. Rettsmedisinsk undersøkelse viste at døden skyldes forblødning fra de tallrike stikkskadene, og at det hadde tatt opp til en time før døden inntraff. Aktor anførte at tiltalte hadde rikelig anledning til å varsle politiet, at han hadde mobiltelefon i lommen og dermed kunne gått ut og ringt. Retten kom imidlertid frem til at «drapshandlingene skjedde så raskt» at tiltalte «ikke hadde noen reell mulighet til å avverge» dødsfallet. Tiltalte ble dermed frifunnet ved dom avsagt av Oslo tingrett 18. april 2012.87
Saksforholdet i de to nevnte sakene er veldig tilsvarende, og i begge saker ble tidsperspektivet avgjørende. Tingretten i den sistnevnte saken kom frem til at opp til en time ikke var nok for å gi tiltalte en «reell mulighet til å avverge», mens Høyesterett kom i sin sak frem til at 30 minutter var nok tid. Hva som anses som tilstrekkelig tid er relativt ettersom det kan foreligge omstendigheter i den konkrete sak som vil få betydning for tidsperspektivet. Tingretten begrunner imidlertid ikke hvorfor de mente at en time ikke var tilstrekkelig med tid, og den tilsynelatende mangelfulle begrunnelsen gir dermed lite indikasjoner. Det må i denne sammenheng påpekes at tingretten i 2012 ikke hadde noe tidligere praksis å se hen til, og at høyesterettsavgjørelsen ble avsagt 5 år senere. Det kan tenkes at Høyesterett i HR-2017-824- A har lagt føring for en strengere forståelse av hva som legges i vilkåret «å søke å avverge … på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig».
86 Holmboe (2017) s. 70.
87 Oslo tingretts dom av 18. april 2012 [upublisert].
23 4 Avvergingspliktens unntak
Selv om vilkårene i strl. § 196 første og annet ledd er oppfylt, og straffebudet objektivt sett er overtrådt, oppstiller bestemmelsen to unntak i tredje ledd som vil gjøre unnlatelsen straffefri.
4.1 Ikke et ”straffbart forsøk”
Det følger av strl. § 196 tredje ledd bokstav a at brudd på avvergingsplikten ikke straffes når handlingen det er tale om å avverge «ikke har kommet så langt som til et straffbart forsøk».
Matningsdal har beskrevet straffansvaret for den som har unnlatt å avverge som aksessorisk ved at vedkommende ikke kan straffes dersom hovedmannen ikke har overskredet grensen for straffri forberedelse.88
Spørsmålet blir så hva som kvalifiseres som et straffbart forsøk, da dette vil ha betydning for avvergerens straffansvar. Strl. § 16 regulerer forsøkshandlinger, og første ledd legger til grunn at «den som har forsett om å fullbyrde et lovbrudd (…) og som foretar noe som leder direkte mot utføringen, straffes for forsøk». Ordlyden oppstiller således to kumulative vilkår. For det første må hovedmannen ha forsett om å fullbyrde handlingen. For det andre må han gjøre noe som leder direkte mot utføringen. Dette vilkåret volder ofte tvil i praksis, men forarbeidene beskriver dette som at «fullbyrdelsesforsettet må ha blitt synliggjort gjennom en objektivt konstaterbar handling».89
Tanken er fri, noe som medfører at man ikke kan straffes for å kun tenke på å begå en straffbar handling.90 Selv det å planlegge et lovbrudd og skaffe utstyr man trenger for gjennomføringen vil som hovedregel falle utenfor forsøkets nedre grense.91 Selv om den antatte gjerningspersonen ikke på tidspunktet har foretatt seg noe som leder direkte mot utføringen, vil en slik planlegging og forberedelse kunne gi nok holdepunkter for at en objektivt sett burde vurdere det som «sikkert eller mest sannsynlig» at planene vil bli gjennomført. Avvergingsplikten inntrer dermed før gjerningspersonen har overskredet forsøksgrensen, og plikten varer helt til lovbruddet er begått og eventuelle følger inntrådt.
Om gjerningspersonen ombestemmer seg om planene før han har overtrådt forsøksgrensen, vil straffeansvaret for den unnlatte avvergingshandlingen også bortfalle. Unntaket ansens dermed for å være en etterfølgende straffrihetsgrunn.92
88 Matningsdal (2017a) s. 258.
89 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 414.
90 Eskeland (2017) s. 195.
91 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 101.
92 Holmboe (2017) s. 90.
24
Overskrider gjerningspersonen derimot grensen for straffbart forsøk, kan det være for sent å avverge den straffbare handlingen. Tiden frem til lovbruddet er fullbyrdet vil da ofte være svært kort. Den som hadde plikt til å avverge handlingen kan da ikke bli hørt i at han hadde for liten tid for at avverging faktisk var mulig. Handlingsplikten inntrådte jo allerede på tidspunktet han fikk opplysninger om planene.93
4.2 ”siktelse eller tiltale eller fare for liv, helse eller velferd”
Videre følger det av strl. § 196 tredje ledd bokstav b at en ikke kan straffes for brudd på avvergingsplikten om «plikten ikke kunne oppfylles uten å utsette ham selv, hans nærmeste eller noen uskyldig for siktelse eller tiltale eller fare for liv, helse eller velferd.» I motsetning til unntaket i bokstav a, er ikke dette unntaket en etterfølgende straffefrihetsgrunn. Om et eller flere av vilkårene er oppfylt, kan man rettmessig unnlate å avverge uavhengig av hva slags straffbar handling som blir begått.
«Noen uskyldig» må forstås som personer som er uskyldig i forhold til den straffbare handlingen som skal søkes avverget.94 Med «hans nærmeste» henvises det til legaldefinisjonen i strl. § 9. Her nevnes en rekke slektninger i opp- og nedstigende linje og andre kollaterale slektninger.
Ordlyden oppstiller altså flere situasjoner som gjør det straffefritt å bryte avvergingsplikten.
Disse situasjonene kan igjen være forbundet med en rekke personer. Jeg har laget en tabell som illustrerer hvor mange personer de «nærmeste» kan innebære for å understreke omfanget av unntaket.95
93 Holmboe (2017) s. 79.
94 Matningsdal (2017a) s. 258.
95 Personene har tittel ut i fra hva slags relasjon de har med den den potensielle avverger, mens koblingslinjene viser hvor relasjonen stammer fra. Tabellen er ikke uttømmende for hvilke personer som kan omfattes, se strl. § 9.
25 4.2.1 ”siktelse eller tiltale”
For det første oppstår ikke avvergingsplikten dersom de nevnte personene kan utsettes for
«siktelse eller tiltale». Unntaket fraskriver en ansvar fra å varsle myndighetene, da en slik varsling potensielt kan føre til siktelse eller tiltale. Matningsdal påpeker at en eventuell siktelse eller tiltale ikke nødvendigvis trenger å gjelde den straffbare handlingen som skal søkes avverget, men at unntaket også kan omfatte andre straffbare handlinger som risikerer å komme frem i lyset.96
At det ikke foreligger noe plikt til å varsle myndighetene når en selv kan risikere siktelse eller tiltale begrunner Holmboe ut i fra rimelighets- og hensiktsmessighetsbetraktninger: «Det er ikke rimelig å kreve at en person skal velge mellom straff for unnlatt avverging og å få straff for et annet forhold. Men regelen ville heller ikke ha noe hensikt: De færreste ville la seg motivere av en straffetrussel til å påføre seg selv straff».97
Videre vil man ikke ha en plikt til å varsle om man risikerer å utsette en av sine nærmeste for siktelse eller tiltale. Dette unntaket vil potensielt begrense avvergingspliktens rekkevidde betraktelig. Ser man bort ifra yrkesgrupper som arbeider tett med mennesker, er det svært få som faktisk står i en posisjon som gir innblikk i andre menneskers tanker og følelser. Jo nærere forhold man har til den aktuelle gjerningspersonen, jo større sjanse er det for at man får kjennskap til det personen bedriver i sitt dagligliv, og annet som kan indikere at en straffbar handling er eller vil bli begått.
Alle personene som er henvist til i tabellen kan altså planlegge et væpnet ran, mishandle sin ektefelle, begå overgrep mot sine eller andres barn, og planlegge terrorhandlinger uten at den som sitter med kunnskap om disse forhold er pliktig til å melde fra om det.
Det må presiseres at dersom avverging kan skje på forskjellige måter og bare én av dem kan få følger som nevnt i strl. § 196 tredje ledd bokstav b, så plikter vedkommende å velge en av de øvrige avvergehandlingene.98 Det kan imidlertid vanskelig tenkes at vedvarende overgrep mot et barn som bor i samme hus med overgriperen kan avverges på andre måter enn ved å varsle politi eller barnevern.
4.2.2 ”fare liv, helse eller velferd”
For det andre oppstår det ingen avvergingsplikt når de nevnte personene kan utsettes for «fare for liv, helse eller velferd». Verken rettspraksis eller forarbeider gir holdepunkter for en
96 Matningsdal (2017a) s. 258.
97 Holmboe (2017) s. 30.
98 Matningsdal (2017a) s. 258.
