Bruk av utenlandske bevis i norske straffesaker
Kandidatnummer: 204 Leveringsfrist: 1. juni 2019 Antall ord: 33212
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema, problemstilling og aktualitet ... 1
1.2 Metode ... 2
1.3 Videre fremstilling ... 4
2 INNHENTING AV BEVIS FRA UTLANDET ... 6
2.1 Innledning ... 6
2.2 Beviserverv ved bruk av rettsanmodning ... 6
2.3 Selvstendig beviserverv ... 8
3 PRINSIPPET OM FRI BEVISFØRSEL ... 10
3.1 Utgangspunktet ... 10
3.2 Begrensninger ... 10
3.2.1 Generelt ... 10
3.2.2 Hensyn til vern av sensitiv informasjon og relasjoner ... 11
3.2.3 Hensyn til personvern ... 12
3.2.4 Hensyn til vern av rettsstatsidealer og idealet om en lovformelig prosess ... 13
3.2.5 Pålitelighetshensyn ... 14
3.2.6 Disiplineringshensyn ... 14
4 BEVISFORBUD FOR UTENLANDSKE BEVIS ... 16
4.1 Innledning ... 16
4.2 Bevisforbud av hensyn til vern av sensitiv informasjon og relasjoner ... 17
4.3 Bevisforbud av hensyn til personvern ... 19
4.3.1 Generelt ... 19
4.3.2 Opplysninger fra løgndetektortest ... 19
4.3.3 Opplysninger fra kommunikasjonskontroll ... 20
4.4 Bevisforbud av hensyn til vern av rettsstatsidealer ... 23
4.4.1 Generelt ... 23
4.4.2 Retten til en rettferdig rettergang ... 23
4.5 Bevisforbud av hensyn til bilateralt samarbeid ... 26
4.6 Bevisforbud fordi beviset er innhentet på ulovlig eller utilbørlig måte ... 27
4.6.1 Generelt ... 27
4.6.2 Bedømmelsen av utenlandske bevis ... 30
4.7 Bevisforbud fordi bevisinnhentingen er gjennomført i strid med «grunnleggende norske verdioppfatninger» ... 34
ii
4.7.1 Rettslig plassering... 34
4.7.2 Uttrykket «grunnleggende norske verdioppfatninger» ... 37
4.7.3 Vurderingsmoment: Betydningen av om bruken er regulert i norsk rett ... 39
4.7.4 Vurderingsmoment: Betydningen av type regelbrudd ... 43
4.7.5 Bevisforbud fordi norske myndigheter har omgått norske regler ... 49
4.7.6 Vurdering av regelen ... 51
4.8 Rekkevidden av bevisforbud: Særlig om avledede bevis ... 52
4.8.1 Generelt ... 52
4.8.2 Bedømmelsen av utenlandske bevis ... 54
4.9 Oppsummering ... 55
5 HÅNDHEVING AV BEVISFORBUD ... 57
5.1 Innledning ... 57
5.2 Regulering av usikkerhet ... 57
5.2.1 Beviskravet ... 57
5.2.2 Innsyn og kontradiksjon ... 58
5.2.3 Rettens utredningsplikt ... 61
5.3 Virkningen av bevisforbud... 63
5.4 Oppsummering ... 65
6 UTENLANDSK RETT ... 65
6.1 Innledning ... 65
6.2 Dansk rett ... 65
6.2.1 Utgangspunkt ... 65
6.2.2 Innhenting av bevis fra utlandet ... 66
6.2.3 Begrensninger i bruk av bevis fra utlandet ... 67
6.3 Svensk rett ... 69
6.3.1 Utgangspunkt ... 69
6.3.2 Innhenting av bevis fra utlandet ... 69
6.3.3 Begrensninger i bruk av bevis fra utlandet ... 70
6.4 Oppsummering ... 70
7 BRUK AV UTENLANDSKE BEVIS I PRAKSIS ... 72
7.1 Innledning ... 72
7.2 Underrettspraksis ... 72
7.2.1 Metode ... 72
7.2.2 Utvalget ... 74
7.2.3 Sakens faktum og problemstillinger ... 74
7.2.4 Regelen om «grunnleggende norske verdioppfatninger» ... 75
iii
7.2.5 Regulering av usikkerhet ... 78
7.2.6 Konklusjoner ... 78
7.3 Personintervjuer ... 79
7.3.1 Metode ... 79
7.3.2 Utvalget ... 81
7.3.3 Regelen om «grunnleggende norske verdioppfatninger» ... 83
7.3.4 Regulering av usikkerhet ... 85
7.3.5 Konklusjoner ... 87
7.4 Oppsummering ... 89
8 AVSLUTNING ... 90
8.1 Oppsummering og konklusjoner ... 90
8.2 Rettspolitiske refleksjoner ... 92
9 KILDELISTE ... 94
10 VEDLEGG ... 105
1
1 Innledning
1.1 Tema, problemstilling og aktualitet
Behandling av bevis er en kjerneoppgave i straffeprosessen. Internasjonalisering fører til straffeprosessuelt samarbeid på tvers av landegrenser. Dette øker tilgangen til bevis fra utlan- det. Avhandlingens tema er bruk av utenlandske bevis i norske straffesaker.
Bruk av utenlandsk bevismateriale er aktuelt i de fleste sakstyper, herunder i saker om krigs- forbrytelser,1 i saker om deltakelse i terrororganisasjoner,2 i saker om overgrep mot barn3 og i narkotikasaker.4 Bevismateriale fra utlandet kan være alt fra DNA-bevis, kontoopplysninger, lydfiler fra telefonsamtaler og informasjon om datatrafikk.
Bevisene kan tilflyte norske straffesaker på ulike måter: Etter anmodning fra norske myndig- heter, etter oversendelse fra utenlandske myndigheter eller etter tips fra publikum. Det er også en viss adgang for norske myndigheter til selv å innhente bevis fra utlandet. Metodene som benyttes er alt fra beslag, avhør og erverv gjennom bruk av skjulte tvangsmidler. Bevis kan komme fra land som har en prosessordning nokså lik vår, men også fra land med lovgivning og praksis fjernt fra vestlige rettsstater. Det gir grunn til å stille spørsmål ved hvordan bevis fra slikt samarbeid skal håndteres.
Avhandlingens siktemål er å undersøke hvilke rettslige begrensninger som finnes for bruk av bevis fra utlandet, og hvordan disse praktiseres. Bevisforbud og håndhevelsen av disse vil kartlegges. Hovedfokuset er situasjonen der et bevis er lovlig ervervet i utlandet, men tilsva- rende erverv ikke ville vært tillatt i Norge.
Dette er spørsmål som har fått betydelig offentlig oppmerksomhet i forbindelse med Task Force Argos-saken i Australia og PlayPen-saken i USA. Sakene omhandler nettovergrep mot barn. I begge saker overtok myndighetene kontrollen av overgrepsnettsteder og fikk tilgang til blant annet IP-adressene til krypterte nettbrukere. Førstnevnte sak aktualiserte spørsmålet om håndteringen av bevis fremskaffet ved bruk av etterforskningsmetoder som ikke ville vært tillatt i Norge.5 Sistnevnte aktualiserte spørsmålet om håndteringen av bevis som er ulovlig
1 Se for eksempel Rt. 2010 s. 1445, om Kripos’ etterforskning og innhenting blant annet i avsnitt 53.
2 Se for eksempel LB-2012-68482 der det hadde vært kontakt med – og innhentet bevis fra – Irak.
3 Se for eksempel LG-2010-24938, der det var foretatt etterforskning i Romania (av både norsk og rumensk politi), samt at bevisopptak var blitt foretatt i Brasil og Italia.
4 Se for eksempel LB-2012-17669-2 der det både ble brukt bevis innhentet ved kommunikasjonskontroll i Tysk- land, bankkontopplysninger innhentet i Nigeria og samarbeid om etterforskning med nederlandsk politi.
5 I Task Force Argos-operasjonen overvåket politiet i Australia nettsiden «Childs Play», som inneholdt over- grepsmateriale av barn. VG avslørte politiets metoder i en lang rekke artikler i 2017. Se Høydal (2017).
2
innhentet i utlandet.6 I forlengelsen av dette kan det oppstå spørsmål om hvordan usikkerhet knyttet til utenlandsk bevismateriale skal håndteres.
Temaet er lite belyst i de autoritative rettskildene. Med økt bevegelse på tvers av landegrenser og økt internasjonalt politi- og påtalesamarbeid, er det ingen grunn til å tro at det vil bli mind- re aktuelt. Med avhandlingen gis derfor et bidrag til å klargjøre rettskildebildet, dels ved å systematisere kildene som finnes på området, dels ved å reise noen spørsmål om reglenes funksjon og hensiktsmessighet.
1.2 Metode
I avhandlingens første del vil det redegjøres for gjeldende rett. Det innebærer at jeg vil benyt- te rettsdogmatisk metode.7 Den rettsdogmatiske metoden kjennetegnes i grove trekk ved at man identifiserer rettskildefaktorer med relevans, at meningsinnholdet klargjøres gjennom tolkning, deretter at rettskildefaktorene sammenholdes og at man slutter seg frem til en regel.
Prosessen styres av de anerkjente rettskildeprinsippene, som kort kan beskrives som normer for hvordan rettsspørsmål skal løses.8
Straffeprosessen er tungt influert av de menneskerettslige reglene i både Grunnloven og EMK, herunder kravet til en rettferdig rettergang. Normene får betydning både som skranker og tolkningsprinsipper for reglene om bruk av bevis fra utlandet. Bevisrettens grunnleggende prinsipper, herunder prinsippet om fri bevisførsel og fri bevisvurdering, er viktige utgangs- punkter.9 I mange tilfeller vil utenlandsk bevismateriale omfattes av de lovfestede forbudene i straffeprosessloven. Det er særlig de ulovfestede bevisforbudene for bevis fra utlandet som er avhandlingens fokus. Derfor er høyesterettspraksis avhandlingens viktigste kilde. Særlig av- gjørelsene inntatt i Rt. 2002 s. 1744 (Spania) og Rt. 2005 s. 1524 (Litauen) vies mye plass.
Reelle hensyn får også stor betydning, ettersom regulering av bevisforbud kjennetegnes av
6 Se Vikan (2017). «PlayPen» var et nettsted på det såkalte «dark web» som inneholdt grove bilder og video av tvang, vold og seksuelle overgrep mot barn. Politiet overtok nettstedet i en periode, og installerte et program som fant IP-adressen til brukerne.
7 Se Eckhoff (2001) s. 20.
8 Eckhoffs rettskildeprinsipper er hovedsakelig etablert ut fra studier av domstolenes metode. Denne innfallsvin- kelen har formet det tradisjonelle synet på rettsdogmatikken (eller vanlig juridisk metode som det også blir kalt) i norsk rett. I de senere år har denne innfallsvinkelen blitt utfordret av blant annet Mæhle (2004), som tar til orde for at det er forskjeller mellom domstolenes argumentasjon og rettsdogmatisk argumentasjon, fordi det ligger ulike forventninger til grunn for metoden. Mæhle argumenterer for at rettsdogmatisk argu- mentasjon har et større ansvar for å ivareta verdimessige standpunkter enn det domstolene har. Se også Gra- ver (2011) og Askeland (2013). I denne avhandlingen gjøres det bruk av Eckhoffs tradisjonelle tilnærming uten at det dermed tas stilling til de nevnte debattene.
9 Begrepet prinsipp benyttes her for å betegne det Frøberg (2013) s. 139 flg. omtaler som ulovfestede praksisba- serte normer, herunder innarbeidede regler som ikke trenger noen videre begrunnelse.
3
ulike hensyn som må veies mot hverandre.10 Forarbeidene til straffeprosessloven og dens endringslover bidrar med noen få relevante uttalelser om bevismateriale fra utlandet. Instruk- ser og rundskriv fra Riksadvokaten kaster lys over hvordan reglene forstås av påtalemyndig- heten.
Det er skrevet mye om bevisforbud i norsk straffeprosess. Det er imidlertid skrevet lite om de ulovfestede begrensningene for utenlandske bevis. Runar Torgersens avhandling «Ulovlig beviserverv og bevisforbud i straffesaker» er unntaket.11 Avhandlingen har vært en viktig kil- de for systematiseringen av stoffet, for forståelsen av rettspraksis og som en selvstendig retts- kildefaktor.12 I tillegg får Straffeprosesslovutvalgets utredning fra 2016 betydning. Der er det blant annet foreslått å lovfeste den hittil ulovfestede læren om ulovlig og utilbørlig ervervede bevis.13 I skrivende stund er forslaget under behandling, og utredning vil få betydning som annen juridisk faglitteratur.
Jeg har valgt å benytte tenkte typetilfeller for å belyse reglenes innhold. Disse drøftelsene vil forhåpentligvis bidra til å si noe om hvordan domstolene bør forstå reglene. Dette må ikke forveksles med rettspolitikk, men innebærer at jeg presenterer den riktigste måten å forstå rettskildebildet på.14
For å løfte blikket foretar jeg en sammenligning med utenlandsk rett. Den komparative meto- den kjennetegnes ved at man sammenligner to eller flere lands rettsregler, enten på systemni- vå eller på konkrete rettsområder.15 Bakgrunnen for valget av dansk rett er at landet grenser til Norge, både hva gjelder språk og kultur, men også straffeprosessens utforming.16 Det samme gjelder Sverige. Det vil identifiseres likheter og forskjeller mellom reglene. Funnene vil bidra til den rettspolitiske drøftelsen av reglene.17
10 Se Torgersen (2009) s. 83.
11 Se Torgersen (2009).
12 Eckhoff (2001) s. 270 mener at litteraturen har «liten vekt som rettskildefaktor, men at den likevel øver ganske stor faktisk innflytelse i rettslivet.» Det debatteres stadig om litteraturen i det hele tatt er relevant som retts- kildefaktor, se for eksempel Boe (2012) s. 316 flg. Det legges her til grunn at den er relevant.
13 Se NOU 2016: 24 s. 567.
14 Augdahl (1973) s. 27 om denne måten å se dogmatikken på: «Der behøver ikke å ligge annet i det nevnte
«bør», enn at han anser det han serverer, for å være de regler som – alle forhold tatt i betragtning, i første rekke lovutsagn, domspraksis, sedvaner og andre rettslige fenomener samt vedkommende regels «indre» (le- gislative) verdi – for tiden har de beste reelle grunner for sig som aktuel ledetråd for domstolene (og andre rettshåndhevende myndigheter) og derfor egner sig best til å anvendes av disse».
15 Se Zweigert og Kötz (1998) s. 2 flg.
16 Se Robberstad (2002) s. 21 der det gis uttrykk for at den danske straffeprosessen «ut fra system og ideologi i det vesentlige [er] sammenfallende med den norske prosessordningen».
17 Se Rui (2009) s. 457.
4
Med den rettsdogmatiske fremstillingen som bakteppe, vil jeg undersøke hvordan reglene om bruk av utenlandske bevis praktiseres. Det første studieobjektet i denne delen er underretts- praksis. Siktemålet er å identifisere hvordan reglene håndteres av domstolene. Det andre stu- dieobjektet er aktører i strafferettspleien. Her benytter jeg rettssosiologisk metode. Gjennom intervjuer med aktørene søkes det å få et inntrykk av hvordan reglene forstås og praktiseres.
Den rettssosiologiske metodens formål er å beskrive og analysere den sosiale virkeligheten vi lever i.18 Metoden er et verktøy for å forstå om reglene fungerer som forutsatt.19
I avslutningskapittelet gir jeg en rettspolitisk vurdering av reglene.20 Kjernen i drøftelsen er å vurdere hensiktsmessigheten av dagens regelverk, samt reflektere over hvordan reglene bør utformes.
1.3 Videre fremstilling
Avhandlingen er todelt. Den rettsdogmatiske delen består av kapitlene 2, 3, 4, 5 og 6. Her ligger også avhandlingens hovedvekt. I kapittel 7 undersøkes reglenes innhold i praksis. De to delene trekker også veksler på hverandre ved at den empiriske delen har bidratt til å få frem sider ved materien som de tradisjonelle rettskildene ikke kunne belyse, og ved at den retts- dogmatiske gjennomgangen danner grunnlaget for undersøkelsene i kapittel 7.
Hovedfokuset vil være bruk av bevis under hovedforhandling, jf. straffeprosessloven kapittel 22. Ofte vil bevisforbudene også gjøre seg gjeldende på etterforskningsstadiet. Spørsmålet blir da om og i hvilken utstrekning politi- og påtalemyndighet kan benytte bevisene i en eventuell videre etterforskning. Dette berøres så vidt. De nærmere grensespørsmålene knyttet til dette belyses imidlertid ikke. Ettersom siktemålet med avhandlingen er å belyse bruk av bevis fra utlandet, vil det avgrenses mot problemstillinger som særskilt gjelder norsk bevismateriale.
Samtidig er utgangspunktene for norske bevis i stor grad sammenfallende med de som gjelder for utenlandske. Disse berøres dermed i den grad det er behov for det.
Kapittel 2 gir en beskrivelse av reglene som får betydning for tilgang til og innhenting av be- vis i utlandet. Kapittel 3 redegjør for prinsippet om fri bevisførsel, som er det grunnleggende bevisrettslige utgangspunktet i norsk straffeprosess. Dette vil ligge som en normativ bakgrunn for resten av avhandlingen. Kapittel 4 kartlegger ulike bevisforbud og hvordan de gjør seg gjeldende for bevismateriale fra utlandet. Kapittel 5 redegjør for hvordan bevisforbudene håndheves. Kapittel 6 gir et komparativt sideblikk til dansk og svensk rett. I kapittel 7 under-
18 Se Mathiesen (2011) s. 23.
19 Mathiesen (2011) s. 44.
20 Det finnes ulike oppfatninger om hva rettspolitikk er, se for eksempel Eriksen (2012). Denne debatten vil ikke forfølges nærmere.
5
søkes bruken av utenlandske bevis i praksis. Kapittel 8 oppsummerer avhandlingens funn og reiser noen spørsmål til videre refleksjon.
6
2 Innhenting av bevis fra utlandet
2.1 Innledning
Kapittelet gir en oversikt over hvordan utenlandsk bevismateriale finner veien til norske straf- fesaker. Det gis ikke en uttømmende redegjørelse av reglene for internasjonalt straffesaks- samarbeid.21 Det er først og fremst politi- og påtalemyndighetens innhenting av bevis som belyses. Med bevis siktes det til opplysninger som peker utover seg selv, og som «tilsier at et bestemt faktum foreligger eller ikke foreligger».22 Med utenlandske bevis siktes det til bevis som er ervervet utenfor Norges territorium. Med avgiverland siktes det til landet beviset er ervervet i.
Utgangspunktet er at straffeprosessloven gjelder med «de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat», jf. straffeprosessloven § 4 første ledd. Folkerettslige regler får dermed betydning for hvilke bevis som tilkommer norske straf- fesaker. Suverenitetsprinsippet gir eksempelvis hver enkelt stat en eksklusiv rett til å innhente bevis på eget territorium.23
Norge er tilknyttet en rekke internasjonale avtaler om straffesakssamarbeid, som er gjennom- ført nasjonalt i ulike lover og forskrifter, herunder utleveringsloven og domstolloven. Straffe- prosesslovutvalget har foreslått å samle reglene i et eget kapittel i ny straffeprosesslov. 24 For utveksling av bevis er særlig Konvensjonen om gjensidig samarbeid i straffesaker av 1959 relevant.25 Den er gjennomført i forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid.26 Praktiske forhold rundt samarbeidet utdypes i rundskriv fra Justisdepartementet.27 Eurojust er et euro- peisk samarbeidsorgan som ble etablert for å bekjempe alvorlig organisert kriminalitet. I prak- sis vil den norske sambandsstatsadvokaten i Eurjoust ha en viktig rolle i å formidle og tilrette- legge for straffesakssamarbeid, jf. Avtale mellom Norge og Eurojust art. 5.
2.2 Beviserverv ved bruk av rettsanmodning
Hovedregelen er at samarbeid i straffesaker begjæres gjennom en rettsanmodning til myn- dighetene det ønskes bistand fra, jf. forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid §§ 3 og
21 Se for eksempel Ugelvik (2019) og Bruce (2015) for nærmere redegjørelse om politi- og påtalesamarbeid i Europa.
22 Se Robberstad (2018) s. 272.
23 Se Ugelvik (2019) s. 15.
24 Se del 4 i forslaget til ny straffeprosesslov i NOU 2016: 24, s. 622 flg.
25 Se 1959-konvensjonen. I tillegg til en rekke europeiske land er Chile, Israel og Sør-Korea tilknyttet konven- sjonen.
26 Se forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid av 2012. Forskriften kapittel 2 regulerer rettsanmodninger fra utlandet til Norge, kapittel 3 regulerer rettsanmodninger fra Norge til utlandet.
27 Se Justisdepartementet (2001).
7
10. En rettsanmodning defineres av Bruce som en forespørsel «om bistand mellom to lands judisielle myndigheter».28 Definisjonen er i tråd med 1959-konvensjonens ordlyd «letters ro- gatory» som gjenfinnes i art. 3, 4, 5 og 6. I det følgende vil fokuset ligge på rettsanmodninger fra Norge til utlandet.29
En rettsanmodning om bevisopptak skal «så vidt mulig» inneholde informasjon om hvilken bistand som ønskes, jf. forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid § 13 første ledd b. En nærmere spesifisering om bistandsbehovet skal altså etterstrebes, men er ikke påkrevet. Det er i denne sammenheng naturlig å skille mellom generelle og spesielle rettsanmodninger.30 En generell anmodning spesifiserer ikke hva slags etterforskingsskritt som ønskes. Et eksempel på dette er hvis påtalemyndigheten anmoder utenlandske myndigheter om å undersøke en narkotikatransport. En spesiell anmodning angir hva slags type etterforskning som ønskes.
Påtalemyndigheten anmoder for eksempel om at en konkret mistenkt ransakes.
Dersom rettsanmodningen gjelder bevisopptak ved bruk av tvangsmidler skal det «vedlegges beslutning om bruk av slikt tvangsmiddel fra kompetent norsk myndighet», jf. forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid § 13 tredje ledd. Bestemmelsen forutsetter altså at tilsva- rende inngrep er tillatt i norsk rett. Slik er bestemmelsen også forstått av Riksadvokaten og av Bruce og Haugland.31 Straffeprosesslovutvalget har foreslått at kravet til tilsvarende hjemmel i norsk lov skal følge uttrykkelig av ny straffeprosesslov.32 Dersom påtalemyndigheten ek- sempelvis anmoder om skjult kameraovervåking i Belgia, må det altså foreligge en beslutning fra retten om at vilkårene etter straffeprosessloven § 202 a første ledd er oppfylt. Norske myndigheter kan dermed ikke anmode om tvangsmiddelbruk som ikke ville vært tillatt i Nor- ge.
Gjennomføring av bevisopptak i utlandet skal «betraktes som feilfrie dersom enten den frem- mede retts eller den norske retts former er iakttatt», jf. domstolloven § 48 femte ledd. Be- stemmelsen er en naturlig følge av at utenlandske myndigheter ikke kan pålegges å følge norske regler. Ifølge rettspraksis skal bestemmelsen forstås slik at «et bevisopptak i utlandet formelt sett kan likestilles med et bevisopptak holdt for norske domstoler», jf. Rt. 1997 s. 869.
28 Se Bruce (2015) s. 459.
29 For rettsanmodninger fra utlandet til Norge gjelder forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid kapittel 2.
30 I forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid kapittel 3 skilles det ikke mellom generelle og spesielle rettsanmodninger – dette er et språklig grep som benyttes for fremstillingens skyld.
31 Se Bruce og Haugland (2018) s. 120, Riksadvokaten (2003) og NOU 2016: 24 s. 623.
32 Se NOU 2016: 24 s. 623 og lovforslagets § 24-1 på s. 60.
8
Norske myndigheter må likevel påse at grunnleggende rettssikkerhetsgarantier er fulgt når de har anmodet om bistanden.33
I noen tilfeller kommer utenlandsk bevismateriale til Norge uten bruk av rettsanmodning, for eksempel ved at utenlandske myndigheter kommer over en telefonsamtale som inkriminerer en person som skal straffeforfølges i Norge. Slik informasjon sendes til Kripos gjennom Nor- ges avtale med Europol.34
2.3 Selvstendig beviserverv
Suverenitetsprinsippet etablerer statenes enerett til etterforskning på eget territorium.35 Skal norske myndigheter innhente bevis i utlandet kreves det altså en bilateral avtale. Slike over- enskomster ble eksempelvis inngått i forbindelse med krigsforbrytersakene i Rwanda og Ju- goslavia.
I noen tilfeller legger utenlandske myndigheter restriksjoner på bruken av bevismateriale.
Sveitsiske myndigheter har eksempelvis som utgangspunkt at de ikke gir bistand i finansielle saker, fordi myndighetene selv har begrenset tilgang til skatteopplysninger.36 Dette begrenser norske myndigheters tilgang til bevis fra Sveits. Ifølge avtalen mellom Norge og Eurojust skal eventuelle restriksjoner framgå ved eller før overføring av informasjonen.37
Utover de begrensninger som eventuelt settes i en avtale, antas det at norske myndigheter må forholde seg til norske regler, selv om de opererer på et territorium som tillater andre beviser- vervsmetoder. Dette fremstår som en naturlig følge av at påtalemyndighetens rammeverk for etterforskning, herunder straffeprosessloven, påtaleinstruksen og forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid, er utformet generelt og ikke med sikte på å skille mellom hvilket land etterforskningen skjer i.38 Det fremgår også forutsetningsvis av HR-2016-379-A, der Høyeste- rett vurderer norsk politis gjennomføring av avhør i England med utgangspunkt i norske reg- ler.
Suverenitetsprinsippet springer ut av en tid da beviserverv hang tett sammen med fysisk til- stedeværelse på et territorium. Som følge av den digitale tidsalder har spørsmålet om hvordan
33 Se Rt. 1996 s. 805 og NOU 2016: 24 s. 351.
34 Se EUROPOL art. 7.
35 Se Bruce (2015) s. 447.
36 Se International Mutual Assistance in Criminal Matters Guidelines (2009) s. 22 punkt 2.3.1.
37 Se Avtale mellom Norge og Eurojust art. 11 nr. 1.
38 Se for eksempel straffeprosesslovens fjerde del om tvangsmidler og kapittel 18 om etterforskning, Påtalein- struksens kapittel 8 om politiavhør og forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid.
9
beslag av filer som er lagret i utlandet skal håndteres. Utfordringen er da at filene er tilgjenge- lige i Norge, men lagret på en server som befinner seg i utlandet. Spørsmålet blir om norsk politi må gå via rettsanmodning for å innhente opplysningene, eller om de kan beslaglegge filene uten å avklare det med utenlandske myndigheter.
Problemstillingen ble satt på spissen i den såkalte «Tidal-saken».39 Bakgrunnen for saken var en mistanke om manipulering av avspillinger hos musikkstrømmetjenesten Tidal, noe som angivelig har ført til at plateselskaper har svindlet til seg for høye utbetalinger. Økokrim øns- ket i den forbindelse å ransake Tidals kontorer med både inventar og «de aktuelle databærere og elektronisk lagret informasjon som vedkommende har tilgang til».40 De fikk medhold av Oslo tingrett. Beslutningen ble anket til Borgarting lagmannsrett fordi Tidal mente at beslag av filene ville krenke USAs suverenitet, slik at en begjæring om beslag via rettsanmodning var påkrevet. Lagmannsretten fant at Økokrim måtte ha adgang til å gjennomføre ransakingen uten å gå veien om rettsanmodning.41
Høyesterett kom til samme resultat i HR-2019-610-A. For å vurdere om norske myndigheters ransaking fordret en avtale med USA, tok førstvoterende utgangspunkt i en overordnet vurde- ring. Det uttales:
«Griper den aktuelle ransakingen inn i en annen stats eksklusive tvangsjurisdiksjon på en slik måte at denne statens suverenitet krenkes? Den endelige vurderingen må nød- vendigvis bli konkret og avhengig av de nærmere omstendighetene ved den aktuelle ransakingen.».42
Foreligger det ingen krenkelse av suverenitetsprinsippet, vil det altså ikke være noe i veien for å gjennomføre ransaking uten rettsanmodning. Retten fant at beslag i filene ikke krenket USAs suverenitet. Dermed kunne Økokrim lovlig foreta beslagene. Norsk politi- og påtale- myndighet kan etter dette innhente bevis også elektronisk, selv om filene er lagret i utlandet.
39 Se Tobiassen (2019) nærmere om dekning av sakskomplekset i media.
40 Se beslutning om ransaking fra Oslo tingrett av 5. desember 2018.
41 Se kjennelse fra Borgarting lagmannsrett av 18. januar 2019.
42 Se HR-2019-610-A avsnitt 61.
10
3 Prinsippet om fri bevisførsel
3.1 Utgangspunktet
Straffeprosessens formål er å realisere den materielle strafferetten. Som et ledd i dette må po- liti- og påtalemyndighet kartlegge hva som har skjedd i en sak, herunder hente inn bevis. Be- visene legges så frem for å belyse skyldspørsmålet og eventuelt spørsmål knyttet til reaksjon og straffutmåling, jf. straffeprosessloven § 291.
Hovedregelen i norsk straffeprosess er fri bevisførsel. Prinsippet kommer ikke direkte til ut- trykk i straffeprosessloven, men er forutsatt gjennom en rekke bestemmelser i straffeprosess- loven samt grundig forankret i rettspraksis.43 Prinsippet har en todelt begrunnelse. Dels skal det bidra til sakens opplysning, dels skal saksbehandlingen bidra til tillit hos partene – det presumeres at partene opplever seg hørt hvis de får føre bevisene de ønsker.44
Prinsippets bærende begrunnelse er hensynet til et materielt riktig resultat. Målet er at retten treffer en beslutning som ligger så nært opp til sannheten som mulig.45 Føres alle bevis, blir saken best mulig opplyst. Hensynet har stor gjennomslagskraft i praksis. I utgangspunktet taler hensynet for at alle bevis føres.
3.2 Begrensninger 3.2.1 Generelt
Vi ønsker oss altså materiell sannhet, men ikke for enhver pris. Begrensninger i prinsippet om fri bevisførsel krever et særskilt grunnlag.46 Regler om bevisavskjæring, herunder regler om vitnefritak og bevisforbud er eksempler på slike grunnlag.47 Med bevisforbud siktes det til
«et forbud mot at et bevis inngår som informasjonsgrunnlag i den bevisvurderingen som etablerer det faktiske grunnlaget for en domstols avgjørelse – det være seg straff- ansvar eller prosessuelle skritt».48
Beviset må altså tas ut av etterforskningen eller hovedforhandlingen.
43 Se for eksempel Rt. 2005 s. 1353 avsnitt 13 og lovfesting av prinsippet i tvl. § 21-3 første ledd.
44 Se Øyen (2016) s. 452.
45 Det kan åpenbart diskuteres hva sannhet egentlig er, men denne avhandlingen gir ikke anledning til det.
46 Se for eksempel Rt. 1990 s. 1008 og Rt. 2002 s. 1744 s. 1746.
47 I teorien er det noe ulik terminologi knyttet til unntak fra fri bevisførsel. Jeg vil stort sett holde meg til bevis- avskjæring som term, i likhet med Øyen (2016).
48 Se Torgersen (2009) s. 4.
11
Retten skal sørge for forsvarlig saksbehandling på selvstendig grunnlag, men i praksis er det ofte en av partene som protesterer på at et bevis føres.49 Vurderingen av om beviset skal føres eller ei, kan skje både ved et forberedende rettsmøte eller under hovedforhandling.50
Bevisforbudene har sammensatte begrunnelser. Disse kan både knytte seg til bevisets er- vervsmåte og type bevis. Ofte gjør flere hensyn seg gjeldende på samme tid. Det kan dermed være vanskelig å peke på hvilket hensyn som har vært avgjørende, særlig i de konkrete avvei- ningene som foretas i rettspraksis. I det følgende vil hensynene belyses ved at det redegjøres for enkelte bevisforbud. Siktemålet er ikke en uttømmende liste, men å tydeliggjøre interesse- ne som kan begrense rekkevidden av prinsippet om fri bevisførsel. På hvilken måte hensynene gir seg utslag for utenlandsk bevismateriale kommer vi tilbake til i kapittel 4.
3.2.2 Hensyn til vern av sensitiv informasjon og relasjoner
Hensynet til vern av visse typer sensitiv informasjon og relasjoner begrunner en rekke be- grensninger i hensynet til materiell sannhet. I en del tilfeller har lovgiver tatt stilling til avvei- ningen av disse to hensynene. Forbudene og vitnefritaksreglene i straffeprosessloven kapittel 10 er eksempler på dette.
Vern av informasjon som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet, reguleres av straffe- prosessloven § 117. Regelen er gitt for å beskytte informasjonen som sådan. Hensynet til vern av informasjon om «de fortrolige drøftelsene som finner sted i regjeringskonferansene»,51 er begrunnelsen for det ulovfestede forbudet mot vitneførsel om innholdet av regjeringskonfe- ranser, jf. Rt. 1994 s. 1036 og Rt. 1996 s. 1101.52
Vern av relasjonen mellom klient og profesjonsutøver finnes i straffeprosessloven § 119. Be- stemmelsen knytter seg til at retten ikke skal ta imot forklaring fra profesjonsutøvere med mindre de har fått samtykke fra den som har krav på hemmelighold. Begrunnelsen er at
«folk skal kunne søke profesjonell behandling, hjelp eller råd fra yrkesutøvere som omfattes av bestemmelsen, uten at opplysninger de i den forbindelse gir, skal komme ut eller bli gitt videre. […] Advokaters taushetsplikt skal altså verne fortroligheten
49 Se straffeprosessloven § 294 første ledd. I tillegg til å innhente nye opplysninger, kan bestemmelsen også innebære å begrense bevisførselen.
50 Se straffeprosessloven § 272.
51 Se Rt. 1994 s. 2036, s. 1044
52 Se også Skoghøy (2016) s. 69 som tar til orde for at forbudet også gjelder i straffesaker.
12
mellom klient og advokat. Dette vil bidra til at man får materielt riktige avgjørelser og er dermed en viktig rettssikkerhetsgaranti.»53
Selv om taushetsplikten som utgangspunkt skal verne fortroligheten mellom profesjonsutøve- re og brukerne, har den også en side til målet om materiell sannhet.
Vern av nærståenderelasjoner reguleres av straffeprosessloven § 122. I avgjørelsen inntatt i Rt. 2014 s. 1105, var spørsmålet om bruk av overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskon- troll kunne føres som bevis. Noen av de avlyttede samtalene foregikk mellom tiltalte og ekte- fellen som i utgangspunktet hadde vitnefritak. Flertallet uttalte at det er bred enighet om ver- dien av vitnefritak for vern av ekteskapsrelasjoner.54
3.2.3 Hensyn til personvern
Hensynet til materiell sannhet kan også begrenses når bruken av et bevis setter særlige per- sonvernhensyn på spill.
Et eksempel finnes i avgjørelsen inntatt i Rt. 1996 s. 1114 der Høyesterett fastslo at «sterke personvernhensyn» taler mot å tillate bevisførsel som stammer fra løgndetektortester. Syns- punktet forplantet seg til tvisteloven § 22-6 siste ledd som lovfester forbud mot bevis innhen- tet gjennom slike tester. I forarbeidene ble det blant annet trukket frem at departementet ville
«unngå en situasjon der en part eller et vitne føler seg tvunget til å ta en slik test som kan opp- leves integritets- og personlighetskrenkende».55
Et annet eksempel er straffeprosessloven § 216 i som oppstiller begrensninger for bruk av bevis ervervet gjennom kommunikasjonskontroll. Begrunnelsen var i sin tid at kommunika- sjonskontroll er en «svært integritetskrenkende etterforskningsmetode som er forbeholdt sær- lig alvorlige forbrytelser».56 Beskyttelse av personlig informasjon vil
«særlig gjelde utenforstående tredjepersoner som uforskyldt får sitt privatliv kompro- mittert gjennom etterforskning mot andre, men kan også gjelde siktede selv, for ek-
53 Se Rt. 2010 s. 1638 avsnitt 33.
54 Se Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 59.
55 Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005)
56 Se Ot.prp. nr. 64 (1998–99) s. 75. Muligheten til å gjennomføre kommunikasjonskontroll har blitt svært utvi- det de siste årene, men det endrer ikke på at de få bruksbegrensningene som nå finnes er begrunnet i person- vernhensyn.
13
sempel der det er spørsmål om å føre svært sensitiv informasjon som bevis for baga- tellmessige forhold».57
For å ivareta både tredjepersoner og siktedes personvern, har lovgiver altså lovfestet en bruksbegrensning for opplysninger fra kommunikasjonskontroll.
3.2.4 Hensyn til vern av rettsstatsidealer og idealet om en lovformelig prosess Hensynet til materiell sannhet kan også møte begrensninger i form av hensyn som skal verne rettstatsidealer. Øyen bruker denne kategoriseringen og formulerer det som at: «Det kan reises spørsmål om brudd på enkelte rettsnormer er så graverende at lovbruddet i seg selv må føre til at det gjelder et bevisforbud».58 Torgersen trekker også frem rettsstatsperspektivet og uttaler om dette: «Bevisforbud skal i et slikt perspektiv realisere et rettsstatlig forhold mellom stat og borger, der borgeren behandles som et prosessubjekt, ikke et rent undersøkelsesobjekt.».59 Hensynet har antagelig stor gjennomslagskraft for politi- og påtalemyndighetens arbeid. Det finnes imidlertid ikke mange eksempler fra rettspraksis. Avgjørelsen inntatt i Rt. 1994 s. 1139 kan tyde på et visst gjennomslag. Saken knyttet seg til et avhør som angivelig var gjennomført i strid med straffeprosessloven § 92. Retten uttaler at det kan «fremstå som støtende om poli- tiet skal kunne oppnå domfellelse ved en så grov tilsidesettelse av regler til vern for siktede, som det her vil være tale om».60 Uttalelsen tilsier at bruddet på § 92 i seg selv gjør det pro- blematisk å benytte beviset.
Idealet om en lovformelig prosess er et rettsstatsideal. Det innebærer at «[n]år borgere utsettes for statens maktutøvelse, bør statsapparatet respektere lovens rammer for straffeforfølg- ningen.».61 Bevisforbud med dette hensynet for øyet handler om egenverdien i at politi- og påtalemyndighet følger loven i bevisinnhentingsprosessen.
Idealet har hatt liten gjennomslagskraft i rettspraksis. Dette viser eksempelvis læren om ulov- lig eller utilbørlig ervervet bevis, der utgangspunktet er at et rettsstridig erverv ikke er til hin- der for at beviset føres. Et annet eksempel er avgjørelsen inntatt i Rt. 2006 s. 582. Saken er et klart eksempel på at politiet ikke fulgte prosessuelle regler ved ransaking. Høyesterett vurder- te om beviset likevel kunne føres, og uttalte at
57 Se Bruce II (2015) s. 360.
58 Se Øyen (2016) s. 634.
59 Se Torgersen (2009) s. 52.
60 Se Rt. 1994 s. 1139 s. 1140.
61 Se NOU 2016: 24 s. 273.
14
«[h]adde politiet vært kjent med de faktiske forhold eller hatt et faktisk grunnlag for å ha skjellig grunn til mistanke, ville det ha vært materiell hjemmel for å gjennomføre ransakingen.»62
Ettersom det hypotetisk sett kunne ha vært hjemmel til å foreta ransakingen, tillot altså Høyes- terett at beviset ble benyttet. Dette i motsetning til tilfeller der politiet aldri ville hatt hjemmel, eksempelvis på bakgrunn av reglene om vitnefritak, jf. straffeprosessloven kapittel 10. Be- grunnelsen innebærer at Høyesterett ser helt bort fra lovformelighetshensynet.63 Straffepro- sesslovutvalget har i forlengelsen av dette reist spørsmålet om «det formelle utgangspunktet i norsk rett – at eventuelle feil ved innhenting ikke er til hinder for at beviset føres – underspil- ler betydningen av idealet om lovformelig prosess».64 Avgjørelsen inntatt i Rt. 2014 s. 1105 kan imidlertid tyde på en utvikling i retning av at idealet gis større gjennomslag.65
3.2.5 Pålitelighetshensyn
I noen tilfeller svekkes hensynet til materiell sannhet fordi et bevis er villedende, forstyrrende eller upålitelig. Et eksempel finner vi i allerede nevnte avgjørelse i Rt. 1994 s. 1139. Om av- hør gjennomført med løfter om amnesti ble det uttalt at det kan «reises tvil om riktigheten av en forklaring når den er fremkalt på en slik måte».66 Tortur er et annet eksempel på at pålite- lighetshensyn kommer inn, da det «hefter generell usikkerhet ved bruk av bevis fremskaffet under tortur».67 Pålitelighetshensynet gis dermed gjennomslag når det underliggende beviser- vervet har potensiale for påvirkning, og bygger på den måten opp under målet om materiell sannhet.
3.2.6 Disiplineringshensyn
Disiplineringshensyn kan tale for å begrense den materielle sannhet. Hensynet har som sikte- mål å oppdra politi- og påtalemyndighet. Det er gitt lite gjennomslag i rettspraksis. I avgjørel- ser om fartsmåling i veisaker finner man noen eksempler på at hensynet gis gjennomslag.
Høyesterett uttaler om instruksene for fartsmåling at resultatet ikke kan benyttes som bevis hvis det er brudd på instruks for måleapparatene «såfremt bruddene ikke er bagatellmessige», jf. Rt. 2008 s. 44 og HR-2011-2041. For å gi laserkontrollørene insentiver til å ikke bryte in- strukser, avskjæres altså bevis ervervet ved instruksbrudd. I disse sakene var det nok viktighe- ten av å oppdra mange laserkontrollører som gjorde at disiplineringshensynet fikk såpass stor
62 Se Rt. 2006 s. 582 avsnitt 23.
63 Avgjørelsen er for øvrig kritisert av Torgersen (2009) s. 145.
64 Se NOU 2016: 24 s. 273.
65 Se Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 60.
66 Se Rt. 1994 s. 1139 s. 1140.
67 Se NOU 2016: 24 s. 266.
15
gjennomslagskraft. Dermed har nok avgjørelsene mindre overføringsverdi til disiplinering av påtalemyndigheten som institusjon.
Straffeprosesslovutvalget argumenterer for at trekk ved samfunnsutviklingen, herunder økt mulighet for overvåkning og økt vilje til kriminalisering fra lovgiverhold, har gjort potensialet for ulovlig bevisinnhenting større. På denne bakgrunn er det foreslått at disiplineringshensyn skal vies mer plass.68
68 Se NOU 2016: 24 s. 273.
16
4 Bevisforbud for utenlandske bevis
4.1 Innledning
Utgangspunktet er at prinsippet om fri bevisførsel ikke kjenner noen landegrenser. Det er i seg selv irrelevant hvor beviset er innhentet, om det er norske eller utenlandske myndigheter som har gjennomført ervervet. Bevis fra utlandet kan dermed som utgangspunkt legges frem i norske straffesaker. Begrensninger i adgangen fordrer et særskilt grunnlag. I dette kapittelet undersøkes disse grunnlagene nærmere. Formålet med kapittelet er ikke å gi en uttømmende oversikt over alle bevisforbud og betydningen disse kan ha for bevis fra utlandet. Bevisforbu- dene er valgt fordi de antas å være praktiske.
Det må i utgangspunktet bero på en tolkning av det enkelte forbud om det vil gjelde for bevis fra utlandet. For noen bevisforbud fremstår det nokså opplagt at de får anvendelse. For andre bevisforbud er det mindre opplagt, enten fordi regelen retter seg mot et særnorsk tilfelle, eller fordi interessene som tilsier bevisforbud ikke gjør seg gjeldende i det aktuelle tilfellet.
Det finnes flere måter å systematisere spørsmål om bevisforbud på.69 En mulig måte er å dele inn etter type bevis – eksempelvis avhør og dokumentbevis. En annen måte å er å trekke ut ulike typetilfeller fra lovgivningen – eksempelvis bevisforbud på bakgrunn av taushetsplikt.70 En tredje måte er å systematisere etter rettsgrunnlagene for bevisforbud – eksempelvis ulov- festede og lovfestede. En fjerde måte er å sortere etter hensynene som begrunner bevisforbu- det – eksempelvis hensynet til personvern.
Min systematisering tar utgangspunkt i den sistnevnte tilnærmingen. Kategoriseringen er valgt fordi rekkevidden av bevisforbudet må fastsettes i lys av forbudenes underliggende hensyn, jf.
kapittel 3. En utfordring ved systematiseringen er at det for en del forbud ikke er gitt hvilke hensyn de er satt til å verne. Ofte gjør flere hensyn seg gjeldende på samme tid. For eksempel vil bruk av bevis innhentet gjennom brudd på torturforbudet både ha en side til lovformelig- hetshensyn, pålitelighetshensyn og hensyn til vern av rettsstatsidealer.
Til en viss grad er systematiseringen overlappende. Forbud mot bruk av bevis innhentet ved tortur vil eksempelvis kunne kategoriseres som et ulovlig ervervet bevis og som et bevis som må forbys av hensyn til vern av rettsstatsidealer. Overlappingen viser at noen bevisforbud kan forankres i ulike rettsgrunnlag.
69 Torgersen har kategorisert det på følgende måte: 1) bevisets manglende substansielle eller funksjonelle rele- vans, 2) potensielt villedende eller forstyrrende bevis, 3) sensitive opplysninger, 4) vern av generelle retts- sikkerhets- eller personvernhensyn, 5) for sen fremsettelse av beviset, 6) bevisføringsmåten og 7) ulovlig beviserverv. Se Torgersen (2009) s. 27 flg.
70 Slik kategoriseres det av Øyen (2016) s. 363 flg.
17
I punkt 4.2 til punkt 4.6 gjennomgås bevisforbudene som ikke er særskilt knyttet til uten- landsk bevismateriale. Situasjonen der et bevis er lovlig ervervet i utlandet, men tilsvarende erverv ikke ville vært tillatt i Norge, belyses i punkt 4.7. I punkt 4.8 belyses bevisforbudenes rekkevidde. I punkt 4.9 gis det en oppsummering.
4.2 Bevisforbud av hensyn til vern av sensitiv informasjon og relasjoner I straffeprosessloven kapittel 10 finnes en rekke lovfestede vitnefritak og bevisforbud. Selv om de etter ordlyden knytter seg til vitneavhør, forutsettes de å gjelde også andre bevismid- ler.71 De bakenforliggende hensynene knytter seg til vern av sensitiv informasjon eller vern av visse relasjoner. Hvorvidt reglene også gjelder for bevis fra utlandet, beror på en tolkning av bestemmelsene.
Straffeprosessloven § 117 gjelder informasjon om «noe som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat».72 Ordlyden taler for at forbudet er generelt.
Hensynet til vern av rikets sikkerhet tilsier også at forbudet må gjelde uavhengig av hvor in- formasjonen kommer fra. Det er likevel ikke gitt at det også må gjelde bevis fra utlandet som truer sikkerheten til fremmed stat. Det er nok lite praktisk at slike bevis finner veien til norske straffesaker. I så fall ville de antagelig bli nektet ført av hensynet til fremmed stat. Dette vil nok bero på hvilken stat det er tale om, og hva slags relasjon Norge har til den aktuelle staten.
I andre tilfeller er bevisforbudene knyttet til særnorske forhold. Et eksempel på dette er straf- feprosessloven § 118 som fastslår at:
«Uten samtykke fra departementet må retten ikke ta imot forklaring som vitnet ikke kan gi uten å krenke lovbestemt taushetsplikt han har som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune».73
Ordlyden knytter seg til tjenestepersoner fra «stat eller kommune», som viser til særnorske institusjoner. Dette tilsier at bestemmelsen ikke omfatter forklaringer fra utenlandske tjenes- tepersoner. Det samme gjør seg gjeldende for straffeprosessloven §§ 118 b som knytter seg til
«en oppnevnt verges lovbestemte taushetsplikt etter vergemålsloven».74 Ordlyden peker på en særnorsk lov, og omfatter dermed ikke utenlandske verger. Det kan likevel bli spørsmål om
71 Se strpl. § 216 g første ledd bokstav b. Se også NOU 2016: 24 s. 267.
72 Se straffeprosessloven § 117 første ledd.
73 Se straffeprosessloven § 118 første ledd første punktum.
74 Se straffeprosessloven § 118 b første ledd.
18
en analogisk anvendelse av bestemmelsene, dersom et bevis fra utlandet utfordrer en lignende relasjon.
Vitnefritak for nærståenderelasjoner reguleres av straffeprosessloven § 122. Bestemmelsens første ledd lyder: «Siktedes ektefelle, slektninger i rett opp- eller nedstigende linje, søsken og like nær besvogrede er fritatt for vitneplikt.». Ordlyden tilsier at bestemmelsen gjelder gene- relt. Dette taler for at den også gjelder bevismateriale fra utlandet som krenker retten til vitne- fritak for de nevnte relasjonene. Det samme gjør seg gjeldende for kildevernet som er forank- ret i straffeprosessloven § 125.
Virkeområdet til bestemmelsene utvides av lov om nordisk vitneplikt.75 Lovens § 3 slår fast at
«Ingen må påleggast å gje vitneforklaring i strid med reglane i straffeprosessloven §§ 117 til 125».76 Denne gjelder for personer som er bosatt og oppholder seg i Danmark, Finland, Island og Sverige. Loven gjelder ikke for vitner bosatt i andre land. Et spørsmål vil da være hvorvidt loven kan anvendes analogisk.
Avgjørelsen inntatt i Rt. 2000 s. 2167 handlet om hvorvidt retten kunne ta imot forklaring fra en utenlandsk advokat. Spørsmålet var om den tidligere tvistemålsloven § 205,77 som tilsvarer straffeprosessloven § 119, også måtte gjelde for utenlandske advokater.Retten uttalte:
«Bestemmelsen må også omfatte utenlandske advokater og advokater som er ansatt i et selskap. Det avgjørende i forhold til bestemmelsen må være om advokaten utfører et arbeid for sin oppdragsgiver eller for det selskapet vedkommende er ansatt i, som er av en slik karakter at det må anses som advokatvirksomhet.».78
Tvistelovens regel ble altså anvendt analogisk. Ettersom det er den samme underliggende re- lasjonen som skal vernes etter straffeprosesslovens bestemmelse, er det ingen grunn til å tro at avveiningen vil falle annerledes ut i en straffesak. Dette tilsier at bevisforbudet i straffepro- sessloven § 119, og de øvrige bevisforbudene i straffeprosessloven kapittel 10, vil gjelde til- svarende for materiale fra utlandet. Ettersom det enten er informasjonen eller relasjonen som vernes, vil dette trolig omfatte reelle bevismidler, for eksempel journaler fra en psykolog eller klientkorrespondanse fra en advokat.
75 Se lov om nordisk vitneplikt av 1975.
76 Se lov om nordisk vitneplikt § 3.
77 Nå tvisteloven § 22-5.
78 Se Rt. 2000 s. 2167 s. 2172.
19
Annerledes kan det bli dersom hensynene som søkes vernet ikke gjør seg gjeldende på samme måte i et land. Dersom en pasient vet at det foreligger forklaringsplikt for leger i et gitt land, vil hensynet til hemmelighold i relasjonen antagelig ha mindre gjennomslagskraft. Samtidig vil vernet av en fortrolig relasjon antagelig være viktig å ivareta også av hensyn til rettsstats- idealer. Det kan oppfattes som støtende at bevisene tillates kun fordi de er innhentet i utlandet.
Det er ikke mulig å konkludere for alle typetilfeller, men som et generelt utgangspunkt vil nok de norske forbudene til vern av sensitiv informasjon og relasjoner gjøre seg gjeldende også for utenlandske bevis.
4.3 Bevisforbud av hensyn til personvern 4.3.1 Generelt
Enkelte bevisforbud er gitt for å verne særlige personvernhensyn. Bevisforbudene det siktes til her er «bevisforbud av hensyn til rettsikkerhets- og personvernhensyn som ikke så lett lar seg innpasse blant noen av de andre typene bevisforbud».79 Kategorien omfatter opplysninger fra løgndetektortester og opplysninger fra kommunikasjonskontroll, såkalt overskuddsinfor- masjon.
4.3.2 Opplysninger fra løgndetektortest
Forbudet mot bruk av opplysninger fra løgndetektortester er ulovfestet i straffeprosessen, men i sivilprosessen forankret gjennom tvisteloven § 22-6 fjerde ledd. Forbud mot å gjennomføre avhør med bruk av løgndetektortest er også foreslått innført i den nye straffeprosessloven, og avhør gjennomført på denne måten vil etter forslaget føre til at beviset ikke kan føres.80 Bevisforbudet kom først til uttrykk gjennom avgjørelsen inntatt i Rt. 1996 s. 1114 der Høyes- terett avviste fremleggelse av opplysninger fra løgndetektortest, fordi «sterke personvernhen- syn tilsier at det ikke åpnes for slik bevisførsel».81 Det ble videre begrunnet med at kon- sekvensene av å tillate et slikt bevismiddel burde utredes av lovgiver først. Forarbeidene til tvistelovens bestemmelse oppsummerer forbudets begrunnelse.82 Departementet trakk blant annet frem at de ønsket å «unngå en situasjon der en part eller et vitne føler seg tvunget til å ta en slik test som kan oppleves som integritets- og personlighetskrenkende».83
79 Se Torgersen (2009) s. 32.
80 Se NOU 2016: 24 s. 583, jf. s. 576.
81 Se Rt. 1996 s. 1114 s. 1122.
82 Se tvisteloven § 22-6 fjerde ledd.
83 Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 459.
20
Hvorvidt forbudet også gjelder opplysninger som stammer fra løgndetektortester i utlandet, beror på en tolkning av forbudets rekkevidde. Tvisteloven § 22-6 fjerde ledd fastslår at: «Det kan ikke føres bevis om en parts eller et vitnes troverdighet hvor beviset er grunnet på testing av fysiologiske reaksjoner».84 Ordlyden tilsier at det er et generelt forbud som ikke skiller mellom hvilket land kontrollen er gjennomført i. Dette trekker i retning av at opplysninger fra løgndetektortester foretatt i utlandet ikke kan brukes som bevis.
I samme retning taler avgjørelsen inntatt i LA-2002-1173, som handlet om bruk av opplys- ninger fra løgndetektortest foretatt i Sverige. Retten uttalte at «[f]orbudet mot løgndetektortest hviler på en overordnet prinsipiell begrunnelse knyttet til personvernhensyn som innebærer en total avvisning av denne type bevis».85 Etter rettens syn var det dermed ikke grunn til å sondre mellom hvilket land testen var gjennomført i. Dette tilsier at forbudet er generelt. Avgjørelsen har imidlertid begrenset vekt.
Problemstillingen er berørt i teorien. Torgersen tar opp hensynet til at personer kan «føle seg tvunget» til å ta løgndetektortester, jf. Rt. 1996 s. 1114. Til dette uttaler han:
«Det er vel ikke så lett å tenke seg at en slik effekt vil gjøre seg gjeldende dersom det bare var tester innhentet i utlandet som ble tillatt. Men dette bør neppe være avgjøren- de. Når et bevismiddel ikke er tillatt i norsk rett taler konsekvenshensyn for å behandle denne typen bevis på samme måte uansett hvor det er innhentet.»86
Et normerende signal om at bruk av løgndetektortester er problematisk, vil nok ikke sendes til utlandet fordi norske domstoler forbyr slike bevis. Dermed kan det tenkes at et forbud ikke nødvendigvis vil gjøre seg gjeldende for materiale fra utlandet, for eksempel hvis løgndetek- torbevis i en rettskultur anses som et uproblematisk bevismiddel.
Samlet sett taler likevel kildene, herunder tvistelovens ordlyd og konsekvenshensynene som trekkes frem i teorien, for at opplysninger fra løgndetektortester må avvises som bevis, også når de stammer fra utlandet. Slik ble det også vurdert av Agder lagmannsrett.
4.3.3 Opplysninger fra kommunikasjonskontroll
Bruk av opplysninger fra kommunikasjonskontroll har lovfestede begrensninger i straffepro- sessloven § 216 i. Reglene har vært gjenstand for hyppige endringer de senere år, gjennom et samspill mellom lovgiver og Høyesterett.
84 Tvisteloven § 22-6 fjerde ledd.
85 Se LA-2002-1173.
86 Se Torgersen (2009) s. 464.
21
I endringslov til straffeprosessloven bestemte lovgiver at telefonkontroll skulle tillates på et- terforskningsstadiet, men at opplysningene ikke kunne fremlegges som bevis under hovedfor- handling. Forarbeidene viser at dette dels handlet om en oppfatning om at opplysninger inn- hentet ved telefonkontroll hadde liten bevisverdi, dels at påtalemyndigheten sjelden ville ha behov for å bruke opplysninger fra telefonkontroll som bevis.87 Bevisforbudet ble foreslått opphevet av Metodeutvalget noen år senere.88 Begrunnelsen var at regelen utgjorde for store innhugg i hensynet til materiell sannhet. For telefonkontroll foretatt i utlandet ble det uttalt at det kunne «skape uheldige situasjoner hvis f eks medvirkere i samme sak dels pådømmes i Danmark og dels i Norge», fordi bruk av bevis fra telefonkontroll kunne legges frem i dansk rett.89 Blant annet på bakgrunn av disse synspunktene, ble bestemmelsen opphevet i 1999.
Dette førte til at materiale fra kommunikasjonskontroll – både norsk og utenlandsk – ikke bare ble tillatt under etterforskning, men også som bevis under hovedforhandling.
Dagens regulering følger av straffeprosessloven § 216 i første ledd som fastslår:
«Alle skal bevare taushet om at det er begjært eller besluttet kommunikasjonskontroll i en sak, og om opplysninger som fremkommer ved kontrollen. Det samme gjelder andre opplysninger som er av betydning for etterforskningen, og som de blir kjent med i forbindelse med kontrollen eller saken.»90
Det foreligger en rekke unntak fra dette utgangspunktet. De bevisspesifikke unntakene følger av straffeprosessloven § 216 i første ledd bokstav b, c og d. Straffeprosessloven § 216 i første ledd bokstav d er det mest vidtrekkende unntaket. Bestemmelsens første punktum fastslår for det første at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene brukes
«som bevis for et annet straffbart forhold som etter sin art ikke kunne ha begrunnet den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra, såfremt slik bruk etter sakens art og forholdene ellers ikke vil være et uforholdsmessig inngrep, og oppklaring av forholdet uten bruk av opplysningene i vesentlig grad ville ha blitt vanskeliggjort.»91
87 Se nærmere om dette i Ot.prp. nr. 40 (1991–92) s. 32.
88 Se NOU 1997: 15.
89 Se NOU 1997: 15 s. 11
90 Se straffeprosessloven § 216 i.
91 Se straffeprosessloven § 216 i første ledd bokstav d første punktum.
22
Ordlyden åpner altså for at kommunikasjonskontroll benyttes som bevis også i saker som i utgangspunktet ikke åpner for slik kontroll. I forarbeidene ble det uttalt at den «innebærer en ikke ubetydelig utvidelse av adgangen til å benytte overskuddsinformasjon som bevis.».92 For det andre fastslår bestemmelsen at:
«Er det andre forholdet påtalt som en overtredelse som kunne ha begrunnet den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra, eller belyser opplys- ningene også et straffbart forhold som etter sin art kunne ha begrunnet slik kontroll, kan opplysningene uansett brukes som bevis.» 93
Ordlyden tilsier at omsubsumering av det straffbare forholdet ikke begrenser bruken av opp- lysningene fra kommunikasjonskontrollen. I følge forarbeidene skal bestemmelsen forstås slik at
«selv om retten finner grunn til å bygge på et mildere straffebud – som ikke i seg selv kunne ha gitt grunnlag for kommunikasjonskontroll – kan retten fortsatt avgjøre saken på bakgrunn av overskuddsinformasjonen.»94
Ettersom unntakene er såpass vide, er det vanskelig å se for seg en situasjon der selve bruken av opplysninger fra kommunikasjonskontroll ikke kan legges frem som bevis. Samtidig forut- setter bestemmelsen at det ikke kan brukes ubegrenset. De nærmere grensespørsmål vil ikke behandles.
Spørsmålet er så om bestemmelsen får anvendelse på bruk av opplysninger som stammer fra kommunikasjonskontroll i utlandet. Ordlyden i bestemmelsen er generelt utformet, noe som tilsier at de også gjelder for opplysninger innhentet i utlandet. Denne trekker altså i retning av at begrensningen må gjelde uavhengig av hvor opplysningene kommer fra. Det gjør også be- stemmelsens formål og hensynene bak, ettersom lovgiver nettopp har etablert en grense for når personvern trumfer hensynet til materiell sannhet. Ettersom reguleringen knytter seg til selve bruken, og denne skjer i norske domstoler, er den mest nærliggende forståelsen at mate- rialets opphavsland er av underordnet betydning. Dette støttes også av konsekvenshensyn.
På den annen side var det nettopp en slik situasjon Høyesterett behandlet i avgjørelsen inntatt i Rt. 2002 s. 1744 (Spania). Avgjørelsen tilsier at bestemmelsen ikke gjelder for bruk av opp-
92 Se Prop. 147 L (2012–2013), s. 178.
93 Se straffeprosessloven § 216 i først ledd bokstav d annet punktum
94 Se Prop. 147 L (2012–2013), s. 178.
23
lysninger fra kommunikasjonskontroll som er gjennomført i utlandet. Dette vil drøftes nærme- re i punkt 4.7.
Oppsummert tilsier ordlyd og hensynene bak bestemmelsen at den gjelder uavhengig av om opplysningene stammer fra kommunikasjonskontroll i utlandet. Rettspraksis tilsier imidlertid at bestemmelsen ikke gjelder utenlandsk bevismateriale. Hvordan regelen må behandles i dag er ikke gitt, ettersom unntakene i straffeprosessloven § 216 i er kraftig utvidet etter at Høyes- terett avsa Spania-avgjørelsen.
4.4 Bevisforbud av hensyn til vern av rettsstatsidealer 4.4.1 Generelt
Bevisforbud av hensyn til vern av rettsstatsidealer er begrunnet med at «et bevisforbud er nødvendig for at rettspleien skal være en rettsstat verdig».95 Kategorien handler altså om for- bud av hensyn til et overordnet mål om hva slags rettsstat Norge bør være. Dette har en tyde- lig side til idealet om lovformelig prosess. I tillegg kan bevisforbud til vern av rettsstaten ver- ne både disiplineringshensyn, pålitelighetshensyn og personvernhensyn.
4.4.2 Retten til en rettferdig rettergang
Enkelte bevisforbud er forankret i retten til en rettferdig rettergang, jf. EMK art. 696 og Grunnloven § 95 som lyder:
«Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen ri- melig tid. Rettergangen skal være rettferdig og offentlig. Retten kan likevel lukke rettsmøtet dersom hensynet til partenes privatliv eller tungtveiende allmenne interesser gjør det nødvendig.
Statens myndigheter skal sikre domstolenes og dommernes uavhengighet og upartisk- het.»97
Bestemmelsen gir uttrykk for en selvstendig norm som kan påberopes av den enkelte.98 Den gir både en rekke konkrete regler, samt at prinsippet får betydning som tolkningsmoment for bevisreglene.99 Bedømmelsen av sakens rettferdighet beror på en helhetsvurdering. I Al- Khawaja and Tahery uttalte EMD følgende:
95 Se Øyen (2016) s. 412.
96 Jf. menneskerettsloven § 2.
97 Grunnloven § 95.
98 Se HR-2018-1909-A avsnitt 28.
99 Se Dok.nr. 16 (2011 – 2012) s. 121.
24
«In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and the victims that crime is properly prosecuted […] and, where necessary, to the rights of witness- es».100
Hele prosessen, inkludert innhenting av bevis, må dermed ses under ett. Relevante momenter i den bevisspesifikke helhetsvurderingen er hvilken rettighet som er krenket, grovheten av krenkelsen, om bevisets pålitelighet er svekket og hvor sentralt beviset er.101 I Bykov uttalte EMD seg generelt om domstolens prøving av bevisspørsmål:
«While Article 6 guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is primarily a matter for regulation un- der national law […] It is therefore not the role of the Court to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence – for example, evidence obtained unlawfully in terms of domestic law – may be admissible…».102
EMD tar dermed ikke stilling til den nærmere regulering av bevisforbud i den enkelte stat.
Andre rettigheter kan likevel være til hinder for bruk av bevis, herunder retten til privatliv i EMK art. 8.103 Det har likevel utviklet seg enkelte bevisforbud etter bestemmelsen, herunder for bevis innhentet ved brudd på torturforbudet i EMK art. 3 og bevis innhentet i strid med selvinkrimineringsvernet etter EMK art. 6 nr. 1.
Torturforbudet har grunnlag i flere menneskerettighetsdokumenter,104 inkludert Grunnloven § 93 annet ledd som lyder: «Ingen må utsettes for tortur eller annen umenneskelig eller nedver- digende behandling eller straff.». Den naturlige språklige forståelsen er at slik behandling aldri skal forekomme. Staten plikter å beskytte personer mot slik behandling, også fra andre privatpersoner.105 Bestemmelsen har tilsvarende utforming som EMK art. 3.
100 Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt 118.
101 Se Jalloh v Germany, avsnitt 96 og Khan v. The United Kingdom, avsnitt 34-38.
102 Bykov v. Russia, avsnitt 88.
103 Se for eksempel de generelle uttalelsene om forutberegnelighet for skjulte tvangsmidler i Big Brother Watch v. The United Kingdom i avsnitt 306.
104 Se blant annet EMK art. 3, SP art. 7, Barnekonvensjonen art. 37, Torturkonvensjonen.
105 Se Dok.nr. 16 (2011-2012) s. 110.
