Norsk internasjonal domsmyndighet
Vilkåret om "tilstrekkelig tilknytning" etter tvisteloven § 4-3 første ledd for saker uten verneting i Norge
Kandidatnummer: 747 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord: 17 973
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema... 1
1.2 Problemstilling og avgrensninger ... 1
1.3 Begrepsavklaringer ... 2
1.3.1 Internasjonale tvister ... 2
1.3.2 Verneting ... 2
1.3.3 Internasjonal domsmyndighet ... 3
1.3.4 Eksorbitant verneting ... 3
1.4 Oversikt over rettskildebildet ... 3
1.4.1 Luganokonvensjonen ... 3
1.4.2 Tvisteloven ... 5
1.5 Folkerettslige skranker for norsk domsmyndighet... 7
2 UTGANGSPUNKTER OM NORSK INTERNASJONAL DOMSMYNDIGHET . 8 2.1 Overordnet ... 8
2.2 Grunnleggende hensyn for vurderingen av internasjonal domsmyndighet ... 8
2.2.1 Hensynet til forutberegnelighet ... 8
2.2.2 Hensynet til sakens opplysning ... 13
2.2.3 Hensynet til anerkjennelse og fullbyrdelse av norske avgjørelser i utlandet ... 14
2.3 Innledende om tvisteloven § 4-3 første ledd ... 16
2.4 Rettstilstanden før tvisteloven § 4-3 – to utviklingslinjer ... 17
2.4.1 Innledning ... 17
2.4.2 Hovedregelen - norsk verneting og en "naturlig tilknytning" til Norge/ vernetingsreglenes betydning for domsmyndighet ... 17
2.4.3 Utviklingen av en unntaksregel ("Nødkompetanse") ... 19
2.4.4 Oppsummering ... 22
3 TOLKNING AV KRAVET TIL ”TILSTREKKELIG TILKNYTNING TIL NORGE” ... 23
3.1 Innledning ... 23
3.2 Oversikt over ulike tolkninger ... 24
3.3 Ordlyden... 25
3.3.1 Isolert ordlydsfortolkning ... 25
3.3.2 Sammenheng med de øvrige vernetingsreglene ... 26
3.3.3 Sammenheng med ordlyd i andre ledd ... 26
ii
3.4 Det grunnleggende spørsmålet: Var innføringen av tvisteloven § 4-3 første ledd ment å
innebære en endring av rettstilstanden? ... 27
3.4.1 Tvetydige uttalelser i NOU'en ... 27
3.4.2 Proposisjonen... 28
3.4.3 Etterarbeider ... 29
3.4.4 Krav til klar lovgivervilje ved endring av klar rettstilstand ... 30
3.5 Rettspraksis etter tvistelovens ikrafttredelse ... 30
3.5.1 Rt. 2010 s. 1197 Baasland ... 30
3.5.2 Rt. 2015 s. 1040 (Samsung Heavy Industries) ... 35
3.5.3 Rt. 2015 s. 1132 ... 37
3.6 Skoghøy i Tvisteløsning 3. utgave 2017 ... 38
3.7 Forholdet til løsningen i Luganokonvensjonen ... 39
3.8 Konklusjon – fortsatt ulike vurderingsnormer ... 40
4 VURDERINGEN AV NORSK INTERNASJONAL DOMSMYNDIGHET FOR SAKSØKT OG SAKSFORHOLD UTEN NORSK VERNETING ("NØDKOMPETANSE") ... 41
4.1 Oversikt ... 41
4.2 Grunnvilkåret for nødkompetanse; saken må ha en viss tilknytning til Norge selv om saken ikke har verneting i Norge ... 42
4.2.1 Innledning og utgangspunkter ... 42
4.2.2 Hva knytter tilknytningsvurderingen seg til? ... 42
4.2.3 Eksempler på mulige tilknytningspunkter til Norge uten at saken har verneting i Norge ... 43
4.3 Retningslinjer for og momenter i vurderingen - Analyse av Høyesteretts argumentasjonsmønster ... 44
4.3.1 Oversikt ... 44
4.3.2 Utvalgte familierettslige saker som belyser vurderingen av nødkompetanse .. 44
4.3.3 Høyesterettspraksis vedrørende nødkompetanse i formuerettslige saker - tre saker hvor vurderingen ble avvist ... 48
4.3.4 En formuerettslig sak i en særstilling - forbrukerhensynet ... 50
4.3.5 Oppsummering av Høyesteretts argumentasjonsmønster ... 51
4.3.6 Kan det tenkes noen særlige hensyn som kan begrunne nødkompetanse i formuerettslige saker mellom kommersielle parter? ... 53
5 KILDELISTE ... 54
1
1 Innledning
1.1 Tema
I tvister hvor partene hører hjemme i ulike land, oppstår det dels spørsmål om i hvilket eller hvilke land det kan anlegges søksmål (domsmyndighet), dels hvilket lands rett som skal an- vendes på rettsspørsmål tvisten reiser (lovvalg).1
Det er reglene om domsmyndighet som avgjør i hvilket eller hvilke lands domstoler det kan anlegges sak. Folkeretten setter begrensede skranker for de enkelte lands rett til å anerkjenne domsmyndighet, bortsett fra at tvisten må ha en viss territoriell tilknytning.2 Reglene om domsmyndighet er nasjonale, men de er på noen områder harmonisert, for eksempel innenfor EU-området.3
Det er det kompetente domstollandets egen internasjonale privatrett – lex fori, som styrer lov- valget, dvs. utpeker den materielle retten som skal anvendes til å løse selve tvisten. Selv om rettsforholdet er internasjonalt, er altså også disse reglene nasjonale, selv om også disse på noen områder er harmoniserte.
I Norge er det en absolutt prosessforutsetning for saksanlegg at den domstolen som saken er innbrakt for, er saklig, stedlig og funksjonelt kompetent, jf. domstolloven § 36 første ledd.
Hvis ingen norske domstoler har stedlig domsmyndighet skal saken avvises, jf. tvisteloven4 § 4-7 tredje ledd.5 Det er av den grunn nødvendig å konstatere stedlig domsmyndigheten før man kan ta stilling til den aktuelle tvisten.
Også på grunn av lovvalget er det viktig å vite hvilke land som har kompetanse. Både lov- valgsreglene og de materielle reglene kan variere fra land til land, slik at spørsmålet om domsmyndighet kan får stor betydning; dersom to eller flere land har domsmyndighet i den samme saken, kan det ligge taktiske overveielser bak hvor saken anlegges – såkalt "forum shopping".
1.2 Problemstilling og avgrensninger
1 I norsk litteratur går noen ganger begge disse begrepene under betegnelsen internasjonal privatrett.
2 Lookofsky (2011) s. 18.
3 Eksempelvis EU-forordningene Brussel I, og Roma I og Roma II.
4 Lov om mekling og rettergang i sivile tvister vedtatt 17. juni 2005.
5 LG-2016-160873.
2
Ved arbeidet med ny tvistelov ønsket man å lovfeste en hjemmel for internasjonal domsmyn- dighet, og introduserte en ny paragraf kalt "internasjonalt verneting" i tvisteloven § 4-3 første ledd. Tvisteloven § 4-3 første ledd oppstiller et tilknytningsvilkår, dvs. at saken må ha en viss tilknytning til Norge for å kunne anlegges for norske domstoler.
Noen saker anlegges for norske domstoler selv om det ikke kan påvises et norsk verneting for saken, enten etter spesialregler eller etter tvisteloven § 4-4 til § 4-6. Ofte har saksøker en slik tilknytning til Norge at han av ulike grunner ønsker å anlegge saken her. Da er det nødvendig for norske domstoler å ta stilling til om den har kompetanse.
Høyesterett har fått seg forelagt to slike saker etter tvistelovens ikrafttredelse – i Rt. 2010 s.
1197 og i Rt. 2015 s. 1040, og anla tilsynelatende ulike vurderingstemaer i de to sakene. Av- handlingen vil derfor forsøke å kartlegge det nærmere innholdet i norske regler om interna- sjonal domsmyndighet når det gjelder saksforhold uten et norsk verneting - hvilken vurde- ringsnorm som skal anlegges og hvilke momenter som er kan være relevante i en slik vurde- ring.
Norge er tilknyttet Luganokonvensjonen6, og denne oppstiller egne regler for vurderingen av internasjonal domsmyndighet innenfor konvensjonens anvendelsesområde. Problemstillingen avgrenses derfor til spørsmål om norsk internasjonal domsmyndighet for saksforhold som faller utenfor Luganokonvensjonens anvendelsesområde. Videre avgrenses problemstillingen mot regler om internasjonal domsmyndighet som finnes i spesiallovgivningen.
1.3 Begrepsavklaringer
1.3.1 Internasjonale tvister
Internasjonale tvister er rettstvister som har tilknytning til flere land – enten ved at selve saks- forholdet eller omstendigheter rundt saken har tilknytning til flere land, eller at en eller begge av partene er utenlandske statsborgere eller har bopel eller forretningssted i utlandet.7
1.3.2 Verneting
Når saker skal anlegges for domstolene i "interne" saksforhold, blir det spørsmål om for hvil- ket forliksråd og for hvilken tingrett saken kan anlegges. De regler norsk lovgivning innehol- der om dette, kalles vernetingsregler.8 Disse reglene gjelder i hovedsak for alminnelige saker
6 Konvensjon om domsmyndighet og om anerkjennelse og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker av 30. oktober 2007, i kraft i Norge 1. januar 2010.
7 Schei mfl. (2013) s. 139.
8 Skoghøy (2017) s. 55.
3
hvor begge partene bor i Norge og saksforholdet kun har tilknytning til Norge.9 Når begrepet verneting brukes i avhandlingen, siktes det til disse norske vernetingsreglene, som hovedsake- lig finnes i tvisteloven kapittel 4.
1.3.3 Internasjonal domsmyndighet
Norske domstolers kompetanse eller myndighet til å avgjøre internasjonale saker går i norsk teori og rettspraksis under flere begreper. Internasjonal domskompetanse og internasjonal domsmyndighet benyttes mest, men også internasjonalt vernetingbenyttes. Alle disse språkli- ge uttrykkene betegner likevel det samme idémessige innholdet. Begrepet jurisdiksjon brukes også i noen internasjonal privatrettslig teori som betegnelse på statenes rammer for domsavsi- gelse overfor utenlandske saksøkte. På engelsk taler man om extraterritorial jurisdiction10 som betegnelse på denne problemstillingen.
I det følgende kommer avhandlingen hovedsakelig til å holde seg til begrepet internasjonal domsmyndighet.
1.3.4 Eksorbitant verneting
Eksorbitant verneting eller eksorbitant domsmyndighet er internasjonal domsmyndighet ba- sert på svake tilknytninger mellom den konkrete tvisten og domstollandet, eller domsmyndig- het på tross av at det ikke finnes noen tilknytninger overhodet.
1.4 Oversikt over rettskildebildet
I Norge er det i dag to parallelle regelsett som regulerer norsk internasjonal domsmyndighet.
For saker hvor partene er fra EU eller EFTA stater, gjelder Luganokonvensjonen av 2007, dersom nærmere angitte vilkår er oppfylt. For saksforhold som havner utenfor konvensjonens anvendelsesområde gjelder Norges interne regler om internasjonal domsmyndighet, hovedsa- kelig regulert i tvisteloven av 2005.
1.4.1 Luganokonvensjonen
Luganokonvensjonen er en traktat inngått mellom EFTA-statene og EU som regulerer både konvensjonsstatenes internasjonale domsmyndighet og deres forpliktelse til å anerkjenne og fullbyrde rettsavgjørelser avsagt innenfor konvensjonsområdet.
9 Ibid. s. 55.
10 Lookofsky (2011) s. 16.
4
For de tvister som omfattes av Luganokonvensjonens anvendelsesområde, trer dens regler i stedet for domstollandets øvrige regler om internasjonal domsmyndighet.
I henhold til forarbeidene og rettspraksis er Luganokonvensjonen lex specialis over tvistelo- vens regler.11 Det samme følger av tvisteloven § 4-8, jf. § 1-2. Fordi Luganokonvensjonens bestemmelser anses uttømmende vil det ikke innenfor dens anvendelsesområde være rom for å supplere med tvistelovens særlige regler om norsk internasjonal domsmyndighet. De norske domstolene må i de tilfellene holde seg til den løsning Luganokonvensjonens bestemmelser forespeiler om norsk jurisdiksjon. "Tvistelovens regler om internasjonal kompetanse vil ikke gjelde."12
For den videre fremstillingen er det derfor hensiktsmessig å stadfeste grensene for Lugano- konvensjonens anvendelsesområde. For en komparativ kontekst er det også interessant å se på Luganokonvensjonens system for internasjonal domsmyndighet i forhold til de norske reglene som gjelder for saksforhold som faller utenfor Luganokonvensjonen.
Vurderingen av internasjonal domsmyndighet etter Luganokonvensjonen er en to-leddet vur- dering - For at konvensjonen skal komme til anvendelse kreves det først at saksforholdet om- fattes av Luganokonvensjonens saklige anvendelsesområde, og dersom den gjør det vurderes om saken faller inn under et av vernetingene konvensjonen stiller opp, og som betegner til- knytningsfaktorer til statene. Hvilken tilknytning som kreves varierer mellom ulike deler av og mellom de særskilte bestemmelsene i konvensjonen.13
1.4.1.1 Saklig anvendelsesområde
Luganokonvensjonen er for det første begrenset til "sivile og kommersielle saker", jf. artikkel 1 nr. 1 første punktum og fortalens tredje ledd. Videre er det "en forutsetning for at Lugano- konvensjonen skal få anvendelse at tvisten er av internasjonal karakter".14 Til slutt får kon- vensjonens bestemmelser om domsmyndighet som utgangspunkt bare anvendelse overfor saksøkte med bosted i en konvensjonsstat. Dette kommer ikke så klart til uttrykk, men følger av tolkning av artikkel 2 og artikkel 4 nr. 1,15 samt at det er forutsatt i de fleste vernetingsreg- lene.16
11 Rt. 2012 s. 57.
12 Schei mfl. (2013) s. 145.
13 Pålsson (1992) s. 48-49.
14 Skoghøy (2017) s. 66.
15 Aspaas (2012) s. 512.
16 Skoghøy (2017) s. 66.
5 1.4.1.2 Regler om domsmyndighet
Dersom vilkårene ovenfor er oppfylt er hovedregelen etter Luganokonvensjonen at søksmål kan anlegges i den stat saksøkte har bopel, jf. artikkel 2. Hovedregelen suppleres av en rekke valgfrie verneting i kapittel II, jf. artikkel 3, for spesielt angitte typer av tvister.17 Det er kun anledning til å anlegge sak i en annen konvensjonsstat når dette følger uttrykkelig av kapittel II.18 Disse tilknytningskriteriene kan angi konkurrerende domstolland til saksøktes hjemting – kalt konkurrerende spesialfora.19 Det er med dette mulig at flere stater kan ha jurisdiksjon for samme tvist, og det er da opp til saksøker hvor han vil anlegge saken.
Dersom tilknytning foreligger i henhold til konvensjonen er konvensjonsstatenes domstoler forpliktet til å stille seg til disposisjon. For Brusselkonvensjonen har EU-domstolen uttalt at domstolene ikke har noen skjønnsmargin ved avgjørelse av domsmyndighen. Dette må også anses å gjelde under Luganokonvensjonen.20
På den andre siden er tilknytningsreguleringen, innen sitt anvendelsesområde, uttømmende.21 Det er etter Luganokonvensjonen artikkel 3, jf. vedlegg 1 forbud mot å anerkjenne domsmyn- dighet når det ikke foreligger en tilknytning til domstollandet som anvist i kapittel II, såkalt eksorbitant domsmyndighet.22
1.4.2 Tvisteloven
For saksforhold som faller utenfor Luganokonvensjonens saklige virkeområde, er det istedet det potensielle domstollandets nasjonale regler om internasjonal domsmyndighet som kom- mer til anvendelse, jf. artikkel 4 nr. 1. For saksanlegg i Norge er man henstilt til å benytte tvisteloven kapittel 4, og avgjøre om norsk internasjonal domsmyndighet kan anerkjennes etter reglene i dette.
1.4.2.1 Vernetingsreglene i §§ 4-4 til 4-6
Vernetingsreglene i tvisteloven §§ 4-4 til 4-6 er i utgangspunktet interne regler for hvilken norsk tingrett eller forliksråd som har stedlig myndighet i saken.23
17 NOU 2001:32B s. 681.
18 Aspaas (2012) s. 512.
19 Pålsson (1992) s. 61.
20 Jf. Rt. 2007 s. 1759 avsnitt 42, og Cordero-Moss (2013) s. 31.
21 Pålsson (1992) s. 63.
22 Aspaas (2012) s. 512.
23 Skoghøy (2017) s. 55.
6
Et av hovedhensynene bak vernetingsreglene er vernet om saksøkte24, og hovedregelen er at saken skal anlegges ved saksøktes alminnelige verneting, jf. § 4-4. For fysiske personer er det alminnelige vernetinget der saksøkte har bopel, jf. andre ledd. Er det tale om et registrert fore- tak er alminnelig verneting der hvor foretaket har sitt hovedkontor etter registeringen, jf. tred- je ledd.
For noen typer søksmål er det gitt regler om tvungent (eksklusivt) verneting, som representerer unntak fra hovedregelen i § 4-4. Hovedbegrunnelsen for disse er hensynet til sakens opplys- ning.25 Tvisteloven har videre, i § 4-5 første til niende ledd, bestemmelser om valgfrie verne- ting som saksøkeren kan velge å anlegge sak ved, i stedet for å anlegge søksmål ved saksøktes alminnelige verneting. "Hovedsynspunktet bak disse regler er formentlig at saken da har slik tilknytning til et annet sted at det er rimelig at saksøkte må tåle den ekstra belastning det påfø- rer ham at saken ikke må anlegges ved hans hjemting, og at saken ofte vil kunne ligge an til å bli godt opplyst på dette stedet."26
Hvis det ikke foreligger noe tvungent verneting, står partene også fritt til å avtale at saken skal behandles ved en annen domstol enn den som ellers måtte være stedlig kompetent, jf. § 4-6, ved å inngå en såkalt vernetingsavtale.
1.4.2.2 Internasjonalt verneting i § 4-3 første ledd
Norsk lovgivning inneholder ikke mange bestemmelser som regulerer norske domstolers in- ternasjonale domsmyndighet. Den viktigste bestemmelsen er ny med tvisteloven av 2005 og angir et krav om at det konkrete saksforholdet må en tilknytning til Norge for at sak skal kun- ne anlegges her:
"Etter tvisteloven § 4-3 første ledd, jf. § 4-7 tredje ledd, skal tvister i internasjonale forhold avvises dersom saksforholdet ikke har "tilstrekkelig tilknytning til Norge".
Dette er en generell bestemmelse som gjelder for alle sivile saker. På enkelte områder er det imidlertid gitt egne lovbestemmelser som særskilt angir når søksmål kan reises ved norske domstoler. Dette gjelder blant annet for saker etter ekteskapsloven og barneloven, se ektes- kapsloven § 30 b, jf. § 25 a andre ledd og barneloven §§ 81-83. Dersom det ikke finnes hol- depunkter for annet må slike bestemmelser oppfattes som uttømmende for sine områder.
24 NOU 2001:32B s. 684.
25 NOU 2001:32B s. 684.
26 NOU 2001:32B s. 684.
7
For saksøkte uten bopel i et EU- eller Luganoland, kan man som utgangspunkt i formueretts- lige tvister anvende alle vernetingsgrunnlag i tvisteloven, herunder de vernetingsgrunnlag som er svartelistet i Luganokonvensjonen artikkel 3. Men noen av Luganokonvensjonens regler gjelder uansett.27
1.5 Folkerettslige skranker for norsk domsmyndighet
De norske reglene for når en sak hører under domstolenes internasjonale myndighet, gjelder bare i den utstrekning noe annet ikke er bestemt i traktat eller i andre folkerettslige regler som Norge er bundet av. Folkeretten stiller i utgangspunktet beskjedne krav til nasjonal internasjo- nal privat- og prosessrett.28
Av tvisteloven § 1-2 følger at ikke bare traktatforbindelser som Norge måtte ha påtatt seg, men også alminnelige folkerettslige begrensninger for nasjonale domstolers internasjonale kompetanse har direkte gjennomslagskraft og går foran intern rett (se Rt. 2011 s. 1532 og Rt.
2012 s. 57).29 Det er en anerkjent regel at en stats domstoler ikke kan prøve lovligheten av en avgjørelse som en annen stats administrative myndigheter har truffet i et offentligrettslig spørsmål. Blant annet omfatter dette skattekrav, krav på toll eller annen offentlig avgift.30 Folkeretten forbyr også at et lands myndigheter utøver tvang utenfor landets eget territorium.
Med mindre annet er avtalt, vil en norsk dom derfor ikke kunne fullbyrdes i utlandet.31
27 Lookofsky (2015) s. 29.
28 Arnt Nielsen (1997) s. 9.
29 Skoghøy (2017) s. 65.
30 NOU 2001:32B s. 692.
31 Luganokonvensjonen er eksempel på en slik avtale.
8
2 Utgangspunkter om norsk internasjonal domsmyndighet
2.1 Overordnet
Ved utformingen av internasjonale vernetingsregler er det overordnet "ønskelig å identifisere de domstolene som utgjør det mest naturlige og hensiktsmessige sted å prøve tvisten, både for saksøker og saksøkte. I tillegg bør reglene ha til hensikt å identifisere det forumet som i størst grad muliggjør en saklig og konkret vurdering av sakens faktiske elementer."32
Hovedsakelig kan det tenkes to løsninger på nasjonale regler om internasjonal domsmyndig- het. Den ene er at man har faste formulerte vernetingsregler som avgjør domsmyndighet for typetilfeller på generelt grunnlag, slik som i Luganokonvensjonen og i Brussel I. Det andre alternativet er å ha en generalklausul eller et generelt prinsipp som gir domstolene diskresjo- nær kompetanse til å avgjøre den enkelte sak konkret etter hva som vil være en akseptabel løsning alle forhold tatt i betraktning.
Hvilken vurdering norske domstoler kan foreta, skal avhandlingen forsøke å kartlegge neden- for. Først er det imidlertid hensiktsmessig å gi et overordnet bilde av hvilke grunnleggende hensyn som bør være styrende ved utformingen av en regel om internasjonal domsmyndighet, og videre hva som er det rettslige utgangspunktet for vurderingen av internasjonal domsmyn- dighet i norsk rett.
2.2 Grunnleggende hensyn for vurderingen av internasjonal domsmyndighet 2.2.1 Hensynet til forutberegnelighet
2.2.1.1 Generelt
Hensynet til forutsigbarhet i internasjonal privatrett er særlig tungtveiende for handel, investe- ring og grenseoverskridende tjenesteytelser, men har også vesentlig betydning på andre retts- områder.33
Ved spørsmål om internasjonal domsmyndighet er det ofte et spenn mellom ønsket om forut- beregnelighet og behovet for fleksibilitet. Flere grunner tilsier at hensynet til forutberegnelig- het bør veie tungt ved avgjørelse av internasjonal domsmyndighet – blant annet av prosess-
32 Aspaas (2014) s. 525.
33 Arnt Nielsen (1997) s. 7.
9
økonomiske hensyn.34 Er det usikkerhet om domskompetanse, må saksøker i verste fall an- legge sak i to jurisdiksjoner samtidig for ikke å risikere å velge feil jurisdiksjon. "Foreldelses- frister eller søksmålsfrister vil kunne medføre at det er for sent å anlegge søksmål i den riktige jurisdiksjon når vernetingsspørsmålet er rettskraftig avgjort i den første." 35 Det kan også opp- stå kompliserte spørsmål om internasjonal litispendens.
Videre kan partene i internasjonale rettsforhold være usikre eller uenige om hvilken materiell rett som skal løse rettsspørsmål i forholdet mellom dem, dersom de ikke har inngått en lov- valgsavtale på forhånd. Grunnen er at det er forumstatens lovvalgsregler som utpeker den materielle rett som skal anvendes, og det kan ofte være flere mulige kompetente forum. Der- som reglene for domsmyndighet i de alternative domstolland er uklare, kan det være nødven- dig for partene å anlegge sak for domstolene for å få svar på dette spørsmålet.
For å fremme forutberegnelighet er det ønskelig med så klare regler som mulig – både for domsmyndighet og lovvalg. Forutberegnelighet bør av den grunn være en grunnleggende ret- tesnor når man skal komme frem til gode nasjonale regler for internasjonal domsmyndighet.
I EU har dette hensynet hatt stor betydning ved utforming av Brusselkonvensjonen og senere Brussel I, og Luganokonvensjonen. 36
2.2.1.2 Hensynet til forutberegnelighet for saksøkte
Tradisjonelt har et grunnleggende prinsipp i de kontinentale rettssystemene vært at prosessu- elle utlendinger – dvs. saksøkte som ikke har alminnelig verneting i domstollandet, skal sak- søkes ved sitt eget hjemsted – actor sequitur forum rei.37 Prinsippet er et prosessuelt eksempel på en generell rettslig beskyttelse av saksøkte – basert på det faktum at det er vanskeligere å forsvare seg i domstolene i et fremmed land.38 Saksøktes domisil blir normalt ansett for å i seg selv gi en "general jurisdictional base" – uten at det er krav til tvistens tilknytning til landet for øvrig.39
Dette prinsippet står sterkt i Brusselkonvensjonen og Luganokonvensjonen, som begge i ar- tikkel 2 oppstiller som den grunnleggende hovedregel at domstolene ved saksøktes bosted har domsmyndighet.
34 Lund (2011) s. 343.
35 Ibid s. 343.
36 Cordero-Moss, LoR (2000) s. 132.
37 Lookofsky (2015) s. 24.
38 Lookofsky (2011) s. 19.
39 Ibid s. 21.
10
For tvistelovens interne vernetingsregler som regulerer stedlig kompetanse i "interne" saker- viser dette hensynet seg også:
"De grunnleggende hensyn som må avveies er hensynet til sakens parter og hensynet til sakens opplysning … For saksøkeren vil det som et utgangspunkt kunne være en fordel og en lettelse om han kan anlegge søksmålet der han selv oppholder seg. Dette er særlig tydelig når stevning inngis muntlig, men må antas å ha betydning også utover disse tilfellene. For saksøkte vil det på tilsvarende måte kunne være en ekstra belast- ning om saken anlegges på et annet sted enn der han har tilhold. Ved avveiningen mel- lom saksøkeren og saksøkte – og der man står overfor parter av forholdsvis lik styrke – er det naturlig å legge hovedvekten på hensynet til saksøkte. Saksøkte har ikke selv herredømmet over om søksmål blir anlagt."40
Hovedregelen om stedlig kompetanse i interne saker er derfor etter tvisteloven § 4-4 at saken skal anlegges ved saksøktes bosted.
Ved spørsmål om domsmyndighet i internasjonale saker vil dette hensynet være enda viktige- re. For det første fordi avstandene vil være større, men også fordi aspekter som ulikt språk og ulike rettsregler kan gjøre forberedelse til prosessen svært krevende.
Hovedregelen om at saksøkte skal saksøkes ved sitt bosted blir blant annet beskrevet slik i en avgjørelse fra Oslo tingrett41:
"Utgangspunktet etter norsk rett og norsk internasjonal privatrett er at søksmål må an- legges på saksøktes verneting jf. tvisteloven § 4-4. For selskaper er det i utgangspunkt på det stedet hvor de har sitt hovedkontor. Dette utgangspunktet er svært godt begrun- net. Saksøkte skal som hovedregel slippe å måtte forsvare sine interesser for en dom- stol langt borte eller til og med i ett annet land. Det samme utgangspunktet følger av vanlig internasjonal privatrett som en universelt anerkjent rettssetning: actor sequitur forum rei (saksøker skal gå til saksøktes rett) … Det er også utgangspunktet i Lugano- konvensjonen artikkel 2. Det er med andre ord uttrykk for et grunnprinsipp i den sivi- liserte verden som det må foreligge sterke grunner til å fravike."42
40 NOU 2001:32B s. 684.
41 Avgjørelsen er ikke rettskraftig, men begrunnelsen kan illustrere et viktig hensyn ved avgjørelse av interna- sjonal domsmyndighet.
42 TOSLO-2009-76835.
11
2.2.1.3 Hensynet til å hindre utilbørlig forumshopping fra saksøkers side
Den internasjonale privatrett har vokst frem for å løse de konflikter som kan oppstå når et rettsforhold har tilknytning til flere land.43 Den materielle retten har ulikt innhold i de for- skjellige stater, og bedømmelsen av et saksforhold kan få ulikt resultat etter hvilken rett som benyttes.44 Som nevnt tidligere, er det forumstatens lovvalgsregler som benyttes for å finne den aktuelle materielle retten.
I internasjonale saker vil ofte flere staters domstoler kunne ha domsmyndighet etter sine egne regler, og det er opp til de suverene statene å oppstille rammer for sin jurisdiksjon i interna- sjonale saker. De nasjonale reglene om domsmyndighet "konkurrerer", som Lookofsky og Hertz sier det:
"when it comes to the transnational exercise of extraterritorial jurisdiction, the rules of public international law do not purport to set a limit. Much of the transnational law is thus the "law of the jungle", and the natives are free to shop for the best forum deal."45
"Saksøker kan da anlegge søksmålet i den av de aktuelle jurisdiksjoner han anser seg best tjent med."46
I noen tilfeller velger saksøker forum etter hva som er mest praktisk i forhold til reisevei, språk eller andre hensiktsmessighetshensyn. Så lenge dette er "naturlige" verneting er det i utgangspunktet uproblematisk forumshopping, og er en naturlig følge av at valgfriheten ligger hos saksøker.
Også Brusselkonvensjonen og Luganokonvensjonen som er basert på klare og avgrensede regler for domsmyndighet, oppstiller en rekke særlige vernetingsregler som gir saksøkte valg- frihet om hvor han vil anlegge saken i ulike typer tvister.
Imidlertid kan saksøkers valg av forum også være foretatt av taktiske årsaker. Han håper for eksempel på at lovvalget vil falle ut til fordel for lex fori eller en annen stats rett som er favo- rabel for ham.47 Eller at saksøkte skal få problemer med forberedelse av saken fordi han er ukjent med språket eller rettssystemet.
43 Hambro (1957) s. 3.
44 Ibid s. 3.
45 Lookofsky (2011) s. 13.
46 Lund (2011) s. 331.
47 Arnt Nielsen (1997) s. 7.
12
"Hvor andre verneting enn saksøktes bopel eller forretningssted er aktuelle, vil den offensive part stundom kunne dra fordel av "forum shopping", dvs. anlegge sak i et land eller stat der loven kunne gi et for ham fordelaktig resultat."48 Dersom domstolene tiltar seg domsmyndig- het for saksforhold som i realiteten har svake tilknytning til landet, vil dette kunne oppmuntre til slik utilbørlig forumshopping.
I EU har man i tillegg til å angi konkrete tilknytningsfaktorer som gir domsmyndighet, ekspli- sitt utelukket en rekke internasjonale vernetingsregler som har blitt ansett som eksorbitante, for å unngå at saksøkteblir "tvunget til å ta del i en ubeleilig prosess i et fremmed land som kunne mangle enhver tilknytning av betydning til det omtvistede forhold."49
I saksforhold som faller utenfor Luganokonvensjonens anvendelsesområde er det imidlertid ingen generell regulering av hvilke krav til tilknytning som er akseptert for å anta seg doms- myndighet for en sak.
Medlemsstatene i Haagkonferansen, herunder Norge, Sverige, Finland og Danmark forhandlet i perioden 1997-1999 om å komme frem til en global domskonvensjon, som resulterte i et utkast til konvensjon om kompetanse og anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser.50 Formålet var å sikre at dommer i kontraherende stater anerkjennes og fullbyrdes i de andre kontraherende stater.51 Men medlemsstatene klarte ikke å komme frem til en enighet om ak- septerte kompetanseregler for domsmyndighet, særlig om hvilke jurisdiksjonsregler som skul- le anses som eksorbitante.52 Konvensjonen endte derfor opp med å ikke bli ferdigstilt etter formålet.
Det har i fremstillinger om forutsigbarhet og forumshopping blitt fremhevet at uforutsigbarhe- ten vedrørende reglene for domskompetanse, kan imøtekommes ved på forhånd å ha generelle og harmoniserte lovvalgsregler, som regulerer hvilken stats rett som skal anvendes som bak- grunnsrett i saker av den pågjeldende type.53
På grunn av usikkerheten som Brusselkonvensjonen åpner for med valgfrie spesialfora, har man i EU valgt i tillegg å regulere lovvalgsreglene for EU-området gjennom Romakonven-
48 Lundgaard (1999) s. 29.
49 Cordero-Moss, LoR (2000) s. 133.
50 Arnt Nielsen, TfR (2001) s. 158.
51 Ibid. s. 159.
52 Ibid. s. 160.
53 Arnt Nielsen (1997) s. 7.
13
sjonen, og senere forordningene Roma I og Roma II, innenfor det såkalte europeiske justis- samarbeidet.54
Romakonvensjonen var ment som et korrektiv til adgangen til forum shopping som Brussel- konvensjonen gav.55 Innenfor EU-området vil dermed den samme bakgrunnsretten utpekes uavhengig av hvor i konvensjonsområdet saken anlegges.
Professor Cordero-Moss begrunner hvorfor man bør ha harmoniserte regler innen internasjo- nal prosess- og privatrett:
"Dersom lovvalgsreglene i de forskjellige leges fori alle bestemte at forskjellige lands rettsregler skulle anvendes, kunne saksøker velge å anlegge søksmål i det land der lovvalgsreglene medførte den for henne/han selv materielt mest fordelaktige løsning- en. Dessuten ville saksøkte, inntil saksøker hadde valgt forum, ikke kunne forutse hvilken rett som ville regulere det omtvistede rettsforhold."56
I norsk rett har lovvalget imidlertid tradisjonelt i stor grad blitt basert på en konkret skjønns- messig vurdering av hvilket lands rett som har sterkest tilknytning til den aktuelle saken – den individualiserende metode, som også er blitt kalt Irma mignon-formelen etter Høyesterettssa- ken fra 1923.57 I en slik situasjon vil det da være et desto større behov for klare regler om in- ternasjonal domsmyndighet for å søke å hensynta det grunnleggende ønsket om forutberegne- lighet for partene og forhindring av utilbørlig forum shopping fra saksøkers side.
2.2.2 Hensynet til sakens opplysning
"Hensynet til sakens opplysning tilsier at tvisten bør behandles der bevisene er lokalisert og der partene enklest kan innfinne seg, slik at domstolen kan oppnå et materielt riktig resul- tat."58 Som nevnt over, er særlig de alternative vernetingsreglene og de tvungne vernetings- reglene i tvisteloven begrunnet med hensynet til sakens opplysning. I internasjonale saker er avstandene større, og hensynet kan komme desto mer på spissen, for eksempel om det er be- hov for bevis- og vitneførsel i retten.
54 Cordero-Moss (2013) s. 25.
55 Cordero-Moss, LoR (2000) s. 136.
56 Cordero-Moss, LoR (2000) s. 136.
57 Rt-1923-II-58.
58 Aspaas s. 528.
14
2.2.3 Hensynet til anerkjennelse og fullbyrdelse av norske avgjørelser i utlandet I internasjonale saker kan det være et ønske eller en nødvendighet at en rettsavgjørelse avgitt i én stat, kan anerkjennes eller fullbyrdes i en annen. For saksøker kan det for eksempel være nødvendig å få fullbyrdet avgjørelsen i en stat hvor saksøkte har midler, for å få gjennomført sitt rettskrav etter avgjørelsen. Dersom saksøkte ikke har midler i domstollandet kommer dette særlig på spissen.
Sammenhengen mellom lovvalg, internasjonal kompetanse og anerkjennelse og fullbyrdelse av fremmede rettsavgjørelser er avgjørende for oppnåelse av tilfredsstillende resultater innen- for den internasjonale privat- og prosessrett.59
Generelt vil en dom ha bedre mulighet for å bli anerkjent og fullbyrdet i andre stater dersom den er avsagt i en stat som i vidt omfang tillater anvendelse av fremmed rett, og respekterer allment utbredte og anerkjente prinsipper for internasjonal privat- og prosessrett.60
Skal en avgjørelse være rettskraftig og kunne tvangsfullbyrdes i utlandet, må anerkjennelsen ha hjemmel i vedkommende lands interne rett eller i en konvensjon mellom Norge og ved- kommende utenlandske stat.61 Det samme gjelder for anerkjennelse av utenlandske rettsavgjø- relser i Norge, jf. tvl. § 19-16 første, jf. andre ledd og tvfl. § 4-1 andre ledd bokstav f og g.62 Utgangspunktet i norsk rett er at vi ikke uten videre anerkjenner avgjørelser som er truffet av domstoler i andre land. Det må som hovedregel være inngått en avtale mellom vedkommende land om anerkjennelse dersom det skal skje.63
Luganokonvensjonen er et eksempel på en slik avtale som Norge er en del av. I tillegg til å fordele internasjonal domsmyndighet mellom konvensjonsstatene, er den en avtale mellom konvensjonsstatene om anerkjennelse av "dommer" fra konvensjonsområdet.64
Ellers er Norge, for voldgiftsavgjørelser vedkommende, tilknyttet den omfattende New York konvensjonen om anerkjennelse av utenlandske voldgiftsavgjørelser65, sammen med 157 andre stater over hele verden.66
59 Arnt Nielsen (1997) s. 9.
60 Arnt Nielsen (1997) s. 9.
61 Skoghøy (2017) s. 85.
62 Skoghøy (2017) s. 85.
63 Lundgaard (1999) s. 62.
64 Lundgaard (1999) s. 62.
65 FN-konvensjonen av 10. juli 1958 om anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske voldgiftsavgjørelser, ratifisert av Norge den 14. mars 1961.
66 Pr. 07.04.2017 ihht.: http://www.newyorkconvention.org/countries.
15
For de statene vi ikke har avtale med løses spørsmålet av det aktuelle landets interne regler.
"Absent the dictates of some higher law, each sovereign determines whether it will recognize and/or enforce judgements rendered in another State."67
Lookofsky og Hertz kaller annerkjennelses-domstolens avgjørelse av dette spørsmålet for
"indirect jurisdiction"; spørsmålet om "whether or not the judgement-rendering court had some good reason – (i.e.) an acceptable jurisdictional base – to concern itself with the case at all!"68
Et prinsipp som er utbredt når det gjelder anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske retts- avgjørelser, er "mirror image"-prinsippet. Dette går ut på at domstolen hvor anerkjennelse søkes, undersøker om domstolen som har truffet rettsavgjørelsen ville vært kompetent dersom anerkjennelses-domstolens egne regler for internasjonal domsmyndighet hadde vært benyt- tet.69
For de fleste av våre vernetingsregler vil dette stort sett være uproblematisk, ettersom disse i stor grad gjenspeiler tilsvarende regler i andre lands internasjonale privatrett, og også syste- met i EU. Men problemstillingen blir aktuell der norske domstoler har behandlet en sak hvor det ikke var et norsk verneting for saken. Særlig dersom domsmyndighet kan anses som ek- sorbitant, kan dette føre til problemer når det kommer til anerkjennelse og fullbyrdelse uten- lands.
Det er derfor et viktig moment ved vurderingen av internasjonal domsmyndighet, for å for- hindre at rettsavgjørelsen kun blir et "slag i luften".
67 Lookofsky (2011) s. 716.
68 Lookofsky (2011) s. 719.
69 Lookofsky (2011) s. 719.
16
2.3 Innledende om tvisteloven § 4-3 første ledd
Tvisteloven av 2005 introduserte i § 4-3 første ledd en ny bestemmelse, med overskriften "in- ternasjonalt verneting". Tvisteloven § 4-3 første ledd lyder:
"(1) Tvister i internasjonale forhold kan bare anlegges for norske domstoler når saks- forholdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge."
Ordlyden i vilkåret gir anvisning på at det skal foretas en konkret vurdering av påviste til- knytningspunkter mellom "saksforholdet" og Norge. Ordlyden "tilstrekkelig" tydeliggjør at en aktuell tilknytning ikke nødvendigvis er nok for å begrunne domsmyndighet, og implisitt fremgår det at saken kan bli avvist fra norske domstoler dersom vilkåret ikke er oppfylt.
Blant annet på bakgrunn av ordet "bare" har den formelle betydningen av bestemmelsen vært gjenstand for en diskusjon i teorien.70 Det har blitt anført at § 4-3 første ledd ikke er en hjem- mel som domstolene kan bruke på selvstendig grunnlag for å avgjøre norsk domsmyndighet, men at det heller er de øvrige vernetingsreglene som er den formelle hjemmelen for en vurde- ring av domstolenes kompetanse for saken, også i internasjonale saker: § 4-3 første ledd har her blitt oppfattet som en henvisningsbestemmelse i stedet for en formell hjemmel for interna- sjonal domsmyndighet.
Spørsmålet må imidlertid sies å ha blitt avklart gjennom Rt. 2015 s. 1040, da Høyesterett i avdeling uttalte om § 4-3 første ledd at:
"[t]ilknytningskravet har en dobbelt funksjon: det kan medføre at en sak ikke kan an- legges i Norge selv om det kan påvises verneting her. Men det kan også medføre at norske domstoler har domskompetanse i en sak hvor det ikke kan påvises verneting i Norge."
§ 4-3 første ledd må etter dette anses som den formelle hjemmelen for vurdering av norsk internasjonal domsmyndighet, men som vi skal se, utledes ikke nødvendigvis hele regelen om norsk internasjonal domsmyndighet av ordlyden. Hvordan vurderingen spesifikt skal foretas – hva vurderingstemaet er og hvilke momenter som er relevante i denne, skal avhandlingen for- søke å gjøre rede for i kapittel 4.
70 Salvesen Haukaas i LoR (2012) argumenterte for at bestemmelsen kun er et tilleggsvilkår til vernetingsreg- lene, og ingen selvstendig hjemmel for å vurdere domsmyndighet.
17
For den nærmere redegjørelsen av hva som er gjeldende rett for norsk internasjonal doms- myndighet med utgangspunkt i § 4-3 første ledd, er det nødvendig å ha et overblikk over hva som var rettstilstanden under tvistemålsloven. Dette får, som vi skal se, en betydelig innvirk- ning på hvordan dagens regel skal tolkes.
2.4 Rettstilstanden før tvisteloven § 4-3 – to utviklingslinjer
2.4.1 Innledning
Tvistemålsloven inneholdt ikke særskilte regler om hvilken kompetanse norske domstoler hadde til å behandle saker som har en tilknytning til andre land.71 Reglene om norsk interna- sjonal domsmyndighet ble i stedet utviklet gjennom rettspraksis.
2.4.2 Hovedregelen - norsk verneting og en "naturlig tilknytning" til Norge/
vernetingsreglenes betydning for domsmyndighet
Under tvistemålsloven tok man utgangspunkt i vernetingsreglene i kapittel 2.72
Første steg i vurderingen var å undersøke om saksforholdet kunne henføres under ordlyden i en norsk vernetingsregel, enten i tvistemålsloven eller i spesiell lovgivning.
Men dette var bare et utgangspunkt. Fordi disse reglene ikke var utformet med tanke på inter- nasjonal domsmyndighet, men for å fordele kompetanse mellom norske førsteinstansdomsto- ler, var det ikke gitt at alle vernetingsreglene kunne brukes som kompetansegrunnlag også på internasjonale saker. 73 Noen vernetingsbestemmelser ble ansett å være rent interne, mens andre ble anerkjent også for internasjonale saker.74
Hovedregelen var derfor at den aktuelle vernetingsregelen ble underlagt en såkalt "bred for- tolkning" for å avgjøre om den på generelt grunnlag også kunne benyttes til å vurdere interna- sjonal kompetanse.75 Høyesteretts subsumsjon i Rt. 1993 s. 44 viser hva den "brede" tolk- ningen bestod i; forarbeider, teori, nordisk rett etc.76 Dette var langt på vei en vurderingen av om bestemmelsen også ga en god regel for domsmyndighet.
71 Bratholm/Hov (1973), s. 13, NOU 2001:32B s. 677, Ot.prp.nr. 51 (2004-2005) (Justisdepartementet), 12.5 Internasjonalt verneting, 12.5.1 Gjeldende rett.
72 Hov (1994) s. 51, Hov (2000) s. 65, Skoghøy (2008) s. 56 og Skoghøy (2014) s. 54, Lundgaard (1999) s. 31 og s. 45.
73 Hov (2000) s. 66, Skoghøy (1998) s. 223 og Lundgaard (1999) s. 33.
74 For eksempel tvml. § 33, kfr. tvml. § 32.
75 Rt. 1996 s. 25 og Rt. 1993. s. 44, Rt. 1998 s. 1647, Skoghøy (2008) s. 56 og Skoghøy (2014) s. 54, NOU 2001:32B s. 677.
76 Rt. 1993 s. 44 s. 50 flg.
18
I eldre teori og rettspraksis var den ovenstående vurderingen ansett å avgjøre om norske dom- stoler hadde kompetanse eller ikke. "Hvis … vernetingsreglene gir regler om hvilket verneting sak mot en utlending skal reises, må en også gå ut fra at norske domstoler er kompetent til å pådømme saken."77
Oppfatningen var at dersom det først var påvist verneting etter tvistemålslovens regler, var det også grunnlag for norsk domskompetanse selv om saken var av internasjonal art, og uavheng- ig av om det påviste vernetinget var alminnelig eller særlig.78
"På denne måten ble vernetingsreglene ikke bare bestemmende for hvor i landet en sak som hørte under norsk domskompetanse, kunne anlegges, men, dersom det ikke var holdepunkter for annet, også om sak overhodet kunne anlegges her i landet."79
I tilknytning til enkelte bestemmelser om valgfritt verneting i tvistemålsloven, utviklet det seg etterhvert et tilleggsvilkår om at en internasjonal sak måtte ha en tilknytning til Norge utover det norske vernetinget.80 Saksøkeren måtte ha "en rimelig grunn til å gå til sak her i landet."81 Dette tilleggskravet gjaldt for eksempel ved deliktsverneting etter § 2982 eller formuesverne- ting etter § 32.83
Rt. 1996 s. 875 regnes som det grunnleggende prejudikatet for dette vilkåret, og det ble vide- reført i Rt. 1998 s. 1647:
"Kjæremålsutvalget er enig med lagmannsretten i at det også når det gjelder skade- stedsalternativet må oppstilles et krav om at tvisten må ha en naturlig tilknytning til Norge … Det ville etter utvalgets oppfatning føre for langt om bestemmelsen skulle fortolkes direkte etter ordlyden når det gjaldt domstolens internasjonale kompetan- se."84
Selv om et saksforhold var dekket av ordlyden i en valgfri vernetingsbestemmelse, kunne saken likevel bli avvist dersom tilknytningen til Norge ikke var tilstrekkelig.85
77 Bratholm/Hov (1973) s. 13.
78 Lundgaard (1999) s. 45.
79 Skoghøy (2008) s. 56 og Skoghøy (2014) s. 54.
80 NOU 2001:32B s. 677, Lund (2011) s. 331.
81 Lundgaard (1999) s. 45.
82 Rt. 1996 s. 875, Rt. 1998 s. 1667.
83 Rt. 2006 s. 242.
84 Rt. 1998 s. 1647, s. 1649 (min utheving).
85 Lund (2011) s. 331.
19
Høyesterett oppsummerte vurderingsnormen for norsk internasjonal domsmyndighet i Rt.
2006 s. 242:
"Ved avgjørelsen av om tvistemålsloven § 32 gir norsk domsmyndighet i saken er to spørsmål sentrale: For det første om rettsforholdet mellom rederiet og Skuld etter sin karakter er en "formuesgjenstand" for rederiet, og dernest om dette er tilstrekkelig el- ler om det i tillegg må stilles krav om at saken for øvrig har tilknytning til Norge … Utvalget er enig med lagmannsretten i at det i tillegg til vilkåret om at saksøkte har en formuesgjenstand her i landet, må stilles et krav om at saken har en viss tilknytning til Norge …"86
Man kan derfor konkludere med at under tvistemålsloven berodde norsk internasjonal doms- myndighet på en tretrinnstest:
(i) at det kunne påvises et norsk verneting etter tvistemålslovens regler;
(ii) at denne vernetingsbestemmelsen etter en bred fortolkning også kunne brukes på in- ternasjonale saker, og;
(iii) at saken for øvrig hadde en naturlig tilknytning til Norge.
Dette er i tråd med tvistemålsutvalget syn da de gjorde rede for gjeldende rett i forslaget til ny tvistelov.87
2.4.3 Utviklingen av en unntaksregel ("Nødkompetanse")
I rettspraksis ble det imidlertid oppstilt en sikkerhetsventil, slik at det helt unntaksvis ble an- erkjent norsk domsmyndighet også i saker hvor det ikke kunne påberopes en vernetingsbe- stemmelse.
Høyesterett tok stilling til om det forelå en slik utvidet adgang til norsk internasjonal doms- myndighet, blant annet i avgjørelsene inntatt i Rt. 1960 s.188, Rt. 1960 s. 1403, Rt. 1979 s.
368, Rt. 1989 s. 1284, Rt. 1993 s. 44, Rt. 1993 s. 1144, Rt. 2001 s. 307 og Rt. 2004 s. 1018.
I rettspraksis og juridisk teori ble denne domsmyndigheten betegnet som "nødkompetanse".
86 Rt. 2006 s. 242 avsnitt 23 og 29, tvml. § 32 var verneting der saksøkte hadde formuesgode.
87 NOU 2001:32B s. 677.
20 2.4.3.1 Rettstilstanden før 1989
I eldre teori og rettspraksis var man svært tilbakeholdne når det kom til spørsmål om norsk internasjonal domsmyndighet uten at det kunne påvises et norsk verneting etter tvistemålslo- ven. Før 1989 hadde spørsmålet kun vært oppe i Høyesterett tre ganger, kun i forbindelse med familie- eller ekteskapssaker, og spørsmålet var knapt berørt i teorien.
Hambro var inne på spørsmålet i sin bok fra 1957. Der tok han til orde for at "[d]et bør åpnes adgang til å vise et visst skjønn. Norske domstoler bør i eksepsjonelle tilfelle kunne behandle et krav som er gjenstand for sak i utlandet, hvis det ville være åpenbart urimelig å nekte det."88 Det var på tidspunktet for hans uttalelse ingen eksempler fra rettspraksis hvor slik ut- videt kompetanse hadde blitt anerkjent, men problemstillingen hadde vært oppe i en artikkel av Bahr inntatt i Rt. 1951 s. 129.
Andre kjente juridiske forfattere innenfor emnet, som Brattholm, Hov og Gaarder, nevnte ikke problemstillingen overhodet under drøftelser om internasjonal domsmyndighet.89
Adgangen til norsk domskompetanse uten verneting kan etter dette sies å ha vært meget sne- ver på dette tidspunktet, og tilsynelatende forbeholdt familierettslige saker hvor særlige reelle hensyn gjorde seg gjeldende.
2.4.3.2 Utviklingen etter 1989
Etter 1989 kom spørsmålet om utvidet norsk domsmyndighet opp for Høyesterett i flere saker, og nytt etter 1989 var at det også ble anført i forbindelse med formuerettslige saker. Spørsmå- let ble også i større grad inntatt i drøftelser om norsk internasjonal domsmyndighet i juridisk teori.
Det var imidlertid en betydelig forskjell på Høyesteretts holdning om utvidet domsmyndighet for formuerettslige saker, i forhold til familierettslige saker. I Rt. 1989 s. 1284 ble anførselen avvist nærmest uten videre; Rt. 1993 s. 44 er illustrerende. Høyesterett avviste saksøkers an- førsel om en ulovfestet domsmyndighet i den formuerettslige saken uten å gå inn på en nær- mere vurdering av dette. I den familierettslige saken i Rt. 1993 s. 1144 ble det derimot uttalt at de var enige i at det var rom for nødkompetanse, og man gikk så inn på en vurdering av om det var oppfylt i den konkrete saken.
88 Hambro (1957) s. 168-169 (min utheving).
89 Brattholm (1973), Gaarder (1963).
21
I Rt. 2004 s. 1018 kom spørsmålet igjen opp i forbindelse med en formuerettslig sak, og Høy- esterett foretar i denne saken en nærmere redegjørelse for gjeldende rett, og kommenterer kort muligheten for nødkompetanse for formuerettslige saker. Høyesterett tok ikke uttrykkelig avstand fra muligheten for nødkompetanse for internasjonale formuerettslige saker på generelt grunnlag, men la listen svært høyt.
Etter dette kan man legge til grunn at det under tvistemålsloven var en praksis basert på ulov- festet rett om utvidet domkompetanse for familierettslige saker hvor rimelighets- og hen- siktsmessighetsbetraktninger gjorde seg gjeldende, men ikke for andre typer saker.
Juridisk teori på området går stort sett i samme retning, det eneste unntaket er Hov. Hov er i 1994 så vidt innom problemstillingen med utvidet domskompetanse generelt, men ser ut til å være avvisende til denne muligheten uansett sakstype. Han viser til Høyesteretts standpunkt i Rt. 1989 s. 1284 som begrunnelse for sin mening om at verneting er en absolutt forutsetning for norsk domskompetanse.90
Schei er på sin side åpen for muligheten for utvidet norsk domskompetanse:
"Norske domstoler kan være kompetente til å behandle saken selv om det ikke kan på- vises verneting for saksøkte her … Vi har noen tilfeller, spesielt innenfor familieret- ten, hvor norske domstoler har ansett seg for kompetente til tross for at det ikke kunne påvises verneting for saksøkte her, se bl a Rt 1960 s 1403 og artikkel av Bahr i Rt 1951 s 129 … Det vil på familierettens område fremdeles kunne tenkes tilfeller hvor norske domstolers kompetanse ikke er uttrykkelig regulert … Om hvilke hensyn som kan være relevante i en slik avgjørelse, se Rt 1979 s 368.
Rt 1960 s 188 ble det lagt til grunn at norske domstoler var kompetente … Av- gjørelsen viser at hvor det foreligger et helt særegent behov for en avgjørelse av nors- ke domstoler, kan det begrunne kompetanse for domstolen."91
Også Skoghøy drøftet muligheten for nødkompetanse, og oppsummerte rettstilstanden slik:
"Også uten særlig lovhjemmel kan det tenkes tilfeller hvor domstolene vil akseptere at søksmål blir anlagt her i landet selv om det ikke foreligger noen vernetingsregler som dekker forholdet. Dette vil bl.a. kunne være aktuelt i familierettslige forhold dersom saksforholdet har særlig sterke tilknytningspunkter til Norge, eller dersom det av andre
90 Hov (1994) s. 51.
91 Schei (1998) s. 143-144 (min utheving).
22
grunner av hensyn til internasjonal rettshåndhevelse foreligger et spesielt behov for å få saken avgjort av norsk domstol. Men når bortses fra familierettslige forhold hvor særlige hensyn gjør seg gjeldende, har man vært meget tilbakeholden med å anse norske domstoler kompetente uten at noe bestemt verneting kan påvises her i lan- det.”92
Skoghøy viser her til Rt. 1989 s. 1284 og Rt. 1993 s. 44.
2.4.4 Oppsummering
Det forelå altså hovedsakelig tre alternative grunnlag for norsk internasjonal domsmyndighet under tvistemålsloven:
a) Domsmyndighet fulgte av vernetingsreglene i Luganokonvensjonen
b) Domsmyndighet fulgte av at rettsforholdet var dekket av ordlyden i en valgfri verne- tingsbestemmelse i tvistemålsloven, med det ulovfestede tilleggsvilkår at tvisten måtte ha tilstrekkelig tilknytning til Norge. "Tilstrekkelig tilknytning" var en innskrenkning av domskompetansen.
c) Domskompetanse fulgte av en ulovfestet regel om "nødverneting", som hadde et sne- vert anvendelsesområde. Den gjaldt bare helt ekstraordinære eller akutte situasjoner innenfor familieretten. Tilknytningen til Norge var her i seg selv tilstrekkelig for ver- neting dersom situasjonen var tilstrekkelig ekstraordinær eller akutt.93
92 Skoghøy (1998) s. 31, Skoghøy (2001) s. 34-35.
93 Lund (2011) s. 332.
23
3 Tolkning av kravet til ”tilstrekkelig tilknytning til Norge”
3.1 Innledning
Tvisteloven § 4-3 første ledd lyder som nevnt:
"Tvister i internasjonale forhold kan bare anlegges for norske domstoler når saksfor- holdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge."
Etter innføringen av tvistelovens § 4-3 har vurderingen av norsk internasjonal domsmyndighet for saksforhold med et norsk verneting, og saksforhold uten norsk verneting blitt samlet under ett. Og som vi så ovenfor, er Høyesterett av den oppfatning at § 4-3 første ledd er den formel- le hjemmelen for vurderingen av norsk internasjonal domsmyndighet for begge typetilfeller.94 Altså er også den tidligere regelen "nødkompetanse" nå omfattet av § 4-3 første ledd.
Dette setter spørsmålet om det konkrete vurderingstemaet på spissen.
Det stilles i § 4-3 første ledd et krav om at det brede begrepet "saksforholdet" må ha en "til- strekkelig tilknytning til Norge".
Basert på ulike rettskilder er det hovedsakelig to mulige tolkninger av hva vurderingstemaet er etter § 4-3 første ledd:
a) Ordet ”tilstrekkelig” tolkes som en selvstendig terskel.
§ 4-3 første ledd tolkes i henhold til ordlyden og oppstiller en regel om en diskresjo- nær vurdering av domsmyndighet basert på om tilknytningen(e) til Norge anses som tilstrekkelige. Terskelen følger av en tolkning av ordlyden ”tilstrekkelig”, og det er opp til dommerens skjønn å vurdere om tilknytningene i den konkrete saken er til- strekkelig for domsmyndighet. Ordlyden gjelder internasjonale saker generelt, og man har med dette forlatt de tidligere linjene for vurderingen.
b) Ordlyden ”tilstrekkelig” tolkes som en kodifisering av tidligere vurderingsnormer.
Ordlyden i § 4-3 første ledd tolkes som en kodifisering av de to linjene for vurdering av internasjonal domsmyndighet som man anla under tvistemålsloven – for saker med et verneting og for saker uten. Ordlyden er ikke ment selvstendig å angi vurderingste- maet, men viderefører de tidligere vurderingsnormene under begrepet ”tilstrekkelig”.
94 Rt. 2015 s. 1040.
24
Selve vurderingen gjøres som anvist i rettspraksis under tvistemålsloven, slik dette særlig er redegjort for i Rt. 2004 s. 1018.
Hvilken tolkning som velges kan ha stor betydning for norsk internasjonal domsmyndighet.
Dersom regelen nå er at det skal foretas en vurdering av graden eller summen av tilknytninge- ne, fører det til en potensiell utvidelse av norsk internasjonal domsmyndighet. Dette gjelder både i forhold til den tidligere hovedregel der det var nødvendig med et norsk verneting, enten alminnelig eller særlig, før en vurdering av ”naturlig tilknytning” ble gjort, og for tilfellene hvor det var spørsmål om nødkompetanse. Tilknytninger som tidligere ikke kunne begrunne domsmyndighet i seg selv, som for eksempel en norsk saksøker eller et norsk lovvalg, vil etter lovendringen, alene eller sammen med andre tilknytninger, kunne anses som tilstrekkelig etter en skjønnsmessig vurdering.
Det er derfor viktig å starte med å undersøke om forarbeidene gir holdepunkter for at det var ment å innebære en endring. Først skal jeg gi en kort oversikt over noen tolkninger som har vært framme.
3.2 Oversikt over ulike tolkninger
Etter tvistelovens ikrafttredelse viste det seg at det i teorien var ulike syn på hva innholdet i den nye regelen i § 4-3 første ledd var. Uttalelser i Skoghøy og Hov, begge fra 2010 og før § 4-3 første ledd hadde vært oppe for Høyesterett, illustrerer disse ulike tolkningene.
I sin tidligere utgave hadde Skoghøy fremholdt at vernetingsreglene som regel var "bestem- mende" for domsmyndighet,95en fastslår i 2010-utgaven at:
"ved avgjørelsen av om en sak hører under norsk domsmyndighet, [må man] fortsatt
… ta utgangspunkt i vernetingsreglene. … Det at det kan påvises et verneting her i landet, vil med andre ord normalt gi saken tilstrekkelig tilknytning til Norge. Og om- vendt: Dersom det ikke kan påvises noe bestemt verneting her i landet, er det en pre- sumsjon for at søksmål ikke kan anlegges her.96 Men verneting er ikke det eneste mo- mentet: "Det må også legges vekt på om saksforholdet har noen annen tilknytning til Norge enn at det har eller ikke har verneting her."97
Skoghøy opprettholder derfor i hovedsak sitt tidligere syn, men fremstår noe mer reservert i 2010 når det gjelder den avgjørende betydningen av et norsk verneting.
95 Skoghøy (2001) s. 33.
96 Skoghøy (2010) s. 48 (min utheving).
97 Skoghøy (2010) s. 49.
25
Hov gikk på sin side fra å si at verneting i de fleste tilfeller var avgjørende, og i noen tilfeller ikke i seg selv nok,98 til å uttale at:
"Tidligere var det en ganske vanlig oppfatning at spørsmålet om norsk internasjonal domsmyndighet ville bero på om saken hadde verneting etter tvistemålslovens reg- ler… Men denne oppfatningen har en uttrykkelig tatt avstand fra i tvistelovens forar- beider. I stedet skal "tvister i internasjonale forhold" avgjøres i Norge hvis "saksfor- holdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge" (tvl. § 4-3 (1)). Dette må bety at spørs- målet om en sak skal kunne pådømmes i Norge, må skje etter en "totalvurdering" av samme slag som den som foreta når en skal avgjøre om norsk eller fremmed rett skal anvendes på et rettsforhold (den såkalte "Irma Mignon-formelen)".99
Tidligere hadde Hov ikke nevnt muligheten for norsk internasjonal domsmyndighet uten verneting, noe som kan tas til inntekt for hvor snever denne unntaksregelen var. I 2010-utgaven mener han nå at verneting ikke lenger er nødvendig, men bare et ek- sempel på tilknytning til Norge.
Ulike rettskilder skal derfor undersøkes i det følgende for å stadfeste hva gjeldende rett for innholdet i § 4-3 første ledd er i dag – om det skal foretas en bred vurdering av tilknytninger, eller om de tidligere linjene er videreført.
3.3 Ordlyden
3.3.1 Isolert ordlydsfortolkning
En isolert ordlydsfortolkning av § 4-3 første ledd taler for at man skal forstå bestemmelsen slik at den i seg selv oppstiller det vurderingstema som skal anvendes ved avgjørelsen av norsk internasjonal domsmyndighet. Ordlyden tilsier at man skal vurdere det aktuelle forhol- det under ordlyden tilstrekkelig tilknytning, og at det man undersøker er om de tilknytninger til Norge som er påvist, er tilstrekkelige til at saken kan gå for norske domstoler, uavhengig av om det er et norsk verneting for saken eller ikke. Alle mulige tilknytninger kan i en slik tolk- ning tenkes å være aktuelle. Ordlyden "tilstrekkelig" er fortsatt vag, men er i en slik anvendel- se naturlig å oppfatte som en skjønnsmessig terskel i likhet med begreper som "urimelig",
"vesentlig" o.l., hvor domstolene normalt foretar en helhetsvurdering av om vilkåret er oppfylt eller ikke.
98 Hov (2000) s. 65-66.
99 Hov (2017) s. 275 (min utheving) Hvor i 2010???
26
Isolert gir ikke ordlyden i § 4-3 første ledd noen indikasjoner på at man skal dele opp vurde- ringen etter om saksforholdet har et verneting i tillegg eller ikke, og gir heller ikke uttrykk for at et norsk verneting som hovedregel er en forutsetning for norsk domsmyndighet.
3.3.2 Sammenheng med de øvrige vernetingsreglene
Leses bestemmelsen isolert gir ikke ordet "bare" i første ledd noen bidrag til tolkningen, annet enn at man kan tolke bestemmelsen som at saken skal avvises fra norske domstoler dersom det ikke er en slik tilknytning. Dersom man leser bestemmelsen i konteksten om stedlig kom- petanse for domstolene etter vernetingsreglene, kan ordet "bare" imidlertid tolkes som at vil- kåret om "tilstrekkelig tilknytning" et supplement til disse, når saksforholdet er internasjonalt.
Dette ville også være i tråd med den tidligere hovedregelen om verneting og en tilleggsvurde- ring av saksforholdet tilknytning for øvrig.
3.3.3 Sammenheng med ordlyd i andre ledd
Flere har tolket ordlyden i første ledd i sammenheng med andre ledd, og på bakgrunn av det argumentert for at vurderingstemaet må være ”tilstrekkelig tilknytning” også for saker uten norsk verneting. Leses første ledd i sammenheng med bestemmelsens andre ledd første punktum, kan man nemlig få inntrykk av at et norsk verneting ikke er påkrevet for domsmyn- dighet:
"Dersom verneting ikke kan påvises etter §§ 4-4 og 4-5, men saken likevel er undergitt norsk domsmyndighet, kan søksmål anlegges ved Oslo tingrett."
Bestemmelsen i § 4-3 annet ledd er imidlertid ikke ny med tvisteloven, og var ikke ment å ha selvstendig betydning. Bestemmelsen er en videreføring av flere bestemmelser i tvistemålslo- ven, blant annet § 32. Men den er også en videreføring av domstolloven § 39 som uttalte at:
"Kan ikke noget verneting paavises for en sak, som hører under norsk domsmyndig- het, anlægges saken i rikets hovedstad eller efter ansøkning paa et andet sted i riket, som vedkommende regjeringsdepartement bestemmer."
Domstolloven § 39 var ikke en regel om internasjonal domsmyndighet, men en bestemmelse som avgjorde at dersom et internt verneting ikke kunne påvises, i nasjonale saker, så skulle saken gå i Oslo. Eksempler som er trukket frem i kommentarutgaven til domstolloven er for eksempel at saksøktes bopel ikke kunne påvises, men at det var på det rene at han hadde bopel i Norge, eller at det forelå en vernetingsavtale om saksanlegg i Norge, men det konkrete ver-
27
netinget ikke var angitt.100 Den var ikke ment å være en hjemmel for å gi domsmyndighet, og kan følgelig ikke benyttes til å nå presumere at verneting ikke lenger er et vilkår for norsk internasjonal domsmyndighet.101
3.4 Det grunnleggende spørsmålet: Var innføringen av tvisteloven § 4-3 første ledd ment å innebære en endring av rettstilstanden?
3.4.1 Tvetydige uttalelser i NOU'en
Tvisteloven § 4-3 første ledd var, som nevnt, en ny bestemmelse i forhold til den tidligere tvistemålsloven av 1915,102som ikke hadde noen spesifikk hjemmel for vurdering av doms- myndighet i internasjonale saker. 103
Tvistemålsutvalget kan i NOU`en til tvisteloven sies å gi et tvetydig bilde på hvilket tolk- ningsalternativ som var ment å følge av ordlyden i bestemmelsen.
Tvistemålsutvalget skriver som innledning på redegjørelse for bestemmelsen, at:
"[§ 4-3 første ledd] er en generell bestemmelse om norske domstolers internasjonale kompetanse. Den sier i hovedsak neppe mer enn det som allerede følger av gjeldende rett, men klargjør dette i lovteksts form."104
Denne beskrivelsen gir er ikke helt klar. Første punktum om at bestemmelsen er en generell bestemmelse, bidrar ikke så mye til tolkningen av det konkrete vurderingstemaet, men det kan være naturlig å tolke som at den er ment som en generalklausul for internasjonal domsmyn- dighet, med det vurderingstema som er angitt i ordlyden.
Andre punktum er imidlertid uklar ved at de både angir at bestemmelsen er ment å svare til gjeldende rett. Men også ved ordlyden "i hovedsak" gir et inntrykk av at de gav en viss reser- vasjon - at de åpnet for at regelen også kunne tilføre noe nytt i forhold til den tidligere rettstil- stand. Hvilke endringer dette skulle kunne være, er imidlertid ikke nevnt.
Videre kan det at ordlyden som ble valgt for bestemmelsen hadde til formål å klargjøre rege- len for norsk internasjonal domsmyndighet, tale for at "tilstrekkelig tilknytning" var ment å
100 Bøhn (2000) s. 114.
101 Mer om dette i Salvesen Haukaas, LoR (2012).
102 Lov om rettergangsmåten for tvistemål av 13. august nr. 6 1915.
103 Bratholm (1973) s. 13, NOU 2001:32B s. 677, Ot.prp.nr. (2004-2005) (Justisdepartementet), 12.5 Interna- sjonalt verneting, 12.5.1 Gjeldende rett.
104 NOU 2001:32B s. 693.
