Rett eller godt eller begge deler
Rettens verdigrunnlag i lys av ulovfestet bevisavskjæring
Kandidatnummer: 735 Leveringsfrist: 25. april, 2017 Antall ord: 17916
i Innholdsfortegnelse
1 BEVISENE OG RETTENS VERDIGRUNNLAG ... 1
1.1 Innledning og problemstilling ... 1
1.1.1 Avgrensninger og rettskilder ... 3
2 INNLEDENDE OM BEVIS ... 6
2.1 Bevisenes rolle ... 6
2.2 Bevistilbud, bevisforbud og bevisavskjæring ... 7
2.3 Ulovlig eller utilbørlig erverv ... 9
3 VERDIER ... 12
3.1 Rettens verdigrunnlag ... 12
3.1.1 Hva er verdier? ... 13
3.1.2 Verdiparagrafen ... 16
3.1.3 Rettens verdier ... 16
3.1.4 Normsystemene ... 19
3.2 Verdi eller prinsipp? ... 20
4 ULOVFESTET BEVISAVSKJÆRING ... 23
4.1 Rettslig grunnlag og målsetning ... 23
4.1.1 Fri bevisføring og bevisavskjæring ... 23
4.1.2 Den materielle sannhet og bevisforbudet ... 24
4.1.3 Rettsstridig erverv ... 25
4.2 Spørsmålet om den fortsatte krenkelse ... 27
4.3 Interesseavveiningen ... 28
4.3.1 Rettstatsvern og rettssikkerhet ... 28
4.3.2 Retten som oppdrager ... 37
4.3.3 Rettshusholdningen ... 38
4.4 Verdiene i bevisavskjæringen ... 39
5 RETTENS DYNAMISKE VERDIGRUNNLAG ... 41
5.1 Rett eller godt? ... 41
5.2 Kodifisering eller prinsippteori? ... 41
5.3 Konsistens og diskurs ... 43
6 KILDER ... 44
6.1 Litteraturregister ... 44
ii
6.2 Lov- og forarbeidsregister ... 45 6.3 Rettspraksis ... 46 6.4 Nettsider ... 47
1
1 Bevisene og rettens verdigrunnlag
1.1 Innledning og problemstilling
Bevis og verdier. Det er et sjeldent ordpar. Det er trolig fordi begrepene hører hjemme i hver sin betraktningssfære. Bevis, i rettslig forstand, er de faktiske byggeklossene som brukes for å bygge opp argumentasjonen for en bestemt, ønsket rettslig beslutning. Behandling av bevis er straffeprosessens kjerneoppgave1, og utfordringer knyttet til behandling av bevis er gjenstand for bred rettspraksis og omfattende faglitterær (teoretisk) behandling. Retten har et bevisst forhold til sin bevisbehandling, og reglene for bevis er under kontinuerlig debatt og utredning.2 Straffeprosessutvalget oppnevnt i juni 2014 leverte sin utredning i november 2016. Frem til sommeren 2017 er utredningen på høring. Et av forslagene fra utvalget går ut på å lovfeste flere av bevisreglene innenfor straffeprosess, slik tvisteloven allerede har gjort det på sivilprosessens område. Men spørsmålet om rettsliggjøring av bevisbehandlingen er ikke bare et rettspedagogisk spørsmål; det har også konsekvenser for rettens verdigrunnlag: Hvilket spillerom skal rettens skjønn ha i vurderingen, og hvorfor er det eventuelt viktig å bevare et ulovfestet spillerom?
Verdibegrepet er langt mer diffust. Det blir sjelden fyldig utforsket i prosessuell sammenheng, og i liten grad omtalt i mer enn generelle vendinger. Denne fremstillingen henter likevel sitt tema fra en formulering i norsk rettspraksis. I saken gjengitt i Rt. 2002 s. 1744 stilles det spørsmål om bevismateriale ervervet ved telefonavlytting i Spania skulle tillates ført i norsk straffeprosess. Både forhørsrett og lagmannsrett kom til at beviset ikke kunne brukes siden bevissikringen ikke kunne ha vært gjennomført i Norge jf. straffeprosesslovens § 216a.
Høyesteretts kjæremålsutvalg er uenig, og mener opplysningene kan brukes, såfremt «den kommunikasjonskontroll som er foretatt i utlandet, ikke er gjennomført i strid med grunnleggende norske verdioppfatninger (min uth.)»3. Men hvilke er disse?
I den grad retten referer til verdier, er innholdet i begrepet noe uavklart. Begrepet er kanskje i liten grad relevant i materiell jus, trolig fordi det ikke er særlig praktisk. Verdibegrepet blir mer utfyllende behandlet i rettfilosofiske eller rettssosiologiske sammenhenger, og kan også dukke opp når juridisk litteratur behandler prinsipielle eller overordnede temaer, så som konstitusjon, rettssikkerhet og rettsliggjøring. Naturlig nok hører begrepet også hjemme i betraktninger om menneskerett og folkerett, men i slike fremstillinger vil selve begrepsinnholdet være av sekundær interesse målt mot de materielle konsekvensene av lover og lovtolkning.
1 NOU 2016:24, side 255.
2 En bredt anlagt drøfting om bevis foreligger i Straffeprosessutvalgets utredning, kapittel 13. Utvalget ble oppnevnt ved kgl. res. 20. juni 2014 for å se på lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven) og for å legge frem forslag til ny lov.
3 Rt. 2002 s. 1744, på side 1747.
2
Verdibegrepet dukker oftest opp i form av betraktninger om rettsprinsipper. Denne fremstillingen vil derfor søke noen avklaringer av forholdet mellom begrepene verdi og prinsipp slik de kommer til uttrykk i rettslig sammenheng.
Verdibegrepet er ikke retten uvedkommende, og slett ikke uten betydning. Rettens verdigrunnlag er knyttet til samfunnsforholdene som til enhver tid preger retten, og som det også er dens oppgave å administrere. Verdibegrepet henger sammen med de mer eller mindre uuttalte underliggende premisser, som påvirker tankesett og handlemåter i samfunnet, og som også danner grunnlag for politiske og økonomiske beslutninger. Verdibegrepet er knyttet til moral og etikk og dermed til spørsmål om rett og galt. Det har relevans i utmålingen mellom individ og samfunn, og stiller også spørsmål ved enkelte fenomeners egenverdi.
Rettens eget verdigrunnlag er prinsipielt sett ikke uttalt. Retten har i utgangspunktet intet verdisyn, og i norsk rettsvitenskap har den såkalte separasjonstesen4 lenge fremholdt et skille mellom rett og moral.5 Likevel er det på det rene at enkelte idealer er med på å forme rettens dilemma i møte med bevisbehandlingen. Jens Petter Berg tar, i sin doktoravhandling fra 2008, utgangspunkt i det synspunkt at rimelighetshensyn har «betydelig forankring i gjeldende rett»6, og at denne realiteten svekker separasjonstesens holdbarhet. Retten er neppe uberørt av de moralske og etiske fordringer som former dens vurderinger og argumentasjon, og disse vil ha betydning i interesseavveiningen.
Rettens verdigrunnlag kommer primært til syne ved de grunnprinsippene som gjelder ved dens saksbehandlingsregler. For straffeprosessen vil for eksempel sannhetsidealet, sammen med prinsippet om fri bevisføring veie tungt, men disse står (som vi skal se) slett ikke alene.
Rettsstatens rettstilstand vil i stor grad speile det gjeldende verdisystem i samfunnet. Slik vil Norges verdigrunnlag, slik det er formulert i grl. §2, antyde noen overordnede verdiprinsipper for lovgivning og lovtolkning7, men siden verdiparagrafen kom til som biprodukt av endringene i statskirkeordningen, bærer paragrafens formuleringer preg av både politiske hensyn og mangelfull utredning, noe utvalgt som formet den selv erkjente.8 Paragrafen er likevel ikke uten interesse for en undersøkelse av rettens verdigrunnlag. Likeledes vil den lange utviklingshistorien som ligger bak fremveksten av internasjonale menneskerettigheter bære med seg prinsipper og verdier som preger rettslige vurderinger og avveininger.
4 Definisjon brukt av Berg (2008), side 9: Ingen «begrepsmessig (definitorisk) sammenheng mellom rett og moral».
5 Det synes å være enighet i faglitteraturen om Torstein Eckhoffs store innflytelse, og flere peker på at hans utgangspunkt var den såkalte separasjonsforståelsen av forholdet mellom rett og moral. Se bl.a. behandling i Eckhoff (1991), side 204-206: «I denne boken bruker vi imidlertid ordet «rett» i verdinøytral betydning».
6 Berg (2008), side 9.
7 Selv om formuleringen grunnlovens § 2 kom til så sent som i mai 2012, uttrykker verdiparagrafen denne langsiktige kontinuiteten: «Verdigrunnlaget forblir […] (min uth.)».
8 NOU 2006:2, side 102.
3
Denne fremstillingen ser på ulik rettspraksis som tangerer den ulovfestede læren om bevisavskjæring de siste 30 årene, for å undersøke hvordan rettens verdigrunnlag kommer til uttrykk gjennom avveiningene. For å gjøre det vil oppgaven også søke å avklare sider ved det rettslige verdibegrepet. Det vil i den forbindelse være interessant å se på samspillet mellom rettens verdier og en rekke grunnprinsipper som fremkommer i straffeprosessen.
Bevisforbudenes innhold og begrunnelse preges kontinuerlig av de ulike individ- og samfunnsinteresser som søkes ivaretatt eller beskyttet, og kan derfor være et produktivt felt å prøve slike verdier og grunnprinsipper mot. Endelig vil denne fremstillingen drøfte om det er forbindelseslinjer fra distinksjoner mellom rett og moral til måten retten bedriver henholdsvis rettsavklaring og rettsutvikling på.
1.1.1 Avgrensninger og rettskilder
Denne fremstillingens område er straffeprosess, men det vil være naturlig å bruke eksempler fra sivilprosess, ikke minst siden både Høyesterett og juridisk litteratur i stor grad behandler problemstillingene samlet. I Rt. 2009 s. 1526 i avsnitt 28 fremholder Høyesterett at reglene for bevisavskjæring ved rettsstridig erverv gjennom rettspraksis har utviklet seg likt for straffe- og sivilprosessen. Også i straffeprosessutvalgets behandling av bevis og bevisregler refereres ofte til de alminnelige bevisreglene i tvistelovens Del 5.9 Professor Ørnulf Øyen ved UiB er blant dem som argumenterer for at det prinsipielle skillet mellom prosessdisiplinene er marginalt, og i stor grad knyttet til allmenhetens rettsfølelse og interesse for korrekt resultat.10 Denne fremstillingen vil derfor basere seg på at reglene har generell overføringsverdi.
Hovedtemaet i fremstillingen er ulovfestet bevisavskjæring, og den vil tegne omrisset av denne læren slik den fremgår av rettspraksis. Det foreligger, etter denne fremstillingens syn, ikke en skarp, entydig grense mellom begrepene bevisforbud og bevisavskjæring. Det vil blir redegjort for en type avgrensning mellom dem, men det synes som om både retten og litteraturen opererer med til dels glidende overganger mellom det rene forbudet og adgangen til avskjæring. Grensen mellom begrepene utilbørlig og ulovlig ervervede bevis tangerer denne problemstillingen, og begge vil derfor behandles i fremstillingen. Denne fremstillingen vil likevel ikke behandle de helt klare, lovfestede bevisforbud.11 I tillegg vil fremstillingen undersøke sider ved verdigrunnlaget som ligger til grunn for avskjæringsvurderingene. En slik undersøkelse fordrer en avklaring av selve verdibegrepet, og denne fremstillingen vil argumentere for at det er nær sammenheng mellom rettens verdigrunnlag og det som omtales som grunnleggende rettsprinsipper.
9 NOU 2016:24, kapittel 13.
10 Øyen (2010), side 427.
11 Bevisforbudene i straffeprosessloven verner primært bestemte (ofte familiære) relasjoner eller opplysninger, og mange finnes i lovens kapittel 10 (se for eksempel § 119 om forklaringsforbud i fortrolighetsforhold).
4
Gjeldende straffeprosesslov har ikke et eget kapittel med alminnelige bevisregler, men straffeprosessutvalget både anbefaler og skisserer et slikt regelsett. Utvalget argumenterer med rettspedagogiske hensyn, og med den sterke offentlige interesse og debatt som er knyttet til straffeprosess. Lovutkastet finnes i utredningens (NOU 2016:24) Del 1, og bevisreglene i lovutkastets kapittel 7 og 8. Lovutkastet har (foreløpig) ingen rettslig status, men denne fremstillingen vil likevel anvende lovutkastets formuleringer for å belyse noen av problemstillingene. De gjeldende rettsregler for straffeprosessen finner vi (primært) i lov 22 mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven). Spørsmålet om avskjæring av ulovlig eller utilbørlig ervervede bevis er ikke løst i loven. Situasjonen er en annen på sivilprosessens område, der lov 17 juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) har viet hele femte del til bevis, og der det er egne kapittel med alminnelige bevisregler, regler om bevisforbud og bevisfritak, og andre bevisregler. I tvistelovens § 22-7 er forbudet mot utilbørlig fremskaffede bevis lovfestet.
Denne fremstillingen bygger på behandlingen av ulovfestede avskjæringsregler slik de kommer til utrykk i høyesterettsavgjørelser og juridisk litteratur. Fremstillingen vil i mindre grad også behandle internasjonale avgjørelser. Dette er en avgrensing primært knyttet til omfanget av oppgaven, men kan også begrunnes med det synspunkt at norske rettsavgjørelser i utstrakt grad selv henviser til dommer fra for eksempel den Europeiske menneskerettsdomstolen og at rettsregler og prinsipper derfra i stor grad inngår i vurderingsgrunnlaget.12 Det er videre naturlig å se på særskilt på forarbeidene som foreligger til gjeldende lov; både NUT-1969-3, Innstilling om rettergangsmåten i straffesaker fra Straffeprosesskomiteen, Ot. Prp. 35 (1978-1979), Om lov om rettergangsmåten i straffesaker, og Ot. Prp. 64 (1998 – 1999), Om lov om endringer i straffeprosessloven og straffeloven. Forarbeidene til ny tvistelov, NOU 2001:32 B, Rett på Sak har generelle betraktninger knyttet til bevisbehandling, og vil jevnlig refereres her. For forståelsen av rettens verdigrunnlag er forarbeidene til grunnlovsendringene knyttet til avviklingen av statskirken, NOU 2006:2, Staten og Den norske kirke nyttig lesning, og verdigrunnlaget for innføringen av menneskerettighetene i grunnloven er drøftet i Dokument 16 (2011-2012), Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven.
12 Se bl.a. Rt. 2003 s. 1814, i avsnitt 20: «Det (er) et grunnleggende rettsstatsprinsipp at den som er mistenkt for en straffbar handling, har rett til å forholde seg taus, og ikke har plikt til å bidra til egen domfellelse. […]
Prinsippet er kommet til uttrykk i FN-konvensjonen av 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g, samt kan sies å ligge innebygget i kravet om rettferdig rettergang i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1[…] Jeg ser det likevel slik at rekkevidden av prinsippet om selvinkriminering ikke går lenger etter disse bestemmelsene (min uth.) enn etter annen norsk rett.»
5
Videre vil behandlingen av rettens verdigrunnlag søke i bruken av verdiargumentasjon i rettsavgjørelser fra de siste 30 år, i tillegg til juridisk litteratur som på forskjellig vis ser på verdier og rettsprinsipper og drøfter forholdet mellom rett og moral.
6 2 Innledende om bevis
2.1 Bevisenes rolle
Bevis er de faktiske elementene som skal hjelpe retten å ta stilling til saksforholdet som legges til grunn og som den skal basere sin subsumsjon på. Bevisene belyser og underbygger fakta;
rettens oppgave er bedømme bevisene som er ført.13 Bevismidlene kan være forklaringer fra partene, vitner og sakkyndige, eller også realbevis14 av mange slag.
Norsk prosess bygger på prinsippet om fri bevisførsel, og prinsippet er for sivilprosessens del fastsatt i tvistelovens § 21-3 første punktum: «Partene har rett til å føre de bevis de ønsker».
Selv om prinsippet ikke på tilsvarende måte er uttrykt i straffeprosessloven, er det ingen tvil om at det samme rettslige utgangspunktet gjelder for straffesaker. Dette er grundig bekreftet av Høyesterett og juridisk litteratur.15
I en straffesak vil hovedoppgaven være å avgjøre skyldspørsmålet ved hjelp av de bevis som foreligger. Jeremy Bentham (1748-1832), en av utilitarismens grunnleggere, skriver i sin traktat om juridiske bevis:
«The duty of the judge is, to collect all the proofs on booth sides, in the best form possible; to compare them and to decide according to their prooving power».16
Rettens sannhetsideal henger sammen med hensynet til sakens opplysning, og retten har en lovfestet plikt til å sikre et «betryggende avgjørelsesgrunnlag»17, samt søke at «saken blir fullstendig opplyst»18. Retten kan selv hente inn bevis for å sikre opplysningskravet, og skal både bestemme omfang og gjennomføring for bevisbehandlingen. Dermed har retten ansvar for at bevisene som føres ikke etterlater uklarheter eller kan bli misforstått, jf. Rt. 1998 s. 1182.19 Det er videre rettens oppgave å bedømme bevisets vekt. Dette utgangspunktet kommer blant annet til uttrykk i Rt. 1996 s 1114, der det heter:
«At det hefter usikkerhet ved bevismiddelets beviskraft, gir etter norsk rett ikke grunnlag for å nekte beviset ført. Om det må oppstilles unntak fra dette for helt særegne tilfeller, behøver jeg ikke gå inn på.
13 Se for eksempel Knoph (2009), side 754.
14 Tvisteloven § 26: «Personer og gjenstander (fast eiendom, løsøre, dokumenter, elektronisk lagret materiale mv.) hvor personen eller gjenstanden, eller dens egenskaper, tilstand eller innhold, inneholder informasjon som kan ha betydning for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken».
15 Se blant andre Rt 2008 s 605, i avsnitt 13, Rt. 2002 s.1744, på s. 1746 jfr. Rt. 1990 s. 1008, Hov (2007) s. 266ff.
16 Bentham (1825), side 2.
17 Tvisteloven § 11-3.
18 Straffeprosessloven § 294.
19 Rt. 1998 s. 1182, på side 1187: «Retten (har) plikt til å sørge for at bevisførselen blir gjennomført på en måte som så langt det er mulig, ikke etterlater uklarheter eller gir grunn til misforståelse.»
7
Hvilken beviskraft et usikkert bevis skal tillegges i den konkrete sak, vil det høre under den dømmende rett å ta stilling til ved den frie bevisbedømmelse».20
Det betyr også at det ikke uten videre er gitt at et bevis som legges frem blir tillagt vekt, men at det er den dømmende retts oppgave å avgjøre «hvilken bevismessig vekt som skal tillegges dokumentene».21
I sitt lovutkast22 foreslår Straffeprosessutvalget et eget kapittel (7) med alminnelige bevisregler for straffeprosessens område. Utkastet summerer godt hva som er bevisets rolle og funksjon, og klarlegger også rettens oppgave i møte med dem: Bevisbehandlingen skal sikre forsvarlig saksopplysning gjennom kontradiksjon og generell bevisbehandling (§ 7-1). Retten skal sikre prinsippet om fri bevisføring (§ 7-2), den skal kontrollere at det som legges frem er relevant og forholdsmessig (§ 7-3) og skal etter samlet vurdering av bevisene avgjøre om disse fyller kravet om at straffeansvar kun oppstår ved «bevis utover enhver rimelig tvil» (§ 7-4).
2.2 Bevistilbud, bevisforbud og bevisavskjæring
Siden rettens oppgave både er å sikre sakens opplysning og videre bedømme bevisenes vekt og relevans, vil det være tilnærmet kontraproduktivt om ikke bevisgjennomstrømningen i retten er ganske ubegrenset. Derav følger også det som er rettens utgangspunkt; at bevisførselen er fri, og at selv bevis beheftet med prosessuelle feil i utgangspunktet kan føres. I prinsippet kan partene føre et hvert bevis som synes relevant for å belyse saken eller underbygge partenes argumentasjon.
Utgangspunktet i norsk rett er følgelig at bevis som er ervervet ulovlig eller utilbørlig ikke skal nektes ført. Straffeprosesskomiteen23, som forberedte straffeprosessloven av 1981, ga ikke generelt svar på hvilken betydning prosessuelle feil knyttet til beviserverv skulle ha for å føre dem, og understreket at hovedregelen bør være at «beviset kan føres til tross for feilen».24 Straffeprosesskomiteen tok riktignok opp spørsmålet om hvorvidt det skulle utformes lovregler som ga retningslinjer for bruken av ulovlig ervervede bevis, men vurderte at det var vanskelig å utforme gode lovregler om dette, og overlot til domstolene å løse det. Dermed er situasjonen at det er rettens vurderinger som i stor grad definerer spørsmål om bevisforbud og bevisavskjæring; løsningen er overlatt til teori og praksis.25
20 Rt. 1996 s.1114, på side 1119.
21 Rt. 2004 s. 461, i avsnitt 38.
22 NOU 2016:24, side 17ff.
23 Merk følgende distinksjon: Straffeprosesskomiteen brukes i denne fremstillingen om arbeidsgruppen bak NUT 1969:3 og Straffeprosessutvalget om arbeidsgruppen som leverte NOU 2016:24.
24 NUT 1969:3, side 197.
25 Se også Ot.prp.nr.35 (1978-79), side 139.
8
Høyesteretts praksis er i korrespondanse med dette utgangspunktet. I Rt. 1999 s. 1269 dreier avskjæringsspørsmålet seg om hvorvidt bevis fremskaffet ved bruk av skjult lydopptak kunne brukes i retten. Saken gjaldt en verksbetjent som hadde hjulpet en fange å rømme fra fengsel mot vederlag. Under etterforskningen tok politiet opp en samtale mellom verksbetjenten og en annen fange, der verksbetjenten sa seg villig til å hjelpe til med ny rømning. Retten konstaterer at beviset som er fremskaffet er ulovlig ervervet, og stiller spørsmål om hvilken betydning det skal ha. Retten observerer at utgangspunktet er «en interesseavveining» hvor det skal legges vekt på «grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet». Riktignok mener retten at det i den aktuelle saken foreligger forhold ved ervervet som gjør at beviset normalt må nektes ført, men utgangspunktet er at dette er det opp til retten å vurdere. Lignende drøftinger finner vi blant annet gjengitt i Rt. 2006 s. 582, i avsnitt 22 og 23, og i Rt. 1991 s. 616, der retten understreker at «avgjørelsen må bygge på en konkret bedømmelse». Det er altså i hovedsak rettens bedømmelse av de «prinsipielle hensyn og forholdene i den konkrete sak»26 som avgjør spørsmålet om bevisforbud eller bevisavskjæring.
Slik har det utviklet seg en ulovfestet lære om avskjæring av ulovlig eller utilbørlig ervervede bevis. Denne regelen bekreftes av straffeprosessutvalget, som understreker at innholdet i regelen nettopp bør få sin nærmere avklaring gjennom rettspraksis.27 Utvalget ønsker imidlertid å gi denne læren forankring i lovgivningen, på samme måte som den har fått det i sivilprosessen.28 Utvalget argumenterer med at det, gjennom rettens skjønnspregede praksis over tid, har skjedd «en viss avklaring av innholdet» i den ulovfestede læren om avskjæring og at den dermed er moden for kodifisering. Synspunktet har kommet til konkret uttrykk gjennom lovfesting av visse bevisforbudsregler på sivilprosessens område; i tvistelovens kapittel 22.
Tvistemålsutvalget argumenterte med at rettspraksis over tid har gitt retningslinjer for slik kodifisering, og at Høyesteretts avgjørelser både i straffesaker og sivile saker, har medført et vesentlig bedre grunnlag for en generell regelformulering enn tidligere.29 Straffeprosessutvalget anbefaler at selv om videreføringen av gjeldende rett bør forankres i loven, vil det være hensiktsmessig med en fleksibel regulering som «åpner for at læren kan videreutvikles av domstolene innenfor rammen av ordlyden»30. Likevel åpner straffeprosessutvalgets betoning av lovformelighetsidealet for spørsmålet om hva slags rom som gjenstår for ulovfestet, skjønnspreget bevisavskjæring, og hva som eventuelt går tapt dersom det forsvinner. Denne drøftingen fortsetter i fremstillingens kapittel 4 og 5.
26 Rt. 1991 s. 616, på side 623.
27 NOU 2016:24, side 272.
28 Tvisteloven § 22-7.
29 NOU 2001:32 B, side 961.
30 NOU 2016:24, side 272.
9
For øvrig er det denne fremstillingens oppfatning at begrepene bevisforbud og bevisavskjæring, både i Høyesterett og i juridisk litteratur, benyttes nokså synonymt. En kan likevel finne et skille i selve språket; avskjære er et verb og forbud et substantiv. Avskjæring kan dermed forståes som handlingen eller prosessen som leder frem til, eller springer ut av, forbudet. Når avgjørelsen om bevisavskjæring er fattet er det altså et bevisforbud. En annen mulig grense fremgår av tendensen til at læren om ulovfestet bevisavskjæring primært følger avveininger knyttet til ulovlig og utilbørlig ervervede bevis, mens begrepet bevisforbud synes å ha et bredere anvendelsesområde. Selv om enkelte bevisforbud er lovfestede vil også flere være ulovfestede og basert på rettspraksis, se blant annet Rt. 1996 s. 1101 om forbud mot å føre bevis om drøftelser i regjeringskonferanse. Det kan være nyttig å skille mellom bevisforbudet når det opptrer som en ubetinget regel uavhengig av rettens avveining, og bevisforbudet slik det fremkommer som et resultat av rettens vurdering. Konsekvensen av bevisforbudet er uansett at det fremlagte beviset avskjæres; det er vurderingene som ligger til grunn for avgjørelsen som er denne fremstillingens tema. Det vil derfor ikke være nødvendig å skille skarpt mellom begrepene i den videre behandling.
2.3 Ulovlig eller utilbørlig erverv
I avgjørelsen gjengitt i Rt. 2003 s. 1266 understreker Høyesteretts kjæremålsutvalg at avgjørelsen om hvorvidt et bevis skal tillates ført eller om det skal avskjæres, skal baseres på en rettslig vurdering. Retten må derfor i utgangspunktet vurdere og ta stilling til om det foreligger et ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis i saken.
Bevisforbud kan altså inntre når et bevis er ervervet på rettsstridig måte. Både rettspraksis og juridisk litteratur bruker her både ulovlig og utilbørlig erverv som begrep. Ørnulf Øyen har formulert en presis definisjon for hva som faller inn under ulovlig erverv:
«Et bevis er fremskaffet på en ulovlig måte når bevissikringen er skjedd i strid med en lovfestet eller ulovfestet rettsregel som utgjør en materiell, kompetansemessig eller saksbehandlingsmessig skranke for hvordan bevis kan fremskaffes.»31
Retten kan altså konkludere med et ulovlig erverv dersom en rettsregel er brutt ved innhenting av beviset. Det er imidlertid ikke slik at ulovlig erverv automatisk tilsier bevisforbud.
Prinsippavgjørelsen gjengitt i Rt. 1991 s. 616 (Videoovervåkning) var det første egentlige prejudikat for den ulovfestede læren om bevisavskjæring ved rettsstridig beviserverv. Der konkluderer Høyesterett (med nokså mange forbehold) at hemmelig videopptak av ansatte ved et gatekjøkken, i den rettslige sammenhengen, måtte «bedømmes under synsvinkelen ulovlig ervervet bevis». Retten påpeker at ulovlighetskriteriet må være at beviset er ervervet ved
31 Øyen (2010), side 425.
10
objektiv overtredelse av en lovbestemmelse.32 Det er imidlertid ikke ulovligheten i seg selv som blir avgjørende for Høyesteretts beslutning om å avskjære beviset. Hovedregelen er at bevis kan føres selv om det er ervervet ulovlig (eller utilbørlig). Det er avskjæringen som trenger nærmere rettslig begrunnelse. Denne begrunnelsen skal alltid treffes ut fra en konkret bedømmelse av hensyn og forhold i den aktuelle sak.
Høyesterett bruker ofte samleformuleringen «ulovlig eller utilbørlig» når de omtaler erverv som skal vurderes for bevisforbud. Det kan synes som om Høyesterett selv mener begrepene overlapper hverandre, og at et markert skille mellom dem ikke er nødvendig. Begrepet utilbørlig blir imidlertid anvendt utfyllende i forhold til ulovlig, og skal dermed dekke de forhold som krever en vurdering av bevisforbud, selv om bevisets erverv ikke er knyttet til brudd på en lovregel. Tvisteloven § 22-7 bruker ordet utilbørlig noe mer universelt.
Tvistemålsutvalget la tungtveiende personvern- og rettssikkerhetshensyn til grunn for forståelsen av utilbørlighetsbegrepet. I tvisteloven sies det også at bevisforbudet kun opptrer i
«særlige tilfeller», og regelen er å forstå som en «unntaksregel med snevert anvendelsesområde». Tvistemålsutvalget skiller ikke mellom ulovlig og utilbørlig erverv, men bruker samlebetegnelsen «utilbørlig» og argumenterer med at det «i rettspraksis ikke (er) tillagt avgjørende vekt om beviset er ervervet ved brudd på en lovregel».33 Rettspraksis og juridisk litteratur bekrefter at det neppe er noe prinsipielt skille mellom sivile saker og straffesaker når det gjelder forståelsen av dette.34
At bevis vurderes som skaffet på en utilbørlig måte er en betingelse for i det hele tatt å vurdere bevisavskjæring. Det er imidlertid ikke nok i seg selv. Hovedprinsippet om fri bevisføring kan bare vike dersom en helhetsvurdering og interesseavveiningen tilsier det. Når retten konkluderer med at beviset er innhentet utilbørlig åpner det for avskjæringsvurderinger. Her vil behovet for en materielt riktig avgjørelse basert på rettens fulle opplysning veies mot tungtveiende personvern- og rettssikkerhetshensyn.
Begrepene ulovlig og utilbørlig brukes altså til dels overlappende i rettspraksis, noen ganger også som samlebetegnelse for rettsstridig erverv som sådan. Men selv om grunnlaget for avskjæringsvurderingen er noe ulikt, vil rettens vurderingstema være nokså likt: Det må bygge på en interesseavveining hvor krenkelsen det innebærer at beviset tillates ført må vektes mot hensynet til sakens opplysning og målet om den materielt riktige avgjørelse. Denne
32 Rt. 1991 s. 616, på side 620.
33 NOU 2001:32 B, side 961.
34 Rt. 2009 s 1526, i avsnitt 28: «Reglene er like i straffe og sivilprosessen».
11
tilnærmingsmåten synes å være nokså gjennomført i rettspraksis, og blir formulert på nytt i nye dommer, jf. Rt. 2013 s. 323.35
Menneskerettsloven36 gir en rekke konvensjoner såkalt semikonstitusjonell forrang i norsk lov etter § 3 jf. § 2. Det innebærer at Høyesterett i en rekke tilfeller har tatt avgjørelser der norsk lovgivning er tilsidesatt som konvensjonsstridig. Straffeprosesslovens § 4 understreker at lovens regler kun gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten. Menneskerettigheten fikk selvsagt ikke en plutselig betydning i norsk rett ved innføringen av menneskerettsloven. I avgjørelsen inntatt i Rt. 1999 s. 1269, dreier tvisten seg om det ervervede bevis i form av en
«forklaring» opptatt ved bruk av skjult mikrofon og båndopptaker. Dommen viser til SP artikkel 14 og EMK artikkel 6 og til flere avgjørelser i Den europeiske menneskerettsdomstolen, og retten understreker at «lenge før disse konvensjonene ble gjort til norsk rett, har det vært et grunnfestet prinsipp for norsk straffeprosess at den som er mistenkt for en straffbar handling, ikke har noen forklaringsplikt»37.
Bruken av utilbørlig eller ulovlig ervervet bevis kan også krenke retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 (1). Den såkalte «fair-trial»-regelen vil sikre den tiltaltes rett til en rettferdig rettssak, og følgelig begrense bruken av bevis som krenker denne retten.
Tvistemålsutvalget mente at norsk domstolspraksis hadde utviklet seg i en retning hvor den fører en vel så restriktiv praksis som det EMK legger opp til. Menneskerettsdomstolen har tatt som utgangspunkt at man ikke kan utlede noe generelt prinsipp om forbud mot å føre ulovlig eller utilbørlig ervervede bevis, men at hovedanliggendet er å sikre rettferdig rettergang. Også menneskerettsdomstolen bygger sine vurderinger på en interesseavveining, men det synes som om EMD aksentuerer de underliggende verdier noe annerledes enn tilfellet er for norsk rett:
Personvernhensyn og vernet mot fortsatt krenkelse, tillegges mindre vekt enn krenkelsens betydning for bevisverdien og partenes mulighet for kontradiksjon.38
35 Rt. 2013 s. 323, i avsnitt 24: «Om et utilbørlig frembrakt bevis skal avskjæres, beror på en interesseavveining hvor blant annet krenkelsen det innebærer at beviset føres, holdes opp mot betydningen av å få opplyst saken og oppnå en materielt riktig avgjørelse».
36 Lov 21 mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetens stilling i norsk rett (menneskerettsloven).
37 Rt. 1999 s. 1269, på side 1271.
38 Se drøfting i NOU 2001:32 B, side 962ff.
12 3 Verdier
3.1 Rettens verdigrunnlag
I avgjørelsen gjengitt i Rt. 2014 s 916 dreier avskjæringsspørsmålet seg om hvorvidt en rapport og vitneforklaring fra en gransker på oppdrag fra et forsikringsselskap i en forsikringssak kunne brukes som bevis i retten. Siden saken er sivil er lovspørsmålet som drøftes hjemlet i tvistelovens § 22-7. På oppdrag fra et forsikringsselskap, reiste granskeren til Tyrkia der han under falskt navn presenterte seg for personen A, som forsikringsselskapet mente hadde oppgitt uriktige opplysninger i forbindelse med forsikringsutbetaling. Granskeren hadde kontakt med A i to dager og gjorde også videoopptak i skjul. Siden oppdragsgiver var usikker på om oppbevaring av opptaket var lovlig etter personopplysningsloven, ble videopptakene siden slettet, og de delene av den skriftlige rapporten som referer til videoopptaket ble sladdet.
Likevel mente A at granskerens vitneforklaring og rapport var skaffet til veie på utilbørlig vis og måtte avskjæres som bevis. I sin drøfting viser Høyesterett blant annet til Øyen (2010) som sier at «den klare hovedregelen» er at bevisforbudet etter tvistelovens § 22- 7 kun kan gjelde de bevisene som er «direkte frembragt gjennom den ulovlige eller utilbørlige handlingen».39 Vitneforklaringen består i at granskeren forteller det han selv observerte, og er således ikke en del av det bevismessig omtvistede videoopptaket. I sin avveining tar retten utgangspunkt i prinsippet om fri bevisførsel, og veier det mot verdier knyttet til personvern og spørsmålet om gjentatt (eller fortsatt) krenkelse. Retten mener disse ikke er krenket siden det «direkte beviset», vitneopptaket i seg selv, ikke føres for retten. Det neste verdispørsmålet blir om det å tillate beviset ført som vitneforklaring åpner for en vei til omgåelse av regelverket, noe som veies opp mot hensynet til sakens opplysning. Retten vurderer det at videobeviset ikke brukes å ha preventiv effekt i forhold til omgåelsesproblematikken, og anser at beviset kan føres.
Saken er ganske illustrerende for rettens forhold til verdispørsmålene: De blir omtalt og antydet, men i mindre grad går man inn i dypere analyser av hva som står på spill og hvordan forskjellige avgjørelser vil slå ut i forhold til verdiene som rettsreglene for avskjæring søker å verne eller fremme. Retten synes i stor grad å forutsette en slags felles forståelse av sammenhengen mellom avgjørelsene og verdiene de skal verne. Straffeprosessutvalget sier det slik:
«Bevisforbud kan verne om ulike individ- og samfunnsinteresser, og verdiene forbudet hviler på kan være nokså vagt angitt. Videre vil verdiforbud kunne bygge på nokså usikre faktiske antagelser om mulige nyttevirkninger av reguleringen.»40
39 Øyen (2010), side 437.
40 NOU 2016:24, side 266.
13
I saken gjengitt i Rt. 2005 s 1137, dreier tvisten seg om forsvareres innsyn i materiale skaffet til veie av politiet ved kommunikasjonskontroll. Tvistetemaet er ikke bevisavskjæring, men retten henter betraktningssett fra avskjæringsregler i sin vurdering. I denne dommen er interesseavveiningen forholdet mellom «rettssikkerhet og hensynet til personvern».41 Retten peker på at denne avveiningen går på forholdet mellom retten til privatliv etter EMK artikkel 8 og retten til «fair-trial» etter artikkel 6 og at dette er en interesseavveining retten må gjøre av hensyn til lovgiverens intensjon slik de fremgår av forarbeidene. Her er det mange verdirelaterte motiver, og de synes ikke uten videre å ha konsistens eller logisk sammenheng. Hvilke av motivene er ansett som mest tungtveiende, og står de i et motsetningsforhold til hverandre? Er for eksempel rettssikkerhet og personvern alternative verdier? Neppe. Og: Hvilken rolle spiller lovgivers intensjon i interesseavveiningen? Siden retten ofte ikke utdyper sin forståelse av hvilke verdier man i interesseavveiningen legger mest vekt på, kan det fremstå som noe uklart om enkelte verdier har forrang utfra situasjonsbestemte omstendigheter eller om avgjørelser er basert på verdier med mer prinsipiell, gjennomgående rekkevidde. Vi har sett at Rt. 1991 s. 616 anlegger et premiss for senere avgjørelser ved formuleringen «prinsipielle hensyn og forholdene i den konkrete sak».42 Men setningens «og» kan være bedragersk; kanskje må forholdene i den konkrete saken vike for prinsipielle hensyn. Eller omvendt.
3.1.1 Hva er verdier?
Grunnlovens § 2 bestemmer at «verdigrunnlaget forblir vår kristne og humanistiske arv. Denne Grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene». Selv om retten ikke selv har et gitt verdisett, forvalter den verdier på vegne av samfunn og konstitusjon. Gjønnes- utvalget begrunnet behovet for en verdiparagraf slik: «Med verdiparagraf forstås en bestemmelse i Grunnloven som på overordnet nivå sammenfatter og uttrykker sentrale grunnverdier (min uth.) i samfunnet, og som Grunnloven skal bygge på og bidra til å bevare»43. Men det at retten skal bidra til å verne disse interessene, betyr ikke at de i seg selv er ubevegelige, noe som også må få konsekvenser for rettens relasjon til dem.
Begrepet «vor» (kristne og humanistiske arv) som subjekt i grunnlovens § 2 dukket opp forbindelse med stortingsforhandlingene om forliket i 2008.44 Gjønnes-utvalgets flertall gikk inn for det mer konkrete subjektet «Staten», mens forliket landet på det svært generelle «vår».
Det går ikke frem av forarbeidene hvordan denne endringen kom i stand, og derfor heller ikke hva dette «vår» er ment å favne. Er det fremdeles Staten som er subjekt, er det nasjonen eller kanskje dens borgere? Rettshistoriker Dag Michalsen peker på at den språklige uklarheten kan
41 Rt. 2005 s 1137, i avsnitt 44.
42 Rt. 1991 s. 616, på side 623.
43 NOU 2006:2, side 102. Se drøfting av verdiparagrafens status og innhold under i 3.1.2.
44 St.meld. nr. 17 (2007-2008), Staten og Den norske kirke, side 71 og 72.
14
gjøre bestemmelsen vanskelig å bruke blant annet fordi «den kommer på kant med den liberale forfatningens grunnleggende borgeroppfatning, nemlig den personlige autonomi»45.
Den forrige § 2 i grunnloven var ingen verdiparagraf, men definerte statens religion og forpliktelser knyttet til denne, og verdigrunnlaget måtte således utledes av religionen selv eller eventuelt oppsøkes i dannelsesoppdraget den foreskrev. Slik sett kommer et felles nasjonalt verdisett kanskje mer konkret til uttrykk gjennom (ut)dannelseslovene.46 Disse lovene gir uttrykk for hvilke verdier samfunnet anser er viktig for å danne gangs47 mennesker til samfunnet. Allerede i byskoleloven fra 1848 heter det at allmueskolens formål er å «bibringe ungdommen sann kristelig opplysning og derhos forskaffe den de kunnskaper som edivert medlem av statssamfunnet bør besitte». Grunnskoleloven av 1969 foreskrev de samme verdier, men legger til «åndsfridom og toleranse»48. I Lov 17 juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova) har verdiene fått ytterligere presisering. Der heter det at opplæringen skal bygge på verdier som «respekt for menneskeverdet og naturen, på åndsfridom, nestekjærleik, tilgjeving, likeverd og solidaritet, verdiar som òg kjem til uttrykk i ulike religionar og livssyn og som er forankra i menneskerettane»49. Paragrafen lister i tillegg opp en rekke andre interesser samfunnet ønsker fremmet gjennom utdanningen, «slik som»
kulturarv og kulturmangfold, demokrati, likestilling og vitenskapelig tenkemåte, etisk handling og miljøbevissthet samt forståelsen for medansvar og medvirkning i samfunnet. Paragrafen fremstår på denne måten som en slags «verdikatalog» for samfunnet. Samtidig er det interessant at lovgiver gir «verdikatalogen» inngangsordene «slik som […]»: Listen er ikke uttømmende, men er mer å forstå som et sett inngangsverdier som skal danne utgangspunkt for dannelsen.
Dette gir grunnlag for å anta at selv om det neppe foreligger en politisk konsensus knyttet til verdibegrepets opphav, innhold og funksjon, finnes det trolig et felles politisk ønske om å definere rammene for et verdirom der stadig debatt og utvikling kan skje. Et moderne verdibegrep er nemlig ikke en gitt konstant. Selve verdibegrepet synes å være i stadig endring, og dersom retten også har som sin oppgave å forvalte et verdisett på vegne av samfunnet, må den stadig nytolke både verdiene selv og innholdet i dem.
45 Michalsen (2014), side 226.
46 Se gjennomgang i Eide (1997).
47 Formålsbestemmelsen ordlyd i Lov 10 april 1959 om folkeskolen (folkeskoleloven), § 1: Skolen skal ruste elevene til livet ved å gjøre dem til «gagns (min uth.) menneske både åndeleg og kroppsleg».
48 Lov 13 juni 1969 nr. 24 om Grunnskolen, § 1.
49 § 1-1, Formålet med opplæringa.
15
Dette korresponderer med en mer allmenn teoretisk tilnærming til verdibegrepet.50 Verditeorien, også kalt aksiologi51 drøfter verdibegrepet og er gjenstand for omfattende diskurs gjennom filosofihistorien. Det vil være langt utenfor denne fremstillingens rammer å gjennomgå disse teoriene, men helt summarisk er det verdt å merke seg hvor omfattende denne drøftingen er. Verdibegrepet er uhyre komplekst, og uformes i et samspill mellom en rekke faktorer. Verditeorien har i særdeleshet fokusert på spørsmålet om ting eller fenomeners egenverdi gjerne i kontrast til deres instrumentelle verdi. Videre kan man skille mellom hvorvidt verdi er en egenskap iboende i tingen (predikativ) eller om den er utledet av den (attributiv). I tillegg vil verdibegrepet gjerne måles mot normative begreper som plikter og årsaker/sammenhenger. Innen utilitarismen vil for eksempel sammenhengen være svært tett.
Disse teoriene fremmer synspunktet om at mennesket er forpliktet til å gjøre den handlingen som leder til den tilstanden med høyest forventet verdi. Slik sett er verdibegrepet knyttet til den motivasjon og forventning som påvirker våre vurderinger og beslutninger. Hvis man for eksempel setter opp en verdi som et mål, vil normene være regulering av adferd som på best måte legger til rette for å realisere målet. Det utilitaristiske verdisynet har åpenbare forbindelseslinjer til grunnprinsipper i straffeprosessuell saksbehandling.
Sosiologen Vilhelm Aubert definerer verdibegrepet slik:
«Begrepet verdi refererer til måleobjekter og tilstander som det knytter seg en tilfredsstillelse til.
Verdier referer til objekter, tjenester og tilstander som aktøren ettertrakter. Verdi blir da en betegnelse på klasse fenomener utenfor individet, men definert som verdifulle gjennom hennes preferanse. Imidlertid kan vi også med verdi sikte til de positive vurderinger av gode ting og hendinger som er lokalisert i individets bevissthet, som fins i dets eget verdisystem.»52
Selv om Auberts definisjon er fra 1979, illustrerer den fremdeles godt verdibegrepets mangfoldighet. Det er lite som tyder på at det foreligger en naturlig eller objektiv allmenn konsensus om verdienes funksjon og posisjon. Både det overordnede verdibegrepet og enkeltverdiene er relative størrelser i den forstand at de hele tiden knyttes til individet og konteksten. Derfor er verdier stadig gjenstand for gjensidig avveining og vurdering i samfunnet, uten at det i særlig grad foreligger objektive kriterier for disse vurderingene. Til sist kommer også spørsmålet om verdienes hensikt i form av sondringen mellom rett og galt, godt og ondt.
50 Det finnes et utall drøftinger og fremstillinger som inngår i diskursen om verdibegrepet. For denne fremstillingen er synspunkter og perspektiver fra blant annet Henriksen (2006) Habermas (1999) og Berg (2008) benyttet, men fremstillingens summariske presentasjon er nokså generell.
51 Fra gresk aksios «verd» og logia «lære».
52 Aubert (1979), side 62.
16 3.1.2 Verdiparagrafen
Grunnlovens § 2 har, tross sin noe uryddige tilblivelseshistorie, fått status som en slags verdiparagraf. Første punktum lyder: «Verdigrunnlaget forblir vår kristne og humanistiske arv». Dag Michalsen drøfter både den litt underlige tilblivelsen og selve paragrafens innhold og status i artikkelen «Grunnlovens nye verdiparagraf § 2» fra 2014, og spør blant annet om det kan ha vært «i strid med Grunnlovens tiltakende sekulære karakter å henvise til den kristne arv»53. Michalsen viser til filosofen Jürgen Habermas observasjoner om religionenes plass i de liberale samfunn, og antyder at formuleringene springer ut nettopp av diskursen rundt dette spørsmålet. Verdiene oppstår ikke i et tomrom, men kommer til uttrykk når en rekke argumenter fra forskjellige utgangspunkt og ståsteder forenes.
Det går ikke klart frem av forarbeidet54 hva som menes med den «kristne arv», men det er grunn til å anta at det dreier seg om verdiene, og ganske sikkert ikke de repressive sider av kirkens historie. Utvalget har imidlertid formulert sitt syn på hva de legger i den «humanistiske arv», og betegner det som «den vide, klassiske humanismetradisjon som har sitt verdisyn forankret i antikken og som ble videreført i Europa gjennom renessansen og senere opplysningstiden, frem til våre dagers velferdssamfunn»55. Formuleringen gir nok en tolkningsnøkkel. Sluttsatsen
«våre dagers velferdssamfunn» antyder at den beste forståelse av begrepet arv er representert ved den delen av arven som korresponderer med vår tids verdisyn. Michalsen hevder dessuten at andre punktum i verdiparagrafen delvis konsumerer første punktum: Det vil ikke være mulig for den kristne og humanistiske arv å forbli verdigrunnlag hvis dette på noen måte strider mot
«demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene»56. Det synes imidlertid som om det er en tett sammenheng mellom de to punktum; demokrati, rettsstat og menneskerettigheter er alle konsepter som har dype røtter i kristen og humanistisk arv. Dette kommer også til uttrykk (som vi har sett) i opplæringslovens formålsparagraf; opplæringen skal bygge på «grunnleggjande verdiar (min uth.) i kristen og humanistisk arv og tradisjon, slik som […]».
3.1.3 Rettens verdier
For denne fremstillingen vil det være hensiktsmessig å knytte rettens verdibegrep sammen med samfunnet og individene som befolker det. I vår vestlige kulturkrets regnes personens eller individets autonomi som en overordnet verdi. Etter menneskerettsloven fra 1999 gjelder flere menneskerettskonvensjoner som «norsk lov» og har forrang fremfor annen lovgivning.57 Grunnlovens § 92 fikk sin nåværende form ved grunnlovsrevisjonen 13. mai, 2014 og erstatter
53 Michalsen (2014), side 223.
54 NOU 2006:2, Staten og Den norske kirke. Arbeidet ble ledet av Kåre Gjønnes og utvalget kjent som Gjønnes- utvalget.
55 ibid. side 102.
56 Michalsen (2014), side 225.
57 Menneskerettsloven § 2.
17
(delvis) tidligere § 110c. Formuleringen i § 92 er noe uklar, og det har vært drøftet om hvorvidt bestemmelsen til og med åpner for å gi internasjonale menneskerettsbestemmelser grunnlovs rang. Selv om Høyesterett har understreket at grunnlovens § 92 ikke kan tolkes som en inkorporasjonsbestemmelse58, har menneskerettslige perspektiver vesentlig betydning for selve grunndragene i norsk rett. Jens Petter Berg peker på at denne forankringen ikke «kan være moralfilosofisk betydningsløs»59, men må bygge på både moralsk og politisk aksept av menneskerettighetene, og følgelig at regeltolkninger i strid med menneskerettene neppe kan regnes som gjeldende rett utfra en rimelighetsbetraktning.60
Hva slags verdier representer så menneskerettene? De første europeiske spor av tanker om menneskets rett og verd finner vi hos stoikernes naturrett (300 f.kr). Forestillingen var knyttet til det allment menneskelige, til grunnleggende forutsetninger for individet forut for menneskeskapte normer og regler. Allerede i Magna Carta av 1215 blir vernet om den individuelle frihet formulert, og forestillingene forsterkes gjennom renessansehumanisme og reformasjon frem mot de utvidelser og fordypninger som kommer til uttrykk i den amerikanske uavhengighetserklæringen (1776) og i Frankrike ved erklæringen om menneskets og borgerens rettigheter (1789). Rettighetene blir også preget av opplysningstidens tanker om naturrett, maktbalanse og samfunnskontrakt, og i møte med Grotius’61 utvikling av internasjonal rett, blir ideene forenet ved menneskerettserklæringen av 1948.
Det som i sterkest grad skiller menneskeretter fra annen folkerett er fokuset på individenes rettigheter. Det dreier seg ikke om rettsforholdet mellom statene, men om individenes rettigheter overfor statene. Johs Andenæs omtaler menneskerettigheter som noe eksisterer uavhengig av loven, og at det derfor «ikke primært (er) tale om juridiske rettigheter, men om moralske krav til rettssystemets innhold»62. Menneskerettsjuristene Andenæs og Bjørge beskriver dette som «fundamentale verdier (min uth.) rettsordenen må respektere og verne»63, og regner opp liv, legeme, frihet og sikkerhet. Videre er retten til «fri tanke, tro og ytring, privat- og familieliv, eiendom, arbeid, helse og velferd, politisk medbestemmelse og rettferdig rettspleie og forvaltning»64 regnet opp som universelle og udelelige retter. Rettspraksis viser at denne menneskerettighetenes liste over fundamentale retter blir respektert og danner grunnlag for vurderinger og avveininger i rettsavgjørelser. I hvilken grad hver enkelt av dem
58 HR-2016-2554-P, i avsnitt 67 og 70.
59 Berg (2008), side 9.
60 ibid. side 10.
61 Hugo Grotius (1583-1645), humanist og jurist som utviklet tanken om universelle rettsnormer i «De iure belli ac pacis» (1562) og «Mare liberum» (1609).
62 Andenæs (1998), side 314.
63 Andenæs (2012), side 18.
64 ibid. s 19.
18
korresponderer med betegnelsen moralske krav er imidlertid avhengig av konteksten; retten til for eksempel arbeid eller eiendom kan ikke være absolutte, men må avstemmes med og modifiseres av en rekke andre hensyn og verdier. Det synes gjennomgående ganske klart at verdibegrepet er kontekstuelt og relasjonelt, og det er trolig grunnlag for å si at den etiske fordring som springer ut av det autonome individets eksistens i fellesskapet, danner rammeverk for en rekke verdier som er nokså generelle, og som først får sin konkretisering i møte med den enkelte problemstilling.
I opplæringsloven er altså verdikatalogen ramset opp med følgende «grunnleggjande» verdier:
«respekt for menneskeverdet og naturen, (på) åndsfridom, nestekjærleik, tilgjeving, likeverd og solidaritet». Det er påtagelig at disse verdiene alle er det man kan kalle relasjonelle; de er alle instrumentelle i den forstand at de er kommer til uttrykk ved interaksjon. I etikken finner disse verdiene motsvar i moralske begreper som plikt, ansvar, respekt og omsorg. Det er likevel ikke lett å peke på hvor begrepene kommer fra, eller hva som skaper en eventuell forpliktelse til dem. Filosofen Jürgen Habermas mener at mens det er ganske lett å finne teorier for å begrunne og anvende moralske normer, er det langt vanskeligere å finne svar på spørsmålet om hvorfor vi skal være moralske. «Det møter oss […] i medlidenhet for andres krenkede integritet som i sorgen over vår egen sårede identitet eller i engstelsen for at den skal bli truet. Erfaringene gjennom vår sosialisering […] former våre intuisjoner og lærer oss mer om moral […] enn alle argumenter er i stand til»65. Habermas (i sin diskursetikk) peker på at det er de relasjonelle erfaringer (som kommer til syne i likeverdige diskusjoner) som er grunnlaget for våre moralske begreper, og som derved skaper grunnlaget for verdibegrepene. I diskursetikken er det ikke, som hos Kant, den enkeltes autonome forståelse som blir utslagsgivende for en norm, men de blir til gjennom utveksling mellom flere individer. Prinsippet minner om Kants kategoriske imperativ, men bygger videre på det og hevder at det ikke er opp til hvert enkelt individ å komme frem til etisk gyldige normer på egenhånd, men at de fremtrer i samtalen mellom enkeltindividene.66
Verdiene blir altså konkretisert i samfunnsdiskursen, og vil derfor både preges, nyanseres og endres gjennom den. Selv om verdier i utgangspunktet fremtrer som abstrakte prinsipper, får de form og mening fra konkrete erfaringer. Verdier som opplæringslovens «likeverd og solidaritet» opptrer altså i lovteksten som abstrakte og teoretiske begrep, men det er i omgang med andre mennesker (eller med naturen) at vi kan erfare hvorvidt disse verdiene gjør en forskjell. På samme måte vil rettens verdigrunnlag i utgangspunktet være en abstrakt og teoretisk størrelse, som gradvis blir avklart gjennom en stadig pågående diskurs med
65 Habermas, Jürgen, Erläuterungen zur Diskursethik, Frankfurt am Main, 1991, side 185, oversatt til norsk i Henriksen (2006) side 217.
66 Habermas (1999), side 105ff.
19
argumenter hentet fra menneskerett, materielle regler og lover, opinionens opplevelse av rett og galt, samfunnshensyn og hensynet til enkeltindividene, samt en rekke andre mer og mindre uttalte agenter for forskjellige posisjoner. Det er i sannhet et uoversiktlig bilde, men verdiene får likevel sin konkretisering i møte med det enkelte rettslige vurderingstema, og rettens verdigrunnlag kommer til syne når den for eksempel bedriver interesseavveining i et bevisavskjæringsspørsmål. Derfor inntreffer ikke møtet mellom rett og moral i rettssamfunnets overordnede innretning, men i den enkelte sak.
3.1.4 Normsystemene
Forholdet mellom rett og moral er et tilbakevendende tema i rettsfilosofien. Ofte er problemstillingen uttrykt ved spørsmålet om det finnes en naturlig rett i tillegg til den menneskeskapte, positive retten. Motsatsen, den filosofiske rettspositivismen, har linjer tilbake til 1600- og 1700-tallet. Spørsmålet er om moral og rett er to uavhengige normsystemer, eller om disse har forbindelseslinjer, og hvor sterke disse i så fall er. Dersom disse er separert, vil det neste spørsmålet være hvilket av normsystemene som veier tyngst i en avveiningssituasjon.
Selv om separasjonstesen historisk har hatt en sterk posisjon i norsk rettsvitenskap67 går den internasjonale rettsutviklingen i retning av at grensene hviskes ut. Det synes som en ren rettspositivistisk posisjon har gradvis mindre støtte i juridisk litteratur, og tendensen til en mer rettsutviklende Høyesterett bekrefter dette inntrykket.68
Rettssystemet har et dynamisk forhold til moral og virker i utveksling med denne. I samfunnet utvikles verdier som gir uttrykk for forestillinger om rett og galt, godt og ondt, og disse absorberes av jussen. Samtidig utvikler også rettssystemet nye oppfatninger av hva som er god moral. Domstolenes rimelighetsvurderinger gir rom for impulser fra samfunnet, og slik står rettsutviklingen og samfunnets verdier i et gjensidighetsforhold. Ofte kommer lovgiveres lovforslag i etterkant av samfunnsutviklingen, og ivaretar en samfunnsobserverende normering av lovene. Slik kan man også lese straffeutmålingen som et utrykk for dialogen med samfunnets verdier; lovens strafferammer for forskjellige lovbrudd antyder samfunnets rangering av verneverdige verdier. I 2010 ble for eksempel strafferammen for legemsfornærmelser økt med hele 100 prosent, mens straffenivået i alvorlige volds- og seksualsaker med økte med 30 prosent i gjennomsnitt. Daværende justisminister Storberget var særlig opptatt av å beskytte den svake part i nære relasjoner, og ga uttrykk for verdiene som lå under: «Av allmennpreventive årsaker er det viktig at vi viser alvor når spesielt barn og kvinner blir rammet»69.
67 Berg (2008) side 93.
68 Se blant annet kapittel 4.3.2.
69 Helsingeng, Terje, «Slik skjerpes straffene fra i dag», VG nett, 26. juni 2010.
20
Denne fremstillingen vil ha som utgangspunkt at det er vekselvirkning mellom normsystemene rett og moral, og at det ikke er grunnlag for å sette opp et skarpt skille mellom naturrett og rettslig positivisme. Jürgen Habermas avviser et slikt skille, og argumenterer for at retten er forbundet med menings- og viljedannelse i det sivile samfunn, på samme måte som samfunnets verdier og normer utvikles ved diskursen mellom enkeltindividene. Habermas hevder at fornuftsmoralen er internt forbundet med rettssystemet og derfor kan «få utstråling over alle handlingsområder»70. Det er rettens oppgave å organisere moralske krav og normer i systemer, derfor må moralen suppleres av lov. Habermas bruker begrepet «moralsk arbeidsdeling»71 om samvirket mellom rett og moral.
3.2 Verdi eller prinsipp?
Både i faglitteratur og i rettsavgjørelser brukes begrepene prinsipp og verdi til dels overlappende. Det er riktignok sjelden selve verdibegrepet dukker opp i rettslig argumentasjon, men de prinsipper som holdes frem vil ofte være i korrespondanse med det som er omtalt som
«fundamentale verdier» på menneskerettens område, tilsvarende verdigrunnlaget antydet i grunnlovens § 2. Ingen kan for eksempel straffedømmes uten hjemmel i lov.
Legalitetsprinsippet følger uttrykkelig av grunnlovens § 113, som ble innført i grunnloven i forbindelse med grunnlovsreformen i 2014. Bestemmelsen bærer det samme prinsippet som det noe snevrere lovprinsippet i § 96, men favner bredere siden den gjelder alle former for myndighetsinngrep overfor borgere. I strafferetten gjelder lovprinsippet, som finner sitt menneskerettslige tilsvar i retten til rettferdig rettspleie (EMK art. 6).
I avgjørelsen gjengitt i Rt. 2014 s. 1105 var avskjæringsspørsmålet knyttet til bruken av overskuddsmateriale ervervet ved kommunikasjonskontroll. Saken er noe kompleks da grunnlaget for avskjæringsbegjæringen er forankret i lovregelen72 slik den var på erverv- tidspunktet, selv om det alminnelige forbudet mot bruk av overskuddsmateriale som bevis siden er opphevet73. Høyesterett var da også delt og avgjørelsen om at bevisene ikke kunne føres ble fattet med tre mot to stemmer. Førstevoterende argumenter blant annet med legalitetsprinsippet slik det kommer til uttrykk i grunnlovens § 11374, og viser til Stortingets menneskerettsutvalg som i sin rapport peker på at poenget med lovregelen nettopp var å «synliggjøre prinsippet og samtidig vise at det fungerer som en reell skranke for makthavernes myndighetsutøvelse».75 Førstevoterende viser også til grunnlovens § 102 som lovfester den personlige integritet (retten til privat- og familieliv). Disse overordnede prinsippene blir så målt mot de konkrete reglene
70 Habermas (1999), side 191.
71 ibid. side 190.
72 Straffeprosessloven § 216i.
73 Ved lov 21. juni 2013 nr. 86, ikr. 13. september samme år.
74 Rt. 2014 s. 1105, i avsnitt 24
75 Dok.nr.16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, side 248.
21
for oppbevaring og sletting når det gjelder materiale innhentet ved kommunikasjonskontroll.
Førstevoterende erkjenner at det ikke er «til å komme utenom at reglene for oppbevaring, innsyn og sletting er vanskelig tilgjengelige og temmelig uklare»76, og dermed blir både legalitetsprinsippet og prinsippet om rett til privat- og familieliv vektige argumenter i interesseavveiningen. Rettens verdigrunnlag kommer altså til syne, selv om verdibegrepet ikke er nevnt.77
I Jon Petters Ruis oversiktsartikkel om straffeprosess, «Straffeprosessen i perspektiv», har han anvendt begrepet prinsipp gjennomgående for å kategorisere de forskjellige hovedlinjer i regelverket som skal legges til grunn. Rui skiller mellom reelle hensyn og prinsipper og mener prinsippene ikke strekker seg lenger enn «en forsvarlig avveining av de kryssende hensyn tilsier»78. Hensynene han nevner er rettssikkerhet, tillit, hensynsfullhet, effektivitet og prosessøkonomiske hensyn i tillegg til det noe vage begrepet øvrige hensyn. Det er vanskelig å se at listen over hensyn tilfører noe annet og mer enn prinsippene som følger. Rui nevner hele tolv hovedprinsipper som han anser som overordnede retningslinjer for straffeprosessens saksbehandlingsregler.79 Listen består av prinsippene om den materielle sannhet, forsvarlig saksbehandling, kontradiksjon, konsentrasjon, anklage, opportunitet, offentlighet, bevisumiddelbarhet, muntlighet, partslikhet, favor definisions, og om lekfolks deltakelse.80 Prinsippene vil, etter min mening, i seg selv bære de kryssende hensyn, og må uansett forholde seg til både dem og hverandre. Begrepene hensyn og prinsipp brukes dessuten om hverandre, til dels tautologisk, i rettsavgjørelser og juridisk litteratur. For eksempel i den sentrale dommen i Rt 1991 s. 616 heter det, i den meget siterte kjernesetningen, at bedømmelsen skal legge vekt på «de prinsipielle hensyn (min uth.) og på forholdene i den konkrete sak».
Listen over prinsipper tangerer, slik jeg ser det, også de verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning. Vi har over sett på grunnlovens verdiparagraf § 2 og på opplæringslovens formålsparagraf § 1-1, som begge skisserer verdigrunnlaget som retten skal bidra til å verne eller fremme. Verdigrunnlaget dekker et bredt spekter av interesser som i stor grad favner og korresponderer med Ruis tolv hovedprinsipper, og det synes derfor som det er liten grunn til å skille skarpt mellom verdier og prinsipper som vurderingstemaer innen prosessrett. Straffeprosessutvalget har også observert denne overlappingen og skriver at «de straffeprosessuelle prinsippene som kan sies å karakterisere vår prosessordning, (er) rimeligvis
76 Rt. 2014 s. 1105, i avsnitt 38.
77 Kinander (2016) mener for øvrig at førstevoterendes uttalelse om at reglene er uklare skaper en uklar rettstilstand på området. Han har mer sans for mindretallets forenkling; de viser til normale krav til lovens klarhet og til vanlig rettskildelære.
78 Rui (2014), side 393.
79 ibid. side 398.
80 En tilsvarende liste over prinsipper er også drøftet i NOU 2016:24, i kapittel 5, side 129f.
22
ikke uten sammenheng med de verdier som ligger til grunn for overordnede rettsnormer som setter skranker for prosessreglene»81.
En god illustrasjon på overlappingen mellom begrepene prinsipp og verdi finner man for øvrig ved å søke etter bruken av begrepene i Lovdatas gjengivelse av nettopp rapporten fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven (Dok.nr.16 (2011-2012)).
Ordstammen verdi er brukt 132 ganger i dokumentet, mens stammen prinsipp får hele 252 treff.
Svært ofte dukker begrepene opp i samme avsnitt og brukes om hverandre uten at det fremgår hva som skiller dem82.
Hans Petter Graver analyserer rettsprinsippenes «økende rolle» i sin artikkel «I prinsippet prinsipiell – om rettsprinsipper» fra 2006, og mener at utviklingen i retning økt bruk av slike prinsipper blant annet skyldes «samfunnets utvikling mot større grad av usikkerhet, forandring, verdipluralisme og individualisering»83. Graver mener også at fremveksten kan skyldes
«hyppige regelendringer, parallelle konfliktløsningssystemer og rettens internasjonalisering»84. Behovet for kommunikasjon på tvers av både økt og spesialisert lovgivning nasjonalt og internasjonalt, fremmer bruken av gjennomgående verdier eller prinsipper. Graver advarer imidlertid mot en ukritisk bruk av prinsippteori og mener at for å «unngå en favorisering av visse verdier fremfor andre, kreves […] et betydelig større innslag av konstruktivt juridisk arbeide enn bare å ta utgangpunkt i det som tradisjonelt regnes som grunnleggende rettsprinsipper»85. Min oppfatning er imidlertid at prinsippene sjelden brukes uten at de settes i sammenheng med avveininger av de kryssende hensyn som ligger under. Dersom de skulle fremstå som teoretiske og generelle synspunkter uten substansielt innhold, vil de gi dårlig grunnlag for å begrunne et rettslig standpunkt. Prinsippene er imidlertid nyttige verktøy som, anvendt kritisk og riktig, kan bidra til oversiktlig sammenfatning av regler og hensyn, og gi en mer systematisert oversikt over det retten anvender som verdigrunnlag ved sine avveininger.
Videre i denne fremstillingen vil verdigrunnlaget derfor i stor grad sammenfalle med mange av rettsprinsippene.
81 NOU 2016:24, side 129.
82 Eksempel fra Dok.nr.16 (2011-2012), side 58: «Utvalget har følgelig vurdert hvilke overordnede menneskerettighetsprinsipper de internasjonale konvensjonene bygger på og sett dette i sammenheng med hvilke overordnede verdier det norske samfunn er tuftet på (mine uth.)».
83 Graver (2006), side 212.
84 ibid.
85 ibid. side 218.
