Ulovfestet bevisavskjæring De rettslige rammer for bevisførsel av bevis som er ulovlig eller utilbørlig innhentet

(1)

Ulovfestet bevisavskjæring

De rettslige rammer for bevisførsel av bevis som er ulovlig eller utilbørlig innhentet i straffesaker

Kandidatnummer: 631 Leveringsfrist: 25.04.2019 Antall ord: 17562

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og aktualitet ... 1

1.2 Problemstilling ... 2

1.3 Fremstillingen videre ... 2

2 BEVISFØRSEL I STRAFFEPROSESSEN ... 3

2.1 Tvangsmidler og bevisinnhenting ... 3

2.2 De lovfestede bevisavskjæringsreglene ... 4

2.2.1 De klare tilfellene ... 4

2.2.2 Enkelte avskjæringsbestemmelser i loven ... 5

2.2.3 Bevisforbud etter straffeprosesslovens § 292 annet ledd ... 6

2.2.4 Straffeprosessloven § 292 a ... 7

2.2.5 Straffeprosessloven § 293 første ledd ... 8

3 ULOVLIG ELLER UTILBØRLIG ERVERVET BEVIS ... 9

3.1.1 Ulovlig innhentet bevis ... 9

3.1.2 Utilbørlig ervervet bevis ... 9

3.2 Bevis innhentet gjennom kommunikasjonskontroll ... 10

3.2.1 Avskjæring av overskuddsinformasjon som bevis ... 11

3.3 Ulovlig overvåkning ... 13

3.3.1 Skjult kameraovervåkning ... 13

3.3.2 Teknisk sporing ... 14

4 BEVISAVSKJÆRINGSVURDERINGEN ... 16

4.1 Stadiene for bevisavskjæring ... 16

4.1.1 Under saksforberedelsen ... 16

4.1.2 Under hovedforhandling ... 16

4.1.3 Som anke ... 17

4.2 Vurderingsgrunnlaget ... 18

4.3 Momenter fra rettspraksis ... 19

4.3.1 Gjentakelse ... 19

4.3.2 Fortsettelse av rettsbruddet ... 20

4.3.3 Grovheten av saken ... 20

4.3.4 Graden av ulovligheten av lovbruddet ... 21

4.3.5 Grensedragningen mellom fellende og frifinnende dom ... 22

4.3.6 Straffeprosesslovens § 294 – riktig avgjørelsesgrunnlag ... 23

(3)

ii

4.3.7 Interesseavveining ... 25

4.4 Forholdet til EMK og Grunnloven ... 29

4.4.1 Rettferdig rettergang ... 29

4.4.2 Vernet mot selvinkriminering ... 32

4.4.3 Krenkelse av taushetsretten ... 33

4.5 Forholdet til de overordnede straffeprosessuelle prinsippene ... 34

4.5.1 Kravet til kontradiksjon ... 35

5 SPØRSMÅLET OM LOVFESTING ... 39

5.1 Straffeprosessloven av 1981 ... 39

5.2 Forslag til ny straffeprosesslov ... 39

5.3 Burde ulovfestet bevisavskjæring lovfestes? ... 42

5.3.1 Konsekvensene av mangel på lovfesting ... 42

5.3.2 Konsekvensene av en fremtidig lovfesting ... 43

5.3.3 Rettstilstanden i lys av det nye lovforslaget ... 44

5.4 Avsluttende bemerkninger ... 44

5.4.1 Oppsummering og konklusjon ... 44

(4)

1 1 Innledning

1.1 Tema og aktualitet

Tema for oppgaven er bevisavskjæring av ulovlig eller utilbørlig innhentet bevis.

Utgangspunktet i norsk straffeprosess er fri bevisførsel der partene kan føre de bevis de ønsker.¹ I særlige tilfeller kan retten bestemme at et bevis ikke skal tillates ført. Dette krever i midlertidig særskilt grunnlag. Retten har også en overordnet plikt til å sikre et materielt riktig resultat, og det er rettens oppgave å sørge for at saken blir fullstendig opplyst før avgjørelsestidspunktet. I skjæringspunktet mellom disse pliktene og hensynene oppstår det interessante avveininger som ikke alltid kan løses ved å gå inn i straffeprosesslovens bestemmelser. I tilfeller der et bevis er fremskaffet på en ulovlig eller utilbørlig måte oppstår spørsmålet om det skal tillates ført i retten eller ikke. Svarer beror på en rekke ulike vurderinger.

Straffeprosessloven regulerer enkelte lovbestemte tilfeller der retten skal avskjære bevisførsel, mens reglene om bevis som er skaffet på en ulovlig eller utilbørlig måte derimot, er ikke lovfestet, og må utledes fra rettspraksis, teori og sedvane. Siden rettsområdet i stor grad er uregulert av lovfestede rettsregler er rettsområdet preget av skjønnsmessige vurderinger. Rettsområdet er derfor pragmatisk – der resultatene avhenger av små momenter og nyanseforskjeller.

I lovforarbeidene til straffeprosessloven av 1981 ble spørsmålet om lovregulering av bevisav- skjæring av ulovlig bevis overlatt til teori og praksis, og det ble ikke foreslått noen lovregulering, men vurderingene ble overlatt til ulovfestet rett.² I 2016 ble det lagt frem et forslag til ny straffeprosesslov som tar sikte på å revidere någjeldende lov. Det ble foreslått en kodifisering av bevisvurderingen ved ulovlig innhentet bevis. Bestemmelsen slik den var foreslått var utfor- met med sikte på å kodifisere hele læren. Dette resulterte i at den foreslåtte bestemmelsen var svært vag.³ Etter revidering av utkastet ble det bestemt at den foreslåtte paragrafen ikke ville fått noe reelt, praktisk anvendelsesområde og Riksadvokaten uttalte at det ikke var noe behov for en lovendring slik det var foreslått i lovforslaget.⁴

Rettsområdet er derfor fremdeles uregulert i loven, men læren om bevisavskjæring av ulovfestet eller utilbørlig innhentet bevis har godt feste gjennom rettspraksis. Det er denne læren denne avhandlingen skal gjøre rede for.

1 Rt. 1990.1008 s. 1010

2 Ot. prp. Nr. 35 (1978-1979) s. 139

3 NOU 2016:24 § 8-5

4 Riksadvokaten (2017) s.28

(5)

2 1.2 Problemstilling

Denne avhandlingen vil ta for seg bevisavskjæring på ulovfestet grunnlag og de momenter som vurderes. Norsk rettspraksis, argumentasjon og begrunnelser vil vektlegges. Samtidig vil skrankene for bevisførsel i praksis også gjøres rede for. Oppgaven vil belyse de momenter som vurderes i gjeldende rett og prinsipiell rettspraksis på området. Avhandlingen vil ta sikte på å prob- lematisere spørsmålet om lovfesting samt diskutere fordelene og ulempene ved å ha en ulovfestet eller lovfestet bevisavskjæringslære. Avhandlingen vil ta for seg bevisavskjæring på straf- feprosessens område, det vil si at sivilrettslige problemstillinger faller utenfor.

1.3 Fremstillingen videre

For å forstå hva bevisavskjæring dreier seg om er det hensiktsmessig med en definisjonsavkla- ring av de mest sentrale begrepene. «Bevis» har ingen definisjon i noen av prosesslovene, men omfatter all informasjon som kan være med på å belyse et saksforhold. Det kan være alt fra informasjon til konkrete gjenstander eller vitneutsagn. Unntaket fra hovedregelen om fribevis- førsel er bevisavskjæring. Bevisavskjæring er når retten griper inn og nekter at bevis tillates ført av ulike grunner. Det kan være om bevisinnhentingen er ulovlig (se punkt 3.1.1) eller om den er «utilbørlig» (se punkt 3.1.2).

(6)

3 2 Bevisførsel i straffeprosessen 2.1 Tvangsmidler og bevisinnhenting

Straffeprosessuelle tvangsmidler er ikke definert i straffeprosessloven, men de ulike tvangsmidlene er gitt i lovens fjerde del, under kapittel 13 a mv. Tvangsmidler defineres som tvangs- tiltak påtalemyndighetene tar i bruk for å belyse og oppklare en straffesak, og omfatter alle etterforskningsmetoder som har et element av tvang i seg.⁵ Felles for bruk av tvangsmidler er at bruken ikke har blitt samtykket til, og at midlene dermed representerer et inngrep i en persons sfære – det kan være privatliv, hjem eller fysiske kropp. Bruken av tvangsmidler skjer på etter- forskningsstadiet og er et viktig redskap politiet benytter seg av for å etterforske og gjennomføre en eventuell straffesak.⁶ Midlene kan brukes for å sikre tiltalte eller for å sikre bevis som senere kan brukes under saksgangen. Siden bruken av tvangsmidler representerer et inngrep, kreves det lovhjemmel og gode grunner for at de skal benyttes. Det gjelder også for bruken av bevis som er innhentet der et element av tvang er benyttet.

De ulike tvangsmidlene har egne objektive vilkår og skranker for når og i hvilken sammenheng de skal brukes, men overordnet skal tvangsinngrepet være forholdsmessig. Dette fremgår av både straffeprosesslovens § 170 a, Grunnlovens § 94 første ledd og flere internasjonale kon- vensjoner Norge er tilsluttet. Hensynet til enkeltpersoners frihet og rettssikkerhet er tungtveiende hensyn, noe som gir utslag i de momentene som tas i betraktning før et tvangsmiddel skal brukes. I straffesaker har bevis en viktig og avgjørende rolle. Det er bevisvurderingen som er utgangspunktet, og som skal utgjøre grunnlaget for rettsavgjørelsen. ⁷Bevisavskjæring er ikke ansett som et tvangsmiddel i tradisjonell straffeprosessuell forstand, men bruken er likevel re- levant i bevisavskjæringsvurderingen. Læren om bevisavskjæring av ulovlig eller utilbørlig innhentet bevis er et unntak fra hovedregelen og kan dermed virke inngripende. Retten kan velge å avskjære bevis fordi det i første omgang ikke var tilstrekkelig grunnlag for bruk av tvangsmidler.⁸

5 Fredriksen (2018) s. 151

6 Ibid.

7 Andenæs (2009) s. 280

8 Rt.2006. 582 avsnitt 24

(7)

4

2.2 De lovfestede bevisavskjæringsreglene

Prinsippene for avskjæring av bevis som er innhentet på en ulovlig eller utilbørlig måte er ut- viklet i rettspraksis og er ulovfestede, men det finnes også lovfestede bevisavskjæringsregler som oppstiller begrensninger av bevisførselen. Retten kan nekte å la visse former for bevis føres under hovedforhandling dersom særlig grunner taler for det av hensyn til dommerens styringsrett over prosessen. Det er i tillegg et hensyn som tas av prosessøkonomiske og tidsbesparende grunner slik at prosessen blir forsvarlig, rask og effektiv, se sammenligningsvis tvisteloven § 1-1 første ledd. Avskjæring av bevis kan også skje av hensyn til tiltalte eller til andre parter i saksforholdet. Før redegjørelsen av de ulovfestede prinsippene for avskjæring er det nødvendig med en kort gjennomgang av de lovfestede bestemmelsene.

2.2.1 De klare tilfellene

I visse tilfeller kan enkelte handlinger være så rettsstridige at de strider imot alle grunnprinsip- pene i straffeprosessen, og det vil alltid vil føre til bevisavskjæring. For eksempel vil bevis som er hentet inn ved bruk av tortur eller ved bruken av umenneskelig eller nedverdigende behandling aldri kunne legges frem for norske domstoler. Det utledes av Grunnlovens § 93 annet ledd og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens (heretter EMK) artikkel 3 som oppstiller et absolutt forbud mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling.⁹ Bevisinnhen- ting som strider imot disse skrankene kan ikke legges frem som bevis av rettssikkerhetsgrunner.

Reglene er absolutte og er utarbeidet av hensynet til en «fair trial» i EMK artikkel 6 nr. 1.

Videre har Høyesterett nedlagt et absolutt forbud mot bruken av polygraftester. Bruken av re- sultater innhentet gjennom løgndetektortester legges frem som bevis i flere angloamerikanske land, mens Høyesterett i Norge har avvist at resultatene fra slike prøver kan anvendes som pålitelige bevis. I løgndetektorkjennelsen (Rt.1996.1114) ble siktede nektet å fremlegge doku- mentasjon fra polygraftester, og Høyesterett begrunnet det med at dersom slike bevis ble tillatt ført ville det åpne opp for bruken av et bevismiddel som kunne føles krenkende ut ifra personvernhensyn. Begrunnelsen var at dersom bruken av polygrafresultater ble tillatt ville vitner og fornærmede føle seg presset til å la seg teste og at det ville være i strid med hensynet til respek- ten for den personlige integritet i EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 3. Dette poenget har blitt videreført av Høyesterett i flere avgjørelser, og er også lovfestet for sivile saker i tvistelovens § 22-6 fjerde ledd. I det nye utkastet til straffeprosessloven har utvalget foreslått et absolutt forbud mot bruk av bevis innhentet med polygraf med hjemmel i løgndetektorkjennelsen.¹⁰

Et annet lovbestemt eksempel er straffeprosesslovens § 92 annet ledd som nedsetter et forbud mot bruken av tvang, trusler, løfter og uriktige opplysninger under avhør av en mistenkt.

9 Øyen (2016) s. 412

10 NOU 2016:24 § 10-6

(8)

5

Bestemmelsen leses i sammenheng med straffeprosessloven § 232 annet ledd som hjemler at mistenkte skal oppfordres til å forklare seg sannferdig i samsvar med § 92. Regelen tar sikte på å sørge for at informasjon som kommer frem i et avhør skal være riktig og behandles på en måte som ikke bærer preg av tvang, trusler eller løgn. Det gjøres for å ivareta mistenktes rettssikkerhet slik at vedkommende ikke blir lurt til å oppgi informasjon. Nærmere regler om politiets fremgangsmåte ved avhør er hjemlet i påtaleinstruksen § 8-2 der fjerde ledd hjemler regelen som tilsvarer straffeprosesslovens § 92 annet ledd: «løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes.» Dersom bevis blir lagt frem i retten og det viser seg at avhør eller informasjon er fremtvunget eller utført i strid med regelverket vil det som regel føre til at det nektes ført.

2.2.2 Enkelte avskjæringsbestemmelser i loven

Retten fastsetter ved en fri bevisvurdering det saksforhold avgjørelsen skal bygges på etter straffeprosessloven § 305. Det er et utslag av rettens styringsplikt og det er retten som avgjør når de lovfestede unntakstilfellene får anvendelse.

Straffeprosessloven § 117 jf. Straffeloven av 2005 §123 inneholder en egen bestemmelse om bevisavskjæring av vitneforklaringer som må holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat. Bestemmelsen er inntatt for å beskytte dokumenter eller forklaringer som er hemmeligholdte. Det er kun kongen i statsråd eller den som har fått delegert myndighet som kan samtykke til at regelen tilsidesettes.¹¹ Etter andre ledd kan vitneforklaring tas imot bak stengte dører der alle parter er underlagt taushetsplikt. Bestemmelsen tar sikte på å hemmeligholde informasjon som kan være til skade for eller true nasjonal sikkerhet. Det er opp til retten å ta en selvstendig avgjørelse av hvorvidt vitneforklaringen bør holdes hemmelig eller ikke.

Paragrafene §118-120 oppstiller flere ulike bevisforbud. Paragraf 118 oppstiller et forbud for retten å ta imot vitneforklaringer dersom det foreligger en lovbestemt taushetsplikt vedkommende har som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune. Tilsvarende fritak gjelder for vitner som arbeider med en rekke andre offentlige tjenester slik de er ramset opp i bestemmelsen. Det kan likevel oppstilles unntak fra hovedregelen dersom det gis samtykke fra depar- tementet, det vil si det departementet vedkommende tilhører.¹² Bestemmelsens andre ledd hjemler et unntak der retten, etter en helhetsvurdering hvor hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning blir veid opp mot hverandre, kan overprøve departementets avgjørelse, og kreve at vitneforklaring skal gis selv om samtykke er nektet i første omgang.

11 NUT 1969:3 § 117

12 Fredriksen (2018) s. 291

(9)

6

Videre er det en regel om bevisforbud etter § 119 som hjemler et vern av taushetsplikten til en rekke profesjoner. Retten kan ikke uten samtykke kreve forklaring fra blant annet prester, ad- vokater, forsvarere i straffesaker og psykologer, om noe som har blitt betrodd dem i deres stilling - altså i deres arbeid. Listen er uttømmende og gjelder all informasjon som er betrodd vedkommende i deres stilling som profesjonsutøver, og ikke som privatperson. Bestemmelsen er gitt for å sikre taushetsplikten til profesjonsutøvere som ofte behandler sensitive opplysninger. Gjennom bestemmelsens andre ledd er taushetsplikten utvidet til å gjelde «underord- nede og medhjelpere som i sin stillings medfør er kommet til kunnskap om det som er betrodd de nevnte personer.» Bestemmelsen ivaretar tillitsforholdet mellom nevnte profesjonsutøvere og deres klienter for å sikre fortrolighet.

Paragraf 120 er en særskilt regel om krav på hemmelighet av innholdet av forhandlinger eller forklaringer som en domstol har pålagt taushet om etter domstolloven § 130. Et slikt forbud kan retten pålegge av hensyn til privatlivets fred eller av etterforskningshensyn og gjelder til retten beslutter at det er opphevet.¹³ Videre finnes det lignende bestemmelser i loven som pålegger taushetsplikt om opplysninger som kommer frem i en sak. Se lovens § 117 annet ledd, 118 tredje ledd, 119 fjerde ledd, 124 annet ledd og 130 bokstav a fjerde ledd.

Videre kan straffeprosesslovens § 134 jf. § 301 fungere som avskjæringsregler. Bestemmelsen hjemler at bevisførsel som skal svekke et vitnes vandel bare må skje i den utstrekning retten tillater. Det dreier seg typisk om et vitnes kriminelle historikk eller seksuelle preferanse, som kan legges frem i retten for å styrke eller svekke vitnes troverdighet. Denne typen bevisførsel kan nektes ført dersom det antas å ikke være av «vesentlig betydning». Det som ligger i vesentlig betydning er at forklaringen skal bidra til å fremme en sannferdig forklaring jf. § 136. Vur- deringen gjøres av retten.

2.2.3 Bevisforbud etter straffeprosesslovens § 292 annet ledd

Straffeprosesslovens § 292 annet ledd hjemler adgang til å nekte bevisførsel der retten bestem- mer det. De ulike grunnlagene er listet opp i bokstavene a-c og gjelder bevis om skyldspørsmå- let.

2.2.3.1 Bokstav a – dommens innhold

Paragraf § 292 annet ledd bokstav a hjemler at bevis kan nektes ført dersom det gjelder «forhold som er uten betydning for dommens innhold.» En omstendighet kan være uten betydning for dommens innhold selv om den angår saken. Uten betydning betyr at beviset ikke har noen beviskraft som har betydning for sluttresultatet.¹⁴ I forarbeidene til bestemmelsen kan bevis om

13 Dl. § 130 (2)

14 Ot.prp.nr. 66 (2001-2002) s. 76-77

(10)

7

forhold som har liten betydning for dommens innhold ikke avskjæres. Det er kun bevis som ikke har noen betydning for dommens innhold regelen omfatter. De begrensninger bestemmelsen hjemler er lagt til grunn av hensyn til rettens effektivitet og av rettsøkonomiske hensyn. Det er retten som må ta en egen vurdering av bevisets relevans.

2.2.3.2 Bokstav b – tilstrekkelig bevist

Bestemmelsens bokstav b åpner for å nekte bevisførsel der forholdet i saken er tilstrekkelig bevist. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 294 om rettens fulle opplysning og tvisteloven § 21-7 bokstav b. Bestemmelsens bokstav b må også tolkes i samsvar med § 278 om forbudet mot opplesing der retten kan stanse videre forhandling som er av «uvesentlig betydning for avgjørelsen». Denne bestemmelsen innskrenker muligheten til å legge frem bevis som et utslag av dommerens styringsrett.

2.2.3.3 Bokstav c – beviskraft

Bokstav c åpner for avskjæring av bevis som «åpenbart» ikke har noen beviskraft. Beviset skal vurderes konkret før denne avgjørelsen tas, og den beror på en vurdering av saksforholdet. Ut ifra alminnelig språklig forståelse er det klart at vilkåret «åpenbart» er strengt. Det har også Høyesterett slått fast i rekonstruksjonskjennelsen (Rt.2008.605). Kjennelsen omfattet bevisav- skjæring etter denne bestemmelsen. Før hovedforhandling i lagmannsretten hadde forsvarer i saken gjennomført privat rekonstruksjon av voldshandlingene i tiltalen, som ikke ble tillatt ført som bevis med den begrunnelse at den ikke hadde noen beviskraft. I ankeomgangen anså Høy- esterett det som en saksbehandlingsfeil der lagmannsretten ikke hadde overholdt sin plikt til å våke over at saken ble fullstendig opplyst etter § 294. Høyesterett slo fast at det skulle mye til for å avskjære motbevis tiltalte ønsket å føre, selv om det synes å være liten mulighet for at det skulle kunne føre frem.¹⁵ Ut ifra forarbeidene til bestemmelsen må vurderingen være konkret og det må ut ifra bevisets art, karakter og lignende forhold være klart at beviset er betydningsløst for avgjørelsen.¹⁶

2.2.4 Straffeprosessloven § 292 a

Bestemmelsen hjemler at aktor ved begjæring til dommer kan ved kjennelse kreve at et vitne ikke skal forklare seg om forhold som påtalemyndigheten ikke vil påberope seg som bevis.

Kjernen i bestemmelsen er hensynet til vitne i særskilte tilfeller som er nevnt i paragrafens bokstaver a-e. Bestemmelsen hjemler bevisforbud til vern av en persons helse, liv og frihet, til vern av politiets etterforskningsmetoder, informasjon, samarbeid eller hemmelige identiteter.¹⁷ Vilkårene for at bestemmelsen skal anvendes er strenge etter ordlyden i tredje ledd som lyder

15 Rt.2008.605 avsnitt 13

16 Ot. prp. Nr. 66 (2001-2002) s. 138

17 Rt.2007.321 avsnitt 42, 60

(11)

8

«strengt nødvendig» og «ikke medfører vesentlige betenkeligheter». I Munch-kjennelsen (Rt.2007.321) som dreide seg om dokumentinnsyn, gikk Høyesteretts ankeutvalg inn på ordlyden i § 292 tredje ledd, og vesentlig betenkeligheter-vilkåret. Ankeutvalget kom frem til at det ikke kan utledes konkrete holdepunkter i vilkåret, men måtte "avgjøres konkret og etter en to- talvurdering ut fra forholdene i hver enkelt sak.»¹⁸

2.2.5 Straffeprosessloven § 293 første ledd

Bestemmelsens første ledd åpner for å avskjære bevisførsel dersom hovedforhandlingen må utsettes for at beviset skal kunne føres. Dersom retten finner at bevisførselen vil kunne føre til en forsinkelse eller ulempe som «ikke står i rimelig forhold til bevisets eller sakens betydning»

kan bevisføringen nektes. Denne avveiningen gjøres i lys av § 294. Det er retten som vurderer bevisverdien opp mot vurderingen av ulempen forsinkelsen vil medføre. Sakens alvor, bevisverdien og tidspunktet for vurderingen kan ha betydning for avgjørelsen. Dersom retten kommer frem til at et bevis bør tillates ført, må hovedforhandling utsettes.

18 Rt.2007.321 avsnitt 46

(12)

9

3 Ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis

Ved avskjæring av bevis skal det foreligge særskilt begrunnelse, og hovedregelen etter rettspraksis er at bevis som er innhentet på en ulovlig eller utilbørlig måte ikke skal avskjæres uten unntak.¹⁹ Vurderingen beror på en rekke momenter som det skal redegjøres for i denne fremstillingen.

3.1.1 Ulovlig innhentet bevis

Bevisavskjæring kan skje når et bevis er innhentet på en ulovlig måte. Ut ifra en alminnelig språklig forståelse tilsier det at beviset må være hentet inn på en måte som er i strid med gjeldende lovgivning. Bevissikringen kan ha skjedd i strid med en lovfestet eller ulovfestet rettsre- gel som utgjør en materiell, kompetansemessig eller saksbehandlingsmessig feilaktig måte.²⁰ Dersom innhentingen er i strid med lovgivning vil det være ulovlig innhentet, og kan være gjenstand for avskjæring.

3.1.2 Utilbørlig ervervet bevis

«Utilbørlig» kan forstås som kritikkverdig. I promillekjennelsen (Rt.2003.1814) slo Høyesterett fast at dersom et bevis hadde kommet til på en lovstridig eller kritikkverdig måte måtte det foretas en helhetsvurdering av om beviset skulle tillates ført. Det førte ikke til automatisk be- visavskjæring. Hensynet til den materielle sannhet og prinsippet om fri bevisbedømmelse måtte vurderes i lys av hverandre²¹. Det er ingen legaldefinisjon av begrepet «utilbørlig» i straffeprosessloven, men ut ifra rettspraksis kan det legges til grunn at det er nok at beviset er skaffet på en måte som kan karakteriseres som illojal og støtende selv om den ikke er et brudd på en lovregel²².

Illustrerende er drøftelsen i videoovervåkningskjennelsen (Rt.1991.616). Ansatt i et gatekjøk- ken hadde i hemmelighet blitt filmet av sin arbeidsgiver som mistenkte at arbeidstakeren stjal penger fra kassaapparatet. Arbeidsgiver anmeldte vedkommende for underslag og spørsmålet var om opptaket kunne legges frem som bevis. Påtalemyndighetene fikk ikke lagt frem videoen fordi måten beviset hadde blitt innhentet på var i strid med personvernhensyn på arbeidsplassen.

Høyesterett kom frem til at videoovervåkningen i denne saken utgjorde et alvorlig inngrep i den personlig integritet, noe som medførte at videoopptaket ble ansett som «uakseptabel» og således bedømt som ulovlig ervervet bevis.²³ I kjennelsen legges det vekt på at det dreide seg om en

19 Rt.1996.1114 s. 623

20 Ibid.

21 Rt.2003.1814 avsnitt 23.

22 Rt.1997.795 s. 796

23 Rt.1991. 616 s. 623

(13)

10

alvorlig integritetskrenkelse og en krenkelse av «vesentlige interesser». Straffeprosessloven har ingen særskilt bestemmelse som trekker rammer for hvordan denne sondringen skal gjøres, men ut ifra argumentasjonen til Høyesterett kan «utilbørlig» bevis betegnes som bevis som er innhentet på en kritikkverdig eller umoralsk måte, og vurderingen av om beviset skal tillates ført må vurderes selvstendig.²⁴

3.2 Bevis innhentet gjennom kommunikasjonskontroll

Kommunikasjonskontroll er en samlebetegnelse på bruken av hemmelig avlytting gjennom avlytting av samtaler, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon etter straffeprosesslovens kapittel 16 a og samtalekontroll etter kapittel 16b. Bruken av kommunikasjonskontroll er særlig inngripende og brukes kun der det er mistanke om alvorlige kriminelle handlinger. Vilkårene for bruken er dermed også strenge og brukes kun i tilfeller som kan medføre straff av fengsel i ti år eller mer eller ved handlinger i straffeloven som er nevnt i bestemmelsens bokstav b som omhandler blant annet etterretningsvirksomhet mot statshemmeligheter, ulovlig militær virksomhet, frihetsberøvelse, menneskehandel, økonomisk kriminalitet og seksuallov- brudd.

Bruken av kommunikasjonskontroll er en etterforskningsmetode som er grunnleggende integri- tetskrenkende ettersom det er skjult og griper inn i mistenktes personvern på en grov måte.²⁵ Paragraf 216 c hjemler derfor et vesentlighetskrav der tillatelse til kommunikasjonskontroll kun skal gis dersom det vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken. I vurderingen som gjøres blir ulike momenter vektet opp mot hverandre. Blant annet blir bevisverdien vurdert mot verdien av de innhentede opplysninger - en vurdering i likhet med vurderingen som foretas ved bevis som er innhentet på en ulovlig måte. Vurderingen baseres på mange av de samme hensynene; blant annet bevisets vekt, inngrepets alvor og om føringen av et slikt bevis vil innebære en fortsatt krenkelse. Dersom kommunikasjonskontrollen representerer et brudd på alminnelige prinsipper kan retten velge å avskjære bruken.

Dette var blant annet tilfellet i fengselsbetjentdommen, også kjent som Ullersmosaken (Rt.1999.1269). Saken dreide seg om en forklaring påtalemyndigheten hadde opptatt ved bruk av skjult båndopptaker og mikrofon. Spørsmålet var om forklaringen kunne legges frem som bevis i en fellende dom mot verksbetjent i fengsel som hadde hjulpet en innsatt med å rømme.

Høyesterett kom frem til at beviset hadde blitt innhentet på en ulovlig måte og at det ikke kunne føres som bevis. Begrunnelsen var at lydopptaket gjort av siktede var et brudd på selvinkrimineringsvernet og brøt siktedes rett til å forholde seg taus. Førstvoterende uttalte: «I dette tilfellet har påtalemyndigheten fått tilgang til de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og

24 Rt.2003.1814 avsnitt 17

25 Prop.147 L (2012-2013) s. 79

(14)

11

politibetjent D, ved at politiet ikke i tilstrekkelig grad har respektert den rett mistenkte i en straffesak har til å forholde seg taus. Denne retten er et grunnleggende prinsipp for norsk straffeprosess, og om beviset skulle tillatt ført, vil det etter min mening måtte ses på som en gjentakelse av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset.» ²⁶ Den fellende dommen mot verksbetjenten ble opphevet fordi bevisene ble ansett for å ha virket inn på dommens innhold.

(Se punkt 4.1.3)

3.2.1 Avskjæring av overskuddsinformasjon som bevis

Utgangspunktet er at all informasjon som kommer fram under en etterforskning kan anvendes som bevis i en straffesak. For overskuddsinformasjon gjelder visse begrensninger. Overskudds- informasjon er betegnelsen for informasjon som er innhentet i forbindelse med etterforskningen av en annen straffesak. Informasjonen som fremkommer av slik kontroll kan avskjæres av retten i to tilfeller: for det første der overskuddsinformasjon ønskes ført som bevis, og for det andre, for informasjon som en siktet pliktmessig har avgitt, for eksempel gjennom forklaringsplikt.²⁷ Hovedregelen er at enhver part har taushetsplikt om at det er begjært eller besluttet kommunikasjonskontroll i en sak, og om opplysninger som fremkommer ved kontrollen jf. § 216 i første ledd. Taushetsplikten gjelder ikke for bevis som begrunnet kommunikasjonskontrollen i utgangspunktet, men gjelder for bevis eller nye forhold som kan dukke opp ved bruken av skjulte kommunikasjonsmidler. Paragraf 216i første ledd tredje punktum bokstav a til og med bokstav h jf. § 216 m sjette ledd lister opp unntakene fra taushetsplikten. Unntakene åpner for at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysninger brukes i særskilte tilfeller. Bestemmelsen er uttømmende.

Videre hjemler samme bestemmelse vilkårene for bruken av slik informasjon. Bokstav a og b hjemler bruken for informasjon som bevis for de forhold som begrunner kontrollen, mens bokstav c til e åpner for bruken av overskuddsinformasjon som bevis for andre straffbare forhold.

28 Når slik overskuddsinformasjon avdekker nye straffbare forhold eller kaster lys over forhold i etterforskningen av en annen straffesak oppstår spørsmålet om overskuddsinformasjonen kan anvendes som bevis i den nye saken. Reglene om bevisføring må vurderes i sammenheng med bestemmelsen om at opptak eller notater gjort under kommunikasjonskontrollen skal slettes

«snarest mulig» jf. § 216 g bokstav a. ²⁹

26 Rt.1999. 1269 s. 1272-1273

27 Øyen (2016) s. 370

28 Ibid.

29 Ibid.

(15)

12

Gjennom rettspraksis er det slått fast at det ikke foreligger et forbud mot å benytte informasjon som er skaffet til veie i forbindelse med etterforskningen av andre straffesaker som bevis.³⁰ Utgangspunktet er at all informasjon som er innhentet ved bruk av kommunikasjonskontroll kan legges frem som bevis i straffesaker, og at informasjon som er innhentet for et annet formål enn etterforskning av en straffesak kan legges fram som bevis, så lenge informasjonen har blitt lagret på lovlig vis.³¹ Høyesterett har slått fast i ACTA-dommen (Rt.2014.1105) at informasjon som er ulovlig lagret ikke skal benyttes som bevis i etterfølgende straffesak.³² (Se for eksempel punkt 3.3) Overskuddsinformasjon kan legges frem som bevis i tilfellene nevnt ovenfor, og taushetsplikten er ikke til hinder i tilfellene nevnt i § 216i bokstav a-i.

Overskuddsinformasjon innhentet ved kommunikasjonskontroll kan alltid brukes i tilfeller som går under § 216 i bokstav e som hjemler at bevis kan brukes «for å forebygge at noen uskyldig blir straffet.» Overskuddsinformasjon kan også legges frem som bevis for andre forhold enn det som begrunnet kommunikasjonskontroll etter bokstav c. Bokstav d annet punktum hjemler bruken av informasjon der tiltalen har flere poster. I den grad informasjonen som har kommet fra kontrollen kan belyse et forhold i tiltalen som har eller kunne ha begrunnet kontrollen kan informasjonen også brukes til å belyse mindre alvorlige forhold i tiltalen. ³³ Overskuddsinfor- masjon og informasjon som er innhentet i forbindelse med slik kontroll kan legges frem som bevis i slike tilfeller.

Lovens forarbeider hjemler at det må foretas en helhetsvurdering i hver sak hvor overskuddsinformasjon ønskes ført som bevis, der alvoret i den aktuelle straffbare handlingen står sentralt.

34 Metodebruken og hvor inngripende tvangsmidlet har vært, tidsrommet og hensynet til personvernet skal også tas i betraktning. Av forarbeidene fremgår det også at det bør foretas en forholdsmessighetsvurdering – der informasjonens bevisverdi bør vektes mot hvor inngripende tvangsmidlet er.

30 Rt.2010.956 avsnitt 16

31 Rt.2002.1515 s.1516

32 Rt.2014.1105 avsnitt 50

33 Øyen (2016) s. 370

34 Prop. 147 L (2012-2013) s. 80-81

(16)

13 3.3 Ulovlig overvåkning

Straffeprosesslovens kapittel 15 a regulerer bruken av skjult kameraovervåkning og teknisk sporing. Felles for bruken av denne typen tvangsmidler er at bruken er skjult og kan være ulovlig eller stride imot alminnelige rettsprinsipper. Innhentingen av informasjon ved bruk av denne typen tvangsmidler kan dermed avskjæres.

3.3.1 Skjult kameraovervåkning

Straffeprosesslovens § 202 a regulerer bruken av skjult kameraovervåking. Skjult kameraover- våkning er definert i Lov om behandling av personopplysninger og i den nye personvernforord- ningen. Med kameraovervåkning definerer lovens § 31 at det er «vedvarende eller regelmessig gjentatt personovervåkning ved hjelp av fjernbetjent eller automatisk virkende overvåknings- kamera …». En lignende definisjon er gitt i straffeprosesslovens § 202 a femte ledd der kame- raovervåkning regnes som «vedvarende eller regelmessig gjentatt personovervåking.»

Vilkårene for lovlig kameraovervåkning er, i likhet med bruken av andre kommunikasjonskon- trollmidler, strenge. Det første objektive vilkåret er at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om handlinger som etter loven kan medføre fengselsstraff i mer enn seks måneder. Videre må skjult kameraovervåkning på eller fra et offentlig sted være av «vesentlig» betydning for etterforskningen. Bestemmelsen gir hjemmel for kameraovervåkning kun på eller fra offentlige steder, og bestemmelsens femte ledd hjemler en viktig avgrensning, at det ikke skal gis tillatelse til å overvåke «noens private hjem» etter § 202 a. Det utelukker ikke bruken av kameraover- våkning der mistenkte oppholder seg over mindre perioder, for eksempel hotellrom eller lignende, da det går inn under offentlighetskravet. Den konkrete avveiningen må tolkes i lys av politilovens § 17 d annet ledd som oppstiller et vesentlighetskrav og et krav om forholdsmes- sighet. Ved bruken av kommunikasjonskontroll er det i tillegg strenge regler for lagring, sletting, og bruken av informasjon som fremkommer, i tillegg til at det gjelder strenge regler om legalitetskontroll.³⁵

Avgjørelsen Rt.1990.1008 er en saksbehandlingsanke over bruken av bevis. Tiltalte i denne kjennelsen ble dømt til fengsel for heleri og fartsoverskridelse, men påanket avgjørelsen. Be- grunnelsen var at påtalemyndighetene hadde brukt et fotografi som ble tatt ved en automatisk trafikkontroll, og fotografiet ble brukt som bevis i begge siktelsene. Tiltalte argumenterte med at det ikke var hjemmel for å anvende fotografiet som bevis i helerisiktelsen. Høyesterett kom til at det ikke forelå noen feil ved innhentingen av beviset, da fotoboksene kun tar bilde om man overskrider fartsgrensen. Føreren hadde dermed mulighet til å unngå å bli fotografert ved å forholde seg til lovlig fartsgrense, og kontrollen var i tillegg varslet ved skilting. Dermed

35 Øyen (2016) s. 152

(17)

14

tilsidesatte Høyesterett tiltaltes anførsel om at føringen av beviset ville være et inngrep i personvernet da fotograferingen ikke var skjult og tiltalte i saken hadde andre handlingsalternati- ver.

Kjennelsen illustrerer at hensynet til personvernet ikke i alle tilfeller er tungtveiende nok til at bevis avskjæres, i motsetning til slik utfallet ble i videoovervåkningskjennelsen. Bildet i denne saken ble benyttet som overskuddsinformasjon (se punkt 3.2.1) og det ble foretatt en avveining av hensynet til sakens fulle opplysning i § 294 og mot tiltaltes personvern, men utfallet ble det motsatte av resultatet i videoovervåkningskjennelsen. Avgjørelsene er illustrerende for avveiningen Høyesterett gjør – der rettsbruddet ved innhentingen, bevisets vekt og hvorvidt føringen vil medføre en fortsatt eller ny krenkelse avveies mot hverandre.

3.3.2 Teknisk sporing

Teknisk sporing reguleres av straffeprosesslovens §§ 202 b og 202 c. Teknisk sporing omfatter bruken av teknisk peileutstyr på kjøretøy, gods og andre gjenstander, og kan også plasseres på en mistenkts klær, gjenstander de har på seg, veske, bagasje eller i mistenktes hjem. De materielle vilkårene for bruken av teknisk sporing er i stor grad tilsvarende som ved bruken av ulovlig kameraovervåkning, men varierer ut ifra hva som spores. Hovedvilkåret er at det må foreligge skjellig grunn til mistanke for brudd på en bestemmelse som kan medføre fengsel i fem år eller mer eller som rammes utvalgte bestemmelser i straffeloven. Paragraf 202 c andre ledd hjemler også et kvalifisert nødvendighetskrav³⁶ der det er formulert at tillatelse kun skal gis dersom det vil være «av vesentlig betydning for å oppklare saken.» Ordlyden i bestemmelsen og rettspraksis tilsier at det stilles strenge krav for å tillate teknisk sporing.

I avgjørelsen Khan v. The United Kingdom fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (heretter EMD) var spørsmålet om bevisføring oppe for retten. Saken dreide seg om bevis som ulovlig hadde blitt innhentet ved bruken av avlyttingsutstyr som var blitt plassert i mistenktes hjem. Spørsmålet var om opptakene kunne føres for å bevise at mistenkte hadde smuglet med seg heroin fra Pakistan, noe han hadde tilstått i opptaket. Tiltalte anførte at bruken av beviset ville være et brudd på retten til privatliv etter EMK artikkel 8 nr. 1, brudd på artikkel 6 nr. 1 om retten til en rettferdig og offentlig rettergang og artikkel 13 om retten til et effektivt rettsmiddel.

I dommen diskuteres det vesentlighets- og nødvendighetskravet ved bruken av teknisk sporing og hvorvidt bruken «was in accordance with the law» and «necessary in a democratic society.»

37

36 Torgersen (2009) s. 410

37 Khan v. United Kingdom premiss 25

(18)

15

Retten kom frem til at det ikke forelå brudd på artikkel 6 etter en helhetsvurdering av om bruken av beviset ville representere et brudd på «fair trial» etter EMK artikkel 6 nr. 1. Momentene som ble vurdert var hvordan beviset var innhentet, bevisets vekt og pålitelighet og hvor grov krenkelsen ved innhentingen var. Retten kom frem til at krenkelsen ikke var grov nok til å konstatere brudd på menneskerettighetene etter artikkel 6, og beviset ble tillatt ført. Det ble konstatert brudd på artikkel 8 og 13. En dommer dissenterte. Retten oppsummerte vurderingen av fair trial-kriteriet slik:

«it is not the role of the Court to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence – for example, unlawfully obtained evidence – may be admissible or, indeed, whether the applicant was guilty or not. The question which must be answered is whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair.”³⁸ Vurderingen sammenfaller i stor grad med vurderingen som gjøres av norsk Høyesterett.

Både norsk rettspraksis og praksis fra EMD illustrerer at det er en helhetsvurdering som må gjøres i lys av både nasjonale og internasjonale prinsipper. Overordnet må det avgjøres om bevisførselen vil være i tråd med prinsippet om en rettferdig rettergang. Det er gjennomgående i norsk rettspraksis – der bevisavskjæringsvurderingene alltid må veies opp mot de internasjonale standardene.

Ut ifra de foregående avgjørelsene kan det utledes at det er sett med regler som må følges ved bevisførsel. Ved lovlig innhentet bevis skal det mer til for at det skal avskjæres, men det kan skje der beviset ikke har noen betydning for sakens opplysning. Ved rettstridig innhentet bevis skal avviket fra regelverket vektes opp mot den konkrete saken og det foretas en proposjonali- tetsvurdering. Det interessante med de foregående avgjørelsene er at utfallet er ulikt og argu- mentasjonsmønsteret til Høyesterett i stor grad er sammenfallende, men resultatene varierer.

Det er de mindre nyanseforskjellene i vektingen av hensynene som avgjør om beviset kan føres eller om det krenker hensyn som ikke tillater det. Det illustrerer at rettspraksis på området kan være pragmatisk.

38 Khan v. United Kingdom premiss 35

(19)

16 4 Bevisavskjæringsvurderingen

4.1 Stadiene for bevisavskjæring

Retten kan på de ulike stadiene av saksgangen avskjære bevis. Utredningskravet og kravet om at retten skal sørge for riktig saksopplysning står alltid som et sentralt hensyn, og på alle trinn av saksbehandlingen. Retten kan håndheve bevisforbudsreglene på ulike stadier gjennom prosessen ut ifra hvilke hensyn som spiller inn.

4.1.1 Under saksforberedelsen

På pådømmelsesstadiet og før hovedforhandling kan bevis nektes ført. Bevistilbud skal varsles for retten allerede under saksforberedelsen.³⁹ Etter straffeprosesslovens § 262 og 265 er begge parter – både påtalemyndigheten og forsvarer, pålagt å sende retten sine bevistilbud i en bevisoppgave. I tillegg kan det avholdes rettsmøte under saksforberedelsen der retten kan avskjære bevis etter § 272 bokstav c. Retten kan gripe inn og behandle spørsmål om bevisførselen og behandle spørsmål om «å avskjære bevis under hovedforhandling». Det er rettens leder etter straffeprosesslovens § 54 jf. § 272 første ledd som avgjør om det skal holdes rettsmøte under saksforberedelsen, og det er også rettens leder som treffer beslutningen i selve spørsmålet om bevisføringsadgang.⁴⁰ Hensynet bak bestemmelsen er i stor grad de samme som hensynene i læren om ulovfestet bevisavskjæring og det foretas en avveining av bevisets vekt.

4.1.2 Under hovedforhandling

Etter straffeprosessloven. § 305 jf. tvisteloven § 21-2 skal begrunnelsen i en straffesak avgjøres på grunnlag av de bevis og den argumentasjon som er lagt frem under hovedforhandlingen, og kun de bevis som er ført under hovedforhandlingen. Dette er et utslag av bevisumiddelbarhets- prinsippet. Under hovedforhandling er utgangspunktet at bevisførselen er fri og muntlig. Før hovedforhandling skal påtalemyndigheten sende retten en kopi av tiltalebeslutningen med en oversikt over de bevis de ønsker å føre etter § 262 første punktum. En bevisoppgave skal inneholde all informasjon om bevisene som skal føres under hovedforhandling. Det inkluderer navn, vitner, sakkyndige og dokumentbevis.⁴¹

Selv om avskjæringen av bevis helst bør skje under saksforberedelsen skjer det ikke alltid allerede da. Derfor kan retten også under hovedforhandling velge å avskjære bevis. Gjennom saksgangen kan forhold dukke opp som gjør at alminnelige lovfestede bevisavskjæringsregler får

39 Torgersen (2009) s. 474

40 Ibid.

41 Øyen (2016) s. 245

(20)

17

anvendelse, for eksempel reglene i straffeprosesslovens §§ 117-120 (se punkt 2.3.2). Dersom det viser seg at det skulle vært et bevisforbud der et bevis allerede har blitt ført, skal retten ikke ta stilling til det under avgjørelsen. Hele bevisavskjæringsregelen går ut på å luke ut bevis som ikke skal ha noe å si for avgjørelsen.⁴² Da er spørsmålet om det vil være en saksbehandlingsfeil å ikke tillegge beviset noen verdi eller om det vil være en saksbehandlingsfeil å avskjære det under hovedforhandling. Det er en selvstendig vurdering som tas av retten.

Retten kan også avskjære bevisførsel der saksforberedelsen og bevisføringen allerede er gjort, og der hovedforhandling pågår, men før dom har blitt avsagt. For eksempel, i tilfeller der retten blir kjent med opplysninger som tilsier at et bevis som ble nektet ført i første omgang bør tillates ført likevel. Da er det mulighet for at bevisføringen gjenopptas før dom blir avsagt.⁴³ I slike tilfeller er retten nødt til å foreta en avveining og se på viktigheten og betydningen av beviset.

Det gjøres i lys av § 294 og etter § 293 i tilfeller der hovedforhandling må utsettes. I Rt.2005.907 (se punkt 4.1.3) uttalte Høyesterett, om § 304 om ferdigstillelse av bevisførsel, at «dersom det etter at bevisførselen er avsluttet, skulle dukke opp nye opplysninger av betydning for saken, må bevisførselen gjenopptas.» I domsgrunnene legger retten vekt på partslikhetsprinsippet og på viktigheten av at kravet til kontradiksjon er tilstrekkelig ivaretatt.

4.1.3 Som anke

De fleste avgjørelser som dreier seg om bevisførsel og som blir påanket til Høyesterett er anker over saksbehandlingen. Saksbehandlingsfeil som ankegrunn kan tillegges virkning dersom det antas at feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold etter § 343 første ledd. Ved spørsmål om bevisbedømmelsen eller der det er påstått feil ved bevishåndteringen må spørsmålet avgjø- res etter reglene i § 40 jf. § 345. I spørsmål om bevisbedømmelsen under spørsmålet om skyld skjer en helt ny prøving av saken. Paragrafens andre ledd hjemler de absolutte feilene som skal tillegges virkning. Bestemmelsens første ledd gjelder kun for tilfeller som ikke er oppramset i bestemmelsens andre del og kun der det «antas» at feilen har virket inn på dommens innhold.

Høyesterettspraksis har lagt til grunn at sannsynlighetskravet er relativt og at bedømmelsen av hva som ligger i vilkåret «virket inn på» avhenger av saksbehandlingsfeilens karakter, i hvilken utstrekning feilen har virket inn på resultatet, konsekvensene av feilen og om dommen er frifinnende eller domfellende.⁴⁴ (Se punkt 4.3.5)

42 Torgersen (2009) s. 476

43 Ibid.

44 Øyen (2016) s. 484

(21)

18

Ut ifra rettspraksis må det foreligge en «rimelig mulighet» for at feilen har virket inn⁴⁵. Konse- kvensen av saksbehandlingsfeil er at dommen kan bli opphevet. Hva som ligger i «saksbehandlingsfeil» rommer mye. Det dreier seg som regel om brudd på allmenne regler i sammenheng med behandlingen av en straffesak for domstolene. For at en saksbehandlingsfeil skal påberopes må parten anke avgjørelsen, og den påberopte feilen må gjøres til en ankegrunn etter § 314 første ledd nr. 3⁴⁶

Høyesterett har lagt vekt på feilens betydning i flere avgjørelser, blant annet i kjennelsen Rt.2005.907, som var en anke over lagmannsrettens saksbehandling. Saken dreide seg om tiltale mot en far for seksuell omgang med datter på under ti år etter straffeloven av 2005 §§ 299-301.

Under behandlingen i lagmannsretten ble det begjært at en sakkyndig skulle oppnevnes for å finne feil og svakheter ved avhør av barn i overgrepssaker samt å gi en konkret vurdering av dommeravhør i saken. Disse begjæringene ble avslått, men det ble tillatt at vedkommende ble ført som sakkyndig vitne i saken. Forsvareren prosederte med den sakkyndiges vurderinger.

Høyesterett kom frem til at det hadde blitt begått saksbehandlingsfeil ved at forsvarer la frem sakkyndiges vurderinger under sin prosedyre. Prosedyren brøt med regelen i straffeprosesslovens § 304 og det ble begått saksbehandlingsfeil da lagmannsretten ikke grep inn. Retten drøftet de strenge kravene for opphevelse av frifinnende dom, og kom frem til at i denne saken hadde ikke saksbehandlingsfeilen virket inn på resultatet, og det var ikke tilstrekkelig grunnlag til å oppheve dommen.

4.2 Vurderingsgrunnlaget

Bevisavskjæringsvurderingen er sammensatt og består av flere ledd der ulike spørsmål må be- svares. Første skritt er å slå fast om et bevis er ervervet på en ulovlig eller kritikkverdig måte.

Deretter foretas en vurdering av om beviset skal tillates ført eller avskjæres. Hva er konsekvensene av at det blir tillatt ført – er det en ny krenkelse eller en fortsatt krenkelse? Strider bevis- førselen imot andre viktige hensyn? Hvilke forhold er det bevisførselen belyser? Hvilken betydning har føringen eller avskjæringen for sakens resultat og opplysning?

Framstillingen videre vil se på hvilke momenter Høyesterett gjennomgående vurderer, hvilke hensyn som står sterkere enn andre og eksempler på hvordan avveiningen tas i rettspraksis.

45 Rt.2005.907 premiss 44

46 Øyen (2016) s. 484

(22)

19 4.3 Momenter fra rettspraksis

4.3.1 Gjentakelse

Høyesterett har uttalt at dersom føring av et bevis vil representere en gjentakelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset skal det normalt ikke tillates ført.⁴⁷

Hva som ligger i denne vurderingen «gjentatt» kan utledes fra rettspraksis.

I fengselsbetjentdommen (Rt.1999.1269 se punkt 3.2) uttalte Høyesterett at det skulle legges vekt på om beviset ville representere en «gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset.» Dersom føringen representerte en slik gjentatt krenkelse ville det normalt nektes ført, eller hvis bruken av beviset ville krenke de hensynene den overtrådte regelen skal ivareta.⁴⁸ Krenkelsen i denne saken var nettopp at mistenktes rett til å forholde seg taus var blitt tilsidesatt. Dersom retten hadde tillatt føringen av disse forklaringene på tross av dette, ville det vært en krenkelse hver gang forklaringene ble lest opp i retten. Høyesterett kom frem til at forklaringen ville krenke siktedes rett til å forholde seg taus og krenke selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 nr.1, straffeprosesslovens. § 232 og FN-konvensjonen av 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter. ⁴⁹ Dermed ble beviset ansett for å være en alvorlig gjentakelse av rettsbruddet ved innhentingen, og ble ikke tillatt ført. Hensynet til sakens opplysning måtte vike for selvinkrimineringsvernet.

Krenkelsen må være av en viss betydning for at det skal kunne oppstilles et bevisforbud. I foregående sak foretok Høyesterett en avveining der selvinkrimineringsvernet og hensynet til tiltaltes straffeprosessuelle rettigheter ble ansett som tungtveiende. I dommen oppsummerte Høyesterett hvordan en slik vurdering skulle gjøres og hvilke momenter som skulle veies opp mot hverandre. Det må foretas en interesseavveining der det blant annet legges vekt på grovheten av den krenkelsen som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien.⁵⁰ Dersom bruken av et innhentet bevis representerer en gjentakelse av rettsbruddet, slik det forelå ved innhentingen, må det foretas en helhetsvurdering av bevisets vekt. Det viser at det ikke er noe fasitsvar på om et bevis kan nektes ført om det gjentar krenkelsen, men det kan være et moment som tas i betraktning. Fengselsbetjentdommen er illustrerende for grensedragningen.

47 Rt.1999.1269 s. 1272

48 Torgersen (2009) s. 148

49 Rt.1999.1269 s. 1272

50 Ibid.

(23)

20 4.3.2 Fortsettelse av rettsbruddet

Høyesterett har i samme avgjørelse, fengselsbetjentdommen (se punkt 3.2) diskutert bevisforbud der føringen av beviset ville representere en fortsettelse rettsbruddet: «i tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført.»⁵¹ I kjennelsen Rt.2014.1105 var spørsmålet om overskuddsmateriale kunne legges frem som bevis i retten. Straffeprosesslovens § 216 i bokstav d ble endret i 2013. Spørsmålet i saken var om overskuddsmateriale fra kommunikasjonskontroll som var lovlig utført skulle tillates ført som bevis i saken eller om det måtte avskjæres etter de gamle reglene før lovendring.

Høyesterett delte seg i to om avskjæringsspørsmålet. Flertallet kom til at overskuddsmaterialet skulle vært slettet da politiet tok ut tiltale, noe som ikke var blitt gjort, dermed var politiets lagring i strid med loven. To dommere dissenterte i spørsmålet om sletting. Flertallet kom frem til at en fortsatt bruk av materialet som bevis ville representert en fortsettelse av krenkelsen etter Grunnlovens §§ 102 og 113. I denne avgjørelsen la Høyesterett vekt på menneskerettighetene og hensynene bak lovreglene, spesielt reglene om sletting av materiale etter gjennomført kommunikasjonskontroll.

Dersom informasjon som var ulovlig lagret ble tillat ført som bevis ville det representere et brudd på retten til respekt for privatliv og familieliv etter EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 om beskyttelse mot vilkårlige og ulovlige inngrep i privatlivet. Føringen av det ulovlige materialet ville vært en fortsettelse av rettsbruddet. Flertallet uttalte: «oppbevaring av materiale som er innhentet ved kommunikasjonskontroll, kan altså, i henhold til Grunnloven og det internasjonale menneskerettighetsvernet, bare skje i den utstrekning det er hjemmel for dette i lov eller i forskrift gitt med hjemmel i lov.» ⁵²Avgjørelsen er et eksempel på avveiningen som, i likhet med avgjørelsen ovenfor, gjøres konkret der de ulike hensynene veies opp mot hverandre.

4.3.3 Grovheten av saken

Grovheten av ulovligheten ved innhentingen av beviset skal veie tungt, og hensynet til tiltaltes straffeprosessuelle rettigheter skal ivaretas. Måten innhentingen foregikk på, hvor grovt rettsbruddet var, og hvilken skyldgrad som foreligger, kan ha betydning for avgjørelsen. Det uttalte Høyesterett blant annet i avgjørelsen Rt.2003.549. Saken dreide seg om en pågripelse som ble gjort der siktede ble avhørt uten å ha blitt gjort kjent med sin rett til å forholde seg taus. Spørs- målet var om samtalen kunne føres som bevis. Retten kom frem til at samtalen ikke hadde hatt noen betydning for avgjørelsen av selve skyldspørsmålet. Dermed ble avgjørelsen stående og anken over saksbehandlingsfeilen førte ikke frem.

51 Ibid.

52 Rt.2014.1105 avsnitt 30

(24)

21

Retten stadfestet i midlertidig flere viktige vurderingsmomenter og utgangspunkter om bevis- førselen ved ulovlig innhentet bevis:

«utgangspunktet er at partene kan føre alle bevis som vedrører saken. Dersom beviset er kommet til på en ulovlig eller kritikkverdig måte, kan i midlertidig retten nekte dette ført om beviset er lite til å stole på, eller hvor føring av beviset krenker beskyttelsesverdige interesser eller representerer en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet.» ⁵³

I den nevnte fengselsbetjentdommen (punkt 3.2) ble det også lagt vekt på grovheten av rettsbruddet ved innhentingen. I og med fremkallelsen av forklaringene ble utført på en ulovlig måte som var en krenkelse av taushetsretten ble beviset avskåret. Det ble begrunnet blant annet at selve fremgangsmåten var såpass grov og i strid med flere straffeprosessuelle rettsstatsprinsip- per og menneskerettigheter etter EMK at det ikke ville vært riktig å se bort i fra et så grovt overtramp.

4.3.4 Graden av ulovligheten av lovbruddet

En god pekepinn på denne vurderingen er gjort i Rt.2006.582. To personer ble stoppet av politiet i et kjøretøy og ble ransaket. Grunnen til at de ble stoppet var at bilen hadde en logo på den ene siden som politiet var kjent med og som var tilknyttet et ransmiljø. Under ransakelsen ble det funnet våpen og det ble tatt ut tiltale for ulovlig besittelse av ladd pistol. Anken gjaldt straf- feutmålingen og spørsmålet var om det var hjemmel for å foreta ransaking. For at en ransaking skal være lovlig må det foreligge skjellig grunn til mistanke etter straffeprosesslovens § 171 og vilkårene for ransaking er gitt i § 192 første ledd. Retten kom frem til at vilkårene ikke var innfridd, og at beviset dermed var ulovlig ervervet, men tiltalte hadde tilstått så ransakingen hadde ingen reell betydning. Høyesterett foretok likevel en avveining og redegjorde for læren om ulovlig innhentet bevis og viste til blant annet fengselsbetjentdommen og videoovervåk- ningskjennelsen, og vurderingene som ble gjort der.

Retten kom frem til at lovgivers vilje og tidligere praksis taler for at bevis kan føres selv om det knytter seg formelle feil til det. Videre foretok retten en interessant avveining der det ble lagt vekt på det faktiske hendelsesforløpet i saken, og at politiet ville hatt materiell hjemmel for ransaking dersom de var kjent med at det var ammunisjon og en pistol i bilen. Det ville dermed heller ikke være et gjentatt rettsbrudd om beviset ble ført. Beviset ble tillatt ført. Avgjørelsen illustrerer en avveining mellom de ulike hensyn der utfallet ble at fremleggelsen ikke ville med- føre noen gjentatt eller fortsatt krenkelse og at det dermed var lov å føre beviset i dette tilfellet.

53 Rt.2003.549 avsnitt 17

(25)

22

En interessant ulikhet er argumentasjonen til Høyesterett i videoovervåkningsdommen (se punkt 3.1.2) og den foregående sak. I de to sakene vektes de ulike hensynene mot hverandre og det ble foretatt en vurdering av alvoret i bruddet og grovheten i de kriminelle handlingene som ble avdekket. I videoovervåkningssaken uttaler retten at det ville virke støtende om bevis som ble innhentet på en slik måte ville brukes og veier det opp mot lovbruddets alvor. Underslaget på ca. 70.000 kroner var ikke tilstrekkelig grovt i denne saken, men utfallet kunne vært annerledes i et tilfelle der lovbruddet var mer alvorlig – som tilfellet var i Rt.2006.582. Det er mulig at utfallet av saken ville vært annerledes dersom overvåkningen i videoovervåkningsdommen avslørte et grovere lovbrudd – f.eks. en voldtekt eller et væpnet ran. I et tilfelle der skjult over- våkning avdekker svært grove lovbrudd kan hensynet til sakens opplysning og riktig materielt resultat veie tyngre enn for eksempel personvernhensyn. I videoovervåkningsdommen var ikke lovbruddet grovt nok, men i lignende tilfeller er det mulig at Høyesterett åpner for å tillate at bevis føres dersom ulovligheten av bruddet er mer tungtveiende enn selve krenkelsen ved å la beviset bli ført.

4.3.5 Grensedragningen mellom fellende og frifinnende dom

I bevisavskjæringsvurderingen tas bevisets vekt i betraktning. Påvirker beviset utfallet eller av- gjørelsen i noen grad eller er det helt uten betydning?

Ved bevisføring av ulovlig bevis er det større sannsynlighet for at det tillates ført dersom det ikke har noen betydning for avgjørelsens innhold. I den tidligere nevnte avgjørelsen som dreide seg om retten til å forholde seg taus i en samtale med politiet (se punkt 4.3.3) legger retten vekt på om beviset hadde noen påvirkning på sluttresultatet. «Det avgjørende blir da om feilen kan ha virket inn på lagrettens avgjørelse av skyldspørsmålet jf. straffeprosessloven § 343 første ledd» ⁵⁴ Det er en lignende avveining som i avgjørelsen spørsmålet var om en saksbehandlingsfeil har virket inn på dommens innhold (se punkt 4.1.3). I den tidligere nevnte EMD-avgjørelsen (se punkt 3.3.2) legger retten på om krenkelsen ved innhentingen har hatt noen påvirkning på bevisets verdi, og gjør denne vurderingen i lys av «fair trial»-kriteriet for å se om tiltaltes rettigheter og interesser var blitt ivaretatt på tross av krenkelsen.

I den tidligere nevnte promilekjennelsen (se punkt 3.1.2) kom retten til at opplysningene som hadde fremkommet i samtalen mellom politiet og siktede ikke hadde noen betydning for avgjø- relsen eller skyldspørsmålet. Selv om det forelå en saksbehandlingsfeil ble ikke kjennelsen opphevet. Saken illustrerer at dersom det ulovlige beviset ikke har noen bevisverdi og ikke spiller en rolle for avgjørelsen, så kan det trekke i retning av å tillates ført, eventuelt at det ikke med- fører opphevelse. Illustrerende for dette er fengselsbetjentdommen (Rt.1999.1269 se punkt 3.2).

I denne avgjørelsen opphevde Høyesterett lagmannsrettens fellende dom og begrunnet det med

54 Rt.2003.549 avsnitt 19

(26)

23

at etterforskningen i saken hadde krenket siktedes rett til å forholde seg taus og bevisene i saken var dermed fremskaffet på en urettmessig måte og krenkelsen var grov. Det førte til opphevelse

§ 343.

Retten diskuterte de strenge kravene som stiltes for at saksbehandlingsfeil skulle føre til opphevelse av en frifinnende dom og betydningen av om saksbehandlingsfeilen hadde noen inn- virkning på innholdet i avgjørelsen i Rt.2005.907 om seksuell omgang med datter (se punkt 4.1.3). Resultatet ble at feilen ikke hadde virket inn på innholdet i kjennelsen. Retten oppsum- merer rettspraksis og avveiningen mellom frifinnende og fellende dommer. Det redegjøres for forskjellen og betydningen. Høyesterett uttalte:

«for at en fellende dom skal oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil, er det etter sik- ker rettspraksis tilstrekkelig at det foreligger en rimelig mulighet for at feilen har hatt betydning.

Dersom dommen er frifinnende, og feilen er av en slik karakter at påtalemyndigheten burde ha tatt opp spørsmålet opp under hovedforhandlingen, bør det i midlertidig etter min mening stilles krav om en noe større grad av sannsynlighet for at feilen kan ha virket inn.» ⁵⁵

Retten differensierer her sannsynligheten for at feilen har virket inn på domsresultatet. Det er en høyere terskel for oppheving der dommen er frifinnende. Det må med andre ord mer til for å gjøre om frifinnende dom enn en fellende. Det er av hensyn til den som er frifunnet, og av hensyn til rettsikkerheten. Dersom terskelen er lavere i avgjørelser der den tiltalte er frifunnet kan det få en uheldig virkning med dårligere forutsigbarhet etter at dommen er avsagt. Det er likevel en viktig regel at prosessen er kontrollerbar og at det er mulighet for å overprøve dersom avgjørelsen er feil.

4.3.6 Straffeprosesslovens § 294 – riktig avgjørelsesgrunnlag

Rettens utredningsplikt er hjemlet i straffeprosesslovens § 294. Bestemmelsen hjemler rettens plikt til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst før en avgjørelse treffes. Det er opplysningene som kommer frem under bevisførselen som er utgangspunktet for avgjørelsesgrunnlaget, og bevisførselen bidrar i stor grad til å belyse saksforholdet. Det er rettens plikt og oppgave å sikre et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, men kravet må fastlegges i lys av hva som er mulig og i lys av hvor store ressurser det er rimelig at domstolene skal benytte til utredning.⁵⁶ Bestem- melsens første punktum lyder at retten skal «våke over at saken blir fullstendig opplyst.» Hva er det som ligger i formuleringen «fullstendig» og hvordan gjøres avveiningen dersom bevis avskjæres? Vil saken være fullstendig belyst selv om bevis blir nektet ført av ulike grunner?

55 Rt.2005.907 avsnitt 44

56 NOU 2016:24 punkt 13.2.5.2.

(27)

24

Formålet med bestemmelsen er at retten skal sørge for at saken er så godt opplyst som overhodet mulig. I kjennelsen nevnt tidligere (se punkt 4.3.4) om ransaking av bil uttalte Høyesterett at sentrale momenter som kan ha betydning er sakens alvor, sakens generelle omstendigheter, om beviset har betydning for opplysninger som gjelder en viktig del av saken, om de antas å være til tiltaltes gunst eller ugunst, fremskaffelsen og tids- og ressursbruken i forhold til det man kan regne med å oppnå ved bruken. De to hensynene, hensynet til sakens fulle og riktige opplysning samt rettens mulighet til å avskjære bevis, blir satt opp mot hverandre og sett i lys av hverandre.

I rekonstruksjonskjennelsen (Rt.2008.605 se punkt 2.3.3.3) var begrunnelsen for opphevelsen av dommen at lagmannsretten ikke hadde oppfylt sin utredningsplikt. Det var en saksbehandlingsfeil som hadde virket inn på dommens innhold etter § 343 første ledd (se punkt 4.1.3) og ble derfor opphevet.

Av rettspraksis og forarbeidene til § 294 kan det utledes at det må foretas en avveining og at det må foretas en helhetsvurdering.⁵⁷ For det første må det tas en avveining av det konkrete saksforholdet, bevisene som ønskes ført og hvordan det er kommet i hende. For det andre er det en egen avveining som må tas med der flere momenter kan være relevante. Det beror på saksforholdet. Sakens art og alvorlighet vil alltid være av sentral betydning. Er saken alvorlig og domfellelsen særlig belastende skal det mindre til for at foreligger en plikt til å opplyse saken i medhold av § 294⁵⁸. I særlig tyngende straffesaker er det klart at utredningsplikten er viktigere.

Hvem utfallet er til ugunst og gunst for kan spille en rolle. Det slo Høyesterett fast i den tidligere nevnte rekonstruksjonskjennelsen:

«Rekkevidden av rettens plikt etter § 294 beror på sakens omstendigheter, med det generelle bevisbilde som utgangspunkt for vurderingen. Et sentralt moment er hvor alvorlig saken er. I tillegg vil det kunne ha betydning om opplysningene gjelder et viktig punkt i saken, om de antas å være til tiltaltes gunst, og om de kan fremskaffes ved rimelig innsats av tid, penger og andre ressurser i forhold til hva man må regne med kan oppnås.»⁵⁹

57 Rt.2008.605 avsnitt 14

58 Øyen (2016) s. 349

59 Rt.2008.605 avsnitt 14

(28)

25 4.3.7 Interesseavveining

4.3.7.1 De ulike vurderingsmomentene

Det er retten som avgjør når bevis kan og ikke kan føres. Det innebærer ofte at vanskelige vurderinger må gjøres. Det er flere hensyn, ofte kolliderende hensyn, som står mot hverandre.

Ofte innebærer det at § 294 veies opp mot helhetsinteressene, de reelle hensynene og hensynene bak lovbestemmelsene som anvendes i de konkrete saksforholdene. Et eksempel på avveiningen av ulike hensyn er gjort i den tidligere nevnte videoovervåkningskjennelsen (Rt.1991.610 se punkt 3.1.2) der tiltaltes personvernhensyn ble vurdert mot hensynet til sakens opplysning etter

§ 294 første punktum. Sakens utfall ble at hensynet til sakens opplysning ikke var tilstrekkelig tungtveiende i denne saken. Siden bevisinnhentingen representerte en alvorlig integritetskrenkelse trumfet hensynet til personvernet hensynet til sakens opplysning.

I promillekjennelsen (Rt.2003.1814 se punkt 3.1.2) kom retten til motsatt resultat etter en lignende avveining. Spørsmålet i saken var om en samtale mellom to polititjenestemenn og tiltalte i saken kunne legges frem som bevis i retten. Mannen var mistenkt for å kjøre under ruspåvirk- ning, og ble stoppet og stilt spørsmål uten at han ble gjort oppmerksom på sine straffeprosessuelle rettigheter og på retten til å forholde seg taus etter straffeprosesslovens § 232. Høyesterett kom frem til, etter en helhetsvurdering, at føringen av beviset ikke krenket selvinkrimineringsvernet og derfor kunne tillates ført på tross av at samtalen var utført på en utilbørlig måte. Høy- esterett begrunnet dette med at samtalen ikke var et avhør, men en samtale som gled over i et avhør. Retten konkluderte med dette: «min konklusjon blir etter dette at hensynet til den materielle sannhet tilsier at beviset tillates ført fullt ut, og blir underlagt prinsippet om fri bevisbe- dømmelse, og at As interesse i at beviset ikke skal tillates, ikke er så tungtveiende at dette bør fravikes.» ⁶⁰

En lignende avveining ble gjort i lydbåndkjennelsen (Rt.1997.795). Saken dreide seg om bruken av utskrift gjort av opptak av en mor i tvist om samværsrett. Hun hadde tatt lydopptak av en samtale med barnas far i hemmelighet og ønsket å legge det frem som bevis. Høyesterett avgjorde at opptaket ikke var gjort i strid med bestemmelsene i straffeloven av 1902 § 145 a (tilsvarende § 205 i straffeloven av 2005) om krenkelse av retten til privat kommunikasjon ved bruk av tekniske virkemidler, men at opptaket likevel ville være en krenkelse. Retten uttalte at

«den ulovfestede adgang til å kreve bevis avskåret må i midlertidig etter min oppfatning rekke lenger enn til bare å omfatte bevis som er skaffet til veie ved en straffbar handling.»⁶¹ Retten foretok en bevisavskjæringsvurdering der sakens opplysning, hensynet til et materielt riktig resultat, og forholdene i saken ble vurdert. Selv om opptaket kunne inneholde vesentlige

60 Rt.2003.1814 avsnitt 24

61 Rt.1997.795 s. 796