Bruk av tvang og makt mot personer med
utviklingshemming som mottar helse- og omsorgstjenester
En fremstilling og vurdering av enkelte materielle vilkår for bruk av tvang og makt mot personer med utviklingshemming
Kandidatnummer: 581
Leveringsfrist: 25. april 2016 kl. 12:00 Antall ord: 16 934
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Bakgrunn for valg av tema og problemstilling ... 1
1.3 Avgrensninger ... 2
1.4 Rettskilder ... 3
1.5 Veien videre ... 4
2 EN OVERSIKT OVER HELSE- OG OMSORGSTJENESTELOVEN KAPITTEL 9 ... 5
2.1 Formål ... 5
2.2 Virkeområde... 5
2.2.1 Utviklingshemming ... 6
2.2.2 Tvang og makt ... 6
2.3 Andre bestemmelser i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 ... 8
3 ANDRE RELEVANTE RETTSREGLER OG UNDERLIGGENDE VERDIER ... 9
3.1 Selvbestemmelse og integritet ... 9
3.2 Paternalisme ... 14
4 DE MATERIELLE VILKÅRENE FOR BRUK AV TVANG OG MAKT I § 9-5 FØRSTE OG ANDRE LEDD ... 16
4.1 Oversikt ... 16
4.2 Andre løsninger enn bruk av tvang og makt og unntaket om særlige tilfeller. ... 16
4.2.1 «Andre løsninger» ... 16
4.2.2 Unntaket om «særlige tilfeller» ... 18
4.2.3 Oppsummering ... 19
4.3 Vesentlig skade ... 20
4.3.1 Skadebegrepet ... 20
4.3.2 Terskelen for vesentlig skade ... 25
4.3.3 Risiko ... 26
4.3.4 Oppsummering ... 27
4.4 Nødvendighet og forholdsmessighet ... 28
4.4.1 Nødvendighetskravet ... 28
4.4.2 Forholdsmessighetskravet ... 30
4.5 Faglig og etisk forsvarlighet ... 33
4.5.1 Faglig forsvarlighet... 33
4.5.2 Etisk forsvarlighet... 35
5 AVSLUTTENDE VURDERINGER ... 38
6 KILDER ... 40
6.1 Litteratur... 40
6.2 Lover og forarbeider ... 40
6.3 Juridisk praksis ... 41
6.4 Praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen ... 42
6.5 Andre kilder ... 42
1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Temaet for denne masteroppgaven er bruk av tvang og makt mot personer med psykisk utvik- lingshemming. Formålet med denne oppgaven er å gi en redegjørelse og vurderingen av inn- holdet i de sentrale materielle reglene som regulerer bruk av tvang og makt mot personer med psykisk utviklingshemming. Reglene om bruk av tvang og makt mot personer med psykisk utviklingshemming, som mottar helse- og omsorgstjenester, følger av helse- og omsorgstje- nesteloven kapittel 9. Problemstillingen for denne masteroppgaven er:
En fremstilling og vurdering av de materielle vilkårene for bruk av tvang og makt mot personer med utviklings- hemming, som mottar helse- og omsorgstjenester, i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 første og andre ledd.
Denne problemstillingen tar for seg de mest sentrale vilkårene for bruk av tvang og makt mot personer med utviklingshemming. Jeg har valgt denne problemstillingen fordi vilkårene i hel- se- og omsorgstjenesteloven § 9-5 første og andre ledd er fellesvilkår for et hvert vedtak om bruk av tvang og makt. Samtidig gjør denne problemstillingen det mulig å drøfte de sentrale vurderingene og utfordringene forbundet med bruk av tvang og makt mot personer med psy- kisk utviklingshemming, uten at fremstillingen blir mer omfattende enn det rammene for en 30 poengs masteroppgave tillater. Sentralt i fremstillingen vil også begrepene selvbestemmel- se og personlig integritet stå. For å kunne drøfte når bruk av tvang og makt er nødvendig må man ha et inntrykk av hvilke rettigheter bruk av tvang og makt gjør inngrep i.
1.2 Bakgrunn for valg av tema og problemstilling
Myndighetenes bruk av tvang og makt mot egne borgere vil alltid være et utfordrende tema i en rettsstat. Når bruken av tvang og makt retter seg mot svake grupper i samfunnet blir temaet enda mer komplisert. Personer med psykisk utviklingshemming er en spesielt sårbar gruppe som normalt vil mangle ressurser til å motsette seg bruk av tvang og makt. På bakgrunn av dette er det viktig at reglene som regulerer bruk av tvang og makt mot denne gruppen er ut- formet på en måte som ivaretar deres rettigheter og interesser. Selv om bruk av tvang og makt mot personer med utviklingshemming reiser vanskelige etiske og juridiske spørsmål, forelig- ger det veldig lite rettspraksis på dette området. Dette innebærer at et av de viktigste kontroll- redskapene i en rettsstat ikke benyttes i stor grad på dette feltet.
Reglene om bruk av tvang og makt mot personer med utviklingshemming har vært under sær- lig utvikling de siste 25 årene. Prosessen startet med HVPU (Helsevernet for psykisk utvik- lingshemmede) – reformen i 1991. Før denne reformen bodde personer med psykisk utvik- lingshemming gjerne i institusjoner som ble driftet av fylkeskommunene. Reformen førte til at institusjonene ble lagt ned og kommunene overtok ansvaret for personer med utviklingshem-
ming. I kommunene skulle de bo i vanlige boliger. I kjølvannet av denne reformen ble det også utformet lovgivning som regulerte bruk av tvang og makt mot personer med utviklings- hemming. Først var dette regulert i sosialtjenesteloven, men i 2011 ble denne opphevet og kapittelet om bruk av tvang og makt ble inntatt i helse- og omsorgstjenesteloven. Endringen var ikke ment å medføre en endring av rettstilstanden. På tross av denne utviklingen viser en levekårsundersøkelse at graden av selvbestemmelse for personer med utviklingshemming ser ut til å være på vei nedover.1 Dette er ikke ensbetydende med at det benyttes mer tvang og makt, men trenden viser at man heller ikke i dag kan ta for gitt at personer med utviklings- hemming har et tilfredsstillende tilbud.
På bakgrunn av dette kan det derfor være interessant å se på hvordan regelverket om bruk av tvang og makt er utformet og hva som faktisk er innholdet i reglene. Samtidig er det nødven- dig med en vurdering av reglene da med hensyn til om de er utformet på en forsvarlig måte og om det er uklarheter i lovteksten eller rettskildene.
1.3 Avgrensninger
Problemstillingen avgrenser behandlingen av de materielle vilkårene i helse- og omsorgstje- nesteloven kapittel 9 til de som følger av § 9-5 første og andre ledd. I bestemmelsens tredje ledd bokstav a-c listes de ulike tilfellene hvor tvang og makt kan benyttes opp. Disse er hen- holdsvis nødsituasjoner, gjentatte nødsituasjoner og bruk av tvang og makt for å dekke bruke- rens grunnleggende behov. Jeg har valgt å ikke behandle dette leddet i bestemmelsen da det ville vært for omfattende for denne fremstillingen. Vilkårene i første og andre ledd er felles- vilkår, som må oppfylles uansett hvilken bokstav som benyttes.
Jeg har også valgt ikke å behandle de spesielle problemstillinger som kan oppstå ved bruk av tvang og makt mot barn med utviklingshemming. Dette fordi det ville ført til at enkelte spørsmål måtte blitt behandlet parallelt med hensyn til både barn og voksne. Barn har på mange områder begrenset selvbestemmelse og samtykkekompetanse. Hvis det for eksempel er snakk om å gjennomføre hygienetiltak ved bruk av tvang og makt vil det måtte løses forskjel- lig avhengig om personen med utviklingshemming er barn eller voksen.
1 NTNU Samfunnsforskning (2011) s. 47
1.4 Rettskilder
Det som skiller temaet for denne masteroppgaven fra mange andre juridiske temaer er mange- len på relevant høyesterettspraksis.2 Dette skaper enkelte utfordringer ved tolkningen av lov- bestemmelsene. Både lovtekst og forarbeider er utformet før reglene har blitt anvendt i praksis og det er dermed mulig at enkelte problemstillinger som kan oppstå er blitt oversett. Retts- praksis er godt egnet til å finne løsninger på slike problemstillinger. Det har derfor vært nød- vendig å se etter andre rettskilder som kan veie opp for mangelen på høyesterettspraksis. Det foreligger noe tingrettspraksis og fylkesnemndsavgjørelser på dette feltet. Jeg har valgt å be- nytte disse som rettskilder ved enkelte anledninger. Slike rettskilder vil ikke bli tillagt den samme vekten som høyesterettspraksis vanligvis blir tillagt. De vil imidlertid kunne si noe om hvilke vurderinger som kan foretas for å avgjøre om bruk av tvang og makt er nødvendig.
Et annet rettskildespørsmål som har vært nødvendig å ta stilling til er hvilken vekt som skal legges på forvaltningspraksis. Denne vurderingen har også vært påvirket av mangelen på høy- esterettspraksis. Den meste interessante kilden i denne kategorien er rundskrivet IS/10-2015 som er utarbeidet av helsedirektoratet og omhandler helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Rundskrivet er omfattende og det er nylig oppdatert. Når temaet er bruk av tvang og makt mot personer med utviklingshemming, er det imidlertid særlig viktig å være forsiktig med å benytte praksis fra forvaltningen som grunnlag for lovtolkning.3 Målet med denne oppgaven er å gi en fremstilling av hva som er innholdet i reglene. Forvaltningspraksis kan av og til speile hvordan reglene blir praktisert, men det er ikke gitt at dette samsvarer med det reelle innholdet i reglene. Hensikten med å benytte forvaltningspraksis i denne fremstillingen er å løfte frem interessante problemstillinger og vurderinger. Det er derimot ikke et mål å bruke forvaltningspraksis som svar på hvordan loven bør tolkes.
I denne masteroppgaven vil det også bli benyttet noe praksis fra Den Europeiske Menneske- rettighetsdomstol(EMD). EMD praksisen jeg viser til bidrar ikke med konkrete løsninger på problemstillinger som det norske regelverket reiser, men den tydeliggjør omfanget av og inn- holdet i de rettigheter som er beskyttet av den Europeiske Menneskerettighetskonven- sjon(EMK). Praksisen omhandler særlig artikkel 3 om forbud mot tortur, artikkel 5 om retten til frihet og sikkerhet og artikkel 8 om rett til respekt for privatliv og familieliv.
2 En av årsakene til dette kan være at vedtak om tvang og makt etter hol. kapittel 9 er underlagt obligatorisk overprøving av fylkesmannen. Første klageinstans er fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Veien er dermed lang til Høyesterett, særlig for en gruppe uten betydelige ressurser. Jeg er imidlertid også kjent med at saksmengden for fylkesnemndene er relativt lav. En mulig årsak til dette kan være vergemålsord- ningen. I den rettspraksisen som er tilgjengelig er det ikke unormalt at vergene støtter vedtak om tvang og makt. De saker som ender for retten er ofte initiert av foreldre.
3 Østenstad (2011) s. 89
1.5 Veien videre
Den videre fremstillingen vil inneholde en kort oversikt over helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og dens virkeområde. Dette følges opp av et kapittel som behandler de grunnleg- gende verdier og rettsregler som det er nødvendig å ha kjennskap til for å kunne ta stilling til de spørsmål vilkårene i hol. § 9-5 første og andre ledd reiser. Her vil fokuset særlig ligge på retten til selvbestemmelse og respekt for den fysiske og psykiske integritet. Deretter vil frem- stillingen behandle de enkelte vilkårene for bruk av tvang og makt i hol. § 9-5 første og andre ledd. Til slutt vil det komme noen avsluttende vurderinger.
2 En oversikt over helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9
2.1 Formål
Formålet med bestemmelsene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er angitt i § 9-1 med ordlyden:
«Formålet med reglene i dette kapitlet er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt.
Tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med brukerens eller pasientens selvbestemmelsesrett.
Ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte.»
Når første ledd utrykker et formål om å verne både personer med psykisk utviklingshemming og andre mot vesentlig skade innebærer det at reglene i kapittel 9 kan kategoriseres som både verneregler og kontrollregler slik disse kategoriene er beskrevet av Syse.4 Bestemmelsens andre ledd legger til grunn de hensyn som skal være førende for utførelsen av tjenestetilbudet.
En lov som legitimerer bruk av tvang og makt vil unektelig medføre inngrep i den enkeltes fysiske og psykiske integritet og selvbestemmelsesretten. Motsetningen mellom første og andre ledd i bestemmelsen symboliserer den sentrale verdikonflikten på dette feltet. På den ene siden, behovet for å verne mot vesentlig skade, og på den andre siden retten til selvbe- stemmelse og respekt for fysisk og psykisk integritet. Det er brytningen mellom disse hensy- nene helse- og omsorgstjenesteloven forsøker å regulere. Hva som menes med selvbestem- melse og fysisk og psykisk integritet blir nærmere redegjort i neste kapittel. Formuleringen i bestemmelsens tredje ledd må forstås slik at den setter en absolutt nedre grense for kvaliteten på tjenestetilbudet.
2.2 Virkeområde
Virkeområdet for reglene i kapittel 9 er angitt i § 9-2 hvor det står at «reglene i kapitlet her gjelder bruk av tvang og makt som ledd i tjenester etter § 3-2 nr. 6 bokstavene a til d til perso- ner med psykisk utviklingshemning». Denne setningen inneholder også de to første materielle vilkårene for bruk av tvang og makt mot personer med utviklingshemming. Disse omfattes ikke av problemstillingen, men de må like fullt være oppfylt for at tvang og makt skal kunne benyttes. For det første kan tvang og makt kun benyttes som ledd i tjenester etter § 3-2 nr. 6 bokstavene a til d. Dette innebærer at reglene om bruk av tvang og makt for eksempel ikke er anvendelige på arbeidsplasser eller skoler. I disse arenaene eksisterer det ingen tvangshjemler utover de som følger av reglene om nødrett og nødverge i straffeloven. For det andre kan tvang og makt kun benyttes mot personer med utviklingshemming. I den sammenheng er det nødvendig å redegjøre for hva som utgjør en utviklingshemming.
4 Kjønstad (2012) s. 478-80
2.2.1 Utviklingshemming
Den norske oversettelsen av ICD-10 utgitt av Helsedirektoratet og originalt utarbeidet av Verdens Helseorganisasjon (WHO) definerer psykisk utviklingshemming slik:
«Tilstand av forsinket eller mangelfull utvikling av evner og funksjonsnivå, som spesielt er kjennetegnet ved hemming av ferdigheter som manifesterer seg i utviklingsperioden, ferdigheter som bidrar til det generelle intel- ligensnivået, f eks kognitive, språklige, motoriske og sosiale. Utviklingshemming kan forekomme med eller uten andre psykiske og somatiske lidelser.»5
I utgangspunktet legges intelligensnivået målt ved IQ til grunn for diagnosen. Ved en IQ på under 70 kan det være grunnlag for å gi diagnosen. Psykisk utviklingshemming kan fore- komme i gradene lett, moderat, alvorlig og dyp. Disse gradene kjennetegnes av progressivt lavere IQ. Avhengig av graden av utviklingshemming vil personer med diagnosen ha behov for varierende grad av hjelp og omsorg. Per 1.1.2007 var det registrert 21.609 personer med utviklingshemming som mottok helse- og omsorgstjenester.6 Personer med utviklingshem- ming som ikke mottar slike tjenester registreres ikke, og det reelle antallet med diagnosen er dermed ukjent. Denne fremstillingen omhandler kun de personene med utviklingshemming som mottar helse- og omsorgstjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven. Av denne grunn vil denne gruppen ofte omtales som tjenestemottakere videre i fremstillingen. Personer som yter helse- og omsorgstjenester til denne gruppen vil omtales som tjenesteytere. Denne beteg- nelse inkluderer både faglært og ufaglært personell.
2.2.2 Tvang og makt
Tvang og makt er i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 andre ledd definert slik:
«Som bruk av tvang eller makt etter reglene i kapitlet her regnes tiltak som brukeren eller pasienten motsetter seg, eller tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt. Bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger skal alltid regnes som bruk av tvang eller makt etter reglene i kapitlet her. Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt.»
I forarbeidene til den gamle sosialtjenestelovens kapittel 6A ble det presisert at tvang og makt omfatter de «situasjoner der tiltaket skal få personen til å utføre eller unnlate å utføre en hand- ling og tiltak der vedkommende må tåle selv å bli utsatt for handlinger».7 Denne formule- ringen samsvarer med omtalen av tvang i straffelovens § 251. Det er altså tale om handlinger som normalt er straffbare. Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 gir imidlertid på grunn-
5 ICD-10 2016 punkt F70-F79
6 Rapport fra Helsetilsynet 7/2008 s.19
7 Ot.prp.nr.58 (1994-95) s. 37
lag av lex-specialis prinsippet adgang til bruk av tvang og makt i bestemte situasjoner.8 Dette forutsetter at inngrepene utføres innenfor de rammer som følger av loven.
Utgangspunktet for å fastslå at et inngrep er tvang er at brukeren eller pasienten motsetter seg inngrepet. Det er derfor nødvendig å fastslå hva som utgjør motstand. I forarbeidene er det presisert at «motsetter seg» utgjør både verbal og fysisk motstand. Det er dermed tilstrekkelig at en tjenestemottaker sier at han ikke vil noe. Blir handlingen eller unnlatelsen like vel gjen- nomført utgjør det bruk av tvang og makt. Et annet spørsmål som oppstår, er om det forelig- ger bruk av tvang og makt dersom verbal motstand først blir uttrykt, men så blir trukket tilba- ke etter overtalelse. Dersom selve overtalelsen utgjør bruk av tvang og makt, ved for eksem- pel høylytt tale eller trusler, er dette å anse som tvangsbruk i seg selv, og det må dermed ha hjemmel. Østenstad ser ut til å mene at det er rom for en viss grad av manipulasjon, uten at det er tale om bruk av tvang eller makt.9 Det trekkes en nedre grense for bruk av tvang og makt ved alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden. I forarbeidene er det presisert at dette ikke omfatter bruk av trusler eller truende stemmebruk.10
Uavhengig av motstand vil også handlinger som er særlig inngripende måtte regnes som bruk av tvang eller makt. I forarbeidene siktes det til inngrep i tjenestemottakers verdighet og inte- gritet.11 I den sammenheng må det foretas en vurdering basert på både subjektive og objektive kriterier. Det må altså vurderes hva tjenestemottaker ville ha ment hvis han hadde kunnet utta- le seg. En vurdering av subjektive kriterier kan føre til at tiltak, som ellers må anses som ak- septable, likevel ikke kan iverksettes. Vurderingstemaet når det gjelder det objektive kriteriet, er i forarbeidene angitt som hva «en person normalt ville ha motsatt seg»12 Bestemmelsen fastslår også at bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger alltid skal regnes som bruk av tvang og makt. I forarbeidene er det presisert at med inngripende så me- nes for eksempel innretninger som begrenser bevegelsesfriheten.13 I rundskrivet blir det lagt til grunn at systemer som innebærer sporing og overvåkning alltid vil være inngripende.14 Eksempler på dette er kameraovervåkning og GPS-sporing. Når det gjelder varslingssystemer vil grensen derimot være mere flytende. Varslingssystemer som aktiveres automatisk vil reg-
8 Kjønstad (2012) s. 474
9 Østenstad (2011) s. 250
10 Ot.prp.nr.58 (1994-95) s. 37
11 Ot.prp.nr.58 s. 37-38
12 Ot.prp.nr.58 (1994-95) s. 17
13 Ot.prp.nr.58 (1994-95) s. 37
14 IS-10/2015 s. 57
nes som inngripende. Er varslingen begrenset til når tjenestemottaker selv aktiverer varslingen er det ikke nødvendigvis inngripende.15
2.3 Andre bestemmelser i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9
Utover de bestemmelsene som allerede er nevnt og § 9-5, som inngår i problemstillingen, er det også nødvendig å nevne enkelte andre bestemmelser i kapittel 9 som er av betydning for temaet.
§ 9-3 gir tjenestemottakeren rett til medvirkning og informasjon. Av første ledd følger det at tilrettelegging og gjennomføring av tjenesten så langt som mulig skal utføres i samarbeid med tjenestemottaker. I andre ledd gis tjenestemottaker, verge og pårørende rett til å uttale seg før vedtak om tvang og makt treffes. Denne bestemmelsen bidrar til å ivareta tjenestemottakers selvbestemmelsesrett, og underbygger også det forhold at selvbestemmelse er hovedregelen når det gis helse- og omsorgstjenester. Bruk av tvang og makt er unntak fra denne hovedregel.
Etter § 9-4 kreves det at kommunen legger til rette for minst mulig bruk av tvang og makt.
Dette samsvarer med lovens formål om å begrense bruk av tvang og makt, men bestemmelsen får selvstendig betydning, da den forplikter kommunen. Selve tilretteleggingsplikten vil være sentral under behandlingen av § 9-5 første ledd.
Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd lister opp de tilfellene hvor tvang og makt kan benyttes. Bokstav a tillater «skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner». Et typisk eksem- pel på dette kan være når tjenestemottakeren plutselig vandrer ut i en trafikkert vei. Etter bok- stav b kan tvang og makt benyttes som «skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner».
Tilfeller hvor tjenestemottaker, gjentatte ganger, kaster bestikk eller tallerkener på personalet i forbindelse med spising vil falle inn under denne bokstaven. Bokstav c tillater bruk av tvang og makt som «tiltak for å dekke brukerens eller pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og tre- ningstiltak». Hvis tjenestemottaker konsekvent nekter å dusje eller gjennomføre ande hygie- netiltak kan tvang og makt vurderes etter denne bokstav.
15 IS-10/2015 s. 56-57
3 Andre relevante rettsregler og underliggende verdier
3.1 Selvbestemmelse og integritet
Bruk av tvang og makt utgjør et alvorlig inngrep i en persons rettigheter. For å kunne drøfte vilkårene for inngrep i personers rettigheter, må man først kartlegge innholdet i disse rettighe- tene. Jeg skal her forsøke å gi en fremstilling av de verdier og rettsregler som fungerer som et vern mot bruk av tvang og makt. Når vilkårene for tvang og makt skal drøftes, er det nødven- dig å ha en motsats som man kan holde vilkårene opp mot, for å vurdere hvor terskelen for bruk av tvang og makt faktisk ligger. Det er særlig to verdier som utfordres når man benytter tvang og makt, og disse finner man nevnt i hol. § 9-1 andre ledd:
«Tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med brukerens eller pasientens selvbestemmelsesrett.» (min utheving.)
Retten til selvbestemmelse og respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet er grunn- leggende verdier, og de er spesielt viktige når det er snakk om inngrep i «svake gruppers»
rettssikkerhet.16 Syse omtaler respekten for den fysiske og psykiske integritet og selvbestem- melsesretten som viktige deler av rettsikkerhetsbegrepet.17 Kontroll over egen kropp og egne handlinger er altså grunnleggende friheter, og nødvendig for livsutfoldelsen.
Selvbestemmelse går ut på å handle og disponere i kraft av egen vilje.18 Det dreier seg altså om muligheten til å ta egne valg om eget liv. Personer med utviklingshemming vil i mange tilfeller ha utfordringer med å utøve selvbestemmelse. Årsakene til dette er sammensatt, men to fremtredende årsaker er den nedsatte kognitive funksjon som inngår i utviklingshemmingen og livssituasjonen, ved det faktum at de ofte er omringet av personer som har ansvar for deres omsorg. For denne gruppen må det ofte tilrettelegges for at de kan utøve selvbestemmelse. I NOU 1991:20 blir det fremhevet at alle mennesker har krav på å bli hørt og til å være med på bestemmelser som berører deres egen situasjon.19 Dette er særlig aktuelt for personer med utviklingshemming. Selvbestemmelse kan deles opp i to underkategorier, den «negative» og den «positive» selvbestemmelsesretten. Den «negative» selvbestemmelse er retten til ikke urettmessig å bli utsatt for andres handlinger eller restriksjoner.20 Med andre ord en rett til å motsette seg inngrep mot sin egen person. Denne siden av selvbestemmelse fungerer som et vern mot bruk av tvang og makt. Den «positive» siden av selvbestemmelse innebærer mulig-
16 Kjønstad (2012) s. 476
17 Syse (1995) s. 37
18 Aasen (2000) s. 35
19 NOU 1991:20 s. 40
20 Aasen (2000) s. 36
heten til å sette seg selvstendige mål i livet, og evnen til å forfølge dem.21 Her er det snakk om retten til fri livsutfoldelse, som for eksempel å kunne bedrive de fritidsaktiviteter man ønsker.
Også den «positive» siden av selvbestemmelse er relevant i forbindelse med bruk av tvang og makt mot personer med utviklingshemming. Det kan være snakk om at det benyttes tvang eller makt for å hindre dem i å ta legitime valg om eget liv, som for eksempel å fjerne strøm- kabelen til tjenestemottakerens TV, mens han eller hun ikke er i rommet. Samtidig kan det også oppstå tilfeller der tvang og makt er et middel for å bidra til at en person med utviklings- hemming får bedre muligheter til fri livsutfoldelse. Et eksempel på dette er når det brukes tvang eller makt for å ta med en tjenestemottaker på sosiale sammenkomster som denne tidli- gere har uttrykt stor entusiasme for, men som han eller hun i øyeblikket ikke ønsker å dra på.
Med respekt for fysisk og psykisk integritet menes et vern mot inngrep i den personlige sfæ- ren.22 Syse omtaler det som en respekt for menneskeverdet.23 Det handler om retten til ikke å få sin person og sitt legeme krenket. Med fysisk og psykisk menes det at man hverken med tvang eller trusler urettmessig skal gripe inn i en annens personlige sfære. Derfor er det også vanlig å omtale denne siden av integritetsbegrepet som personlig integritet. Det er en stor grad av overlapp mellom verdiene selvbestemmelse og respekt for fysisk og psykisk integritet, særlig i forhold til den «negative» siden av selvbestemmelsesretten. Da begrepene likevel er atskilt, kommer det av at de også verner mot enkelte inngrep som det andre begrepet ikke tref- fer like godt. Den «positive» siden av selvbestemmelse verner som sagt om muligheten til fri livsutfoldelse på en måte som respekten for fysisk og psykisk integritet ikke nødvendigvis fanger opp. Respekten for fysisk og psykisk integritet kan derimot fungere bedre som et vern mot inngrep som ikke blir eksplisitt motarbeidet av personen inngrepet rammer. Her kan det være snakk om å gi en person med utviklingshemming beroligende medisiner uten at denne er klar over det, såkalt snikmedisinering. Respekten for integritet kan også ha en annen side når det gjelder omsorg for personer med utviklingshemming. Hvis en tjenestemottaker for eksem- pel ikke er i stand til å ivareta noen form for personlig hygiene, kan det å unnlate å gjøre noe med dette føre til at personen forfaller, og i verste fall får helseproblemer. Dette vil kunne krenke den fysiske og psykiske integritet, ved at kroppen forfaller og at personen mister sosial aktelse og dermed blir utstøtt. Hvis tjenestemottakeren motsetter seg hjelp på dette området, står man plutselig i en situasjon hvor retten til selvbestemmelse og respekten for den fysiske og psykiske integritet står som motsatser til hverandre.
Disse to verdiene har også en rettslig forankring. Helt sentralt står EMK artikkel 8, som i punkt 1 fastslår at blant annet retten til privatliv skal respekteres. Av punkt 2 i artikkelen føl-
21 Berlin (1961) s. 25
22 Østenstad (2011) s. 100
23 Syse (1995) s. 34
ger det at inngrep fra myndighetenes side i denne retten kun kan skje i overenstemmelse med gjeldende lov, når det anses nødvendig for å beskytte interesser som nasjonal sikkerhet, of- fentlig sikkerhet, forhindre kriminalitet, beskytte helse eller moral og beskyttelsen av andres rettigheter og friheter. Her oppstilles det altså både et lovkrav og et forholdsmessighetskrav for å kunne gjøre inngrep i retten til privatliv. I denne sammenheng er det gjerne helse eller moral som er den mest relevante interesse, men i noen tilfeller kan også interessen av å for- hindre kriminalitet være relevant. Innholdet i retten til privatliv er konkretisert i EMD praksis.
I Storck mot Tyskland blir det fastslått at selv et lite inngrep i en persons fysiske integritet er et inngrep i retten til respekt for sitt privatliv, hvis inngrepet utføres mot personens vilje.24 At også respekten for den psykiske integritet er beskyttet etter artikkel 8, fremkommer i Botta mot Italia.25 Vernet om den fysiske og psykiske integritet er eksplisitt nevnt, som en del av retten til respekt for sitt privatliv. Uttalelsene i Storck mot Tyskland må også innebære at den negative selvbestemmelse er vernet. EMK er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven
§ 2 og går ved motstrid foran annen norsk lovgivning etter § 3 i samme lov.
Retten til respekt for sitt privatliv er nå også nedfelt i Grunnloven § 102 første ledd. Grunn- lovsbestemmelsen er inspirert av EMK artikkel 8, men den er mindre spesifikk i sin utfor- ming. Det ser imidlertid ut til at Grunnloven § 102 må tolkes i lys av menneskerettighetene og da spesielt EMK artikkel 8.26 Konsekvensen av dette må bli at den definisjon av privatliv som EMD har utviklet gjennom praksis, må antas å påvirke innholdet i den retten til privatliv som følger av Grunnloven § 102 første ledd. Retten til respekt for den personlige integritet er ver- net i § 102 andre ledd. Respekt for personlig integritet ligger som sagt egentlig innbakt i retten til privatliv, som følge av EMD praksis, men denne bestemmelsen signaliserer likevel at re- spekten for den personlige integritet er en sentral rettighet. Det er nå flere bestemmelser i Grunnloven som gir vern mot bruk av tvang og makt, eller sikrer retten til respekt for den personlige integritet og selvbestemmelse. § 93 andre ledd forbyr tortur eller annen umennes- kelig eller nedverdigende behandling eller straff. Denne bestemmelsen samsvarer med EMK artikkel 3 og helse- og omsorgstjenesteloven § 9-1 tredje ledd fastslår også at ingen skal be- handles nedverdigende. Grunnlovens § 94 første ledd gir vern mot urettmessig frihetsberøvel- se og fastslår at eventuell frihetsberøvelse må være nødvendig og forholdsmessig. Dette sam- svarer med EMK artikkel 5. I likhet med Grunnloven § 102 må disse reglene tolkes i lys av EMK og EMD praksis.
24 Storck mot Tyskland, avsnitt 143
25 Botta mot Italia, avsnitt 32
26 Dok. 16-2011-2012. s 175
Rett til selvbestemmelse for personer med utviklingshemming finner man også i Convention on the Rights of Persons with Disabilites (CRPD) artikkel 3a hvor det fremgår at et sentralt prinsipp i konvensjonen er:
“Respect for inherent dignity, individual autonomy including the freedom to make one’s own choices, and inde- pendence of persons”
Her kan man se at det er lagt en viss vekt på den positive siden av selvbestemmelse, ved at friheten til å ta egne valg er nevnt. CRPD ble ratifisert i 2013, men er i motsetning til EMK ikke gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven. Når det gjelder retten til selvbestemmel- se antas norsk rett å være i samsvar med konvensjonens bestemmelser.27 Denne konvensjonen får i denne fremstillingen ikke særlig betydning i tolkningen og vurderingen av reglene i hol.
§ 9-5. Konvensjonen som er relativt ny, dens verdi som rettskilde i norsk rett er ikke like sterk som andre konvensjoner medtatt i menneskerettsloven. Foreløpig har komiteen som arbeider med kommisjonen produsert relativt lite juridisk praksis, i form av avgjørelser eller såkalte
«general recommendations». Konvensjonens mest sentrale bestemmelser i denne sammen- heng, som for eksempel artikkel 22, er svært like de man finner i EMK. EMK kan imidlertid tolkes på grunnlag av praksis fra EMD, og det er på nåværende tidspunkt uklart om CRPD tilfører noe nytt utover dette.
Endringene i Grunnloven i 2014 medførte en styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett.28 Av Grunnloven § 92 følger det nå at «Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende trakta- ter om menneskerettigheter». Når det gjelder EMK sin stilling i norsk rett, er det tydelig at dens posisjon er styrket ved at parallelle bestemmelser nå er med i Grunnloven og at EMK har betydning som tolkningsfaktor av disse bestemmelsene.29 For CRPD sin del er situasjonen ikke like klar. All den tid konvensjonen ikke er gjort til norsk lov gjennom menneskerettslo- ven er det lite som tyder på at den går foran annen norsk lovgivning. Grunnlovens § 92 må likevel anses som et tolkningsmoment, som kan styrke CRPD sin stilling, hvis en konflikt mellom denne og norsk lov skulle oppstå.
Straffeloven setter også skranker for inngrep i personer rett til selvbestemmelse og respekt for fysisk og psykisk integritet. De bestemmelser som er av særlig interesse i denne sammenheng er § 251 om tvang, § 254 om frihetsberøvelse, §§ 271 og 272 om kroppskrenkelse og §§ 273
27 Prop. 106S (2011-2012) s.25
28 Dok. 16-2011-2012 s. 13
29 Aall (2015) s. 44
og 274 om kroppsskade. Disse bestemmelsene beskytter mot rettstridige inngrep i retten til selvbestemmelse og respekt for ens fysiske og psykiske integritet.
Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1 etablerer hovedregelen innenfor helseretten om at hel- sehjelp kun kan gis med samtykke fra pasienten, med mindre annet følger av lov eller annet rettsgrunnlag. En del personer med utviklingshemming har ikke samtykkekompetanse, men det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-7 at de i så stor grad som mulig selv skal samtykke til helsehjelp.
Retten til selvbestemmelse og respekt for ens fysiske og psykiske integritet har altså et ganske bredt vern etter norsk og internasjonal rett. Rettsreglene som verner om disse verdiene åpner likevel opp for inngrep innenfor de rammer som følger av lovgivning. I denne forbindelse er det nødvendig å si litt om lex-superior prinsippet og legalitetsprinsippet.
Det følger av Lex-superior prinsippet at ved motstrid mellom to vedtaksformer av ulik rang vil den vedtaksformen med høyest rang vinne frem. Vedtaksformen av lavere rang kan der- med ikke benyttes, eller den må tolkes så innskrenkende at den ikke lenger strider i mot ved- taksformen av høyere rang. Dette innebærer at Grunnloven går foran formell lov. Når det gjelder EMK, så følger det av menneskerettsloven § 3 at denne går foran annen formell lov ved motstrid. Ved vedtakelsen av den nye grunnlovens § 92 må EMK sin posisjon som over- ordnet formell lov sies å være styrket.
Det følger av legalitetsprinsippet at myndighetene ikke kan gjøre inngrep i borgeres rettssfære uten hjemmel i lov. Dette gjelder både rettslige og faktiske handlinger jfr. for eksempel Rt.
2010 s. 612 avsnitt 27. I denne sammenheng vil rettslige handlinger være vedtaket om bruk av tvang og makt, mens faktiske handlinger vil være selve utførelsen av tvang og makt, enten det er på grunnlag av et vedtak eller ikke. Tvangsbruk etter hol. § 9-5 tredje ledd bokstav a, kre- ver ikke et forutgående vedtak. Det har i juridisk teori også blitt formulert et relativt legali- tetsprinsipp som sikter til at lovhjemmelen bør være klarere jo mer belastende inngrepet er.30 Det følger også av EMD praksis at jo mer alvorlig inngrepet er, jo strengere er kravet til lov- hjemmelens presisjon.31 Bruk av tvang og makt er alvorlige inngrep i en persons rettigheter, og legger man det relative legalitetsprinsippet til grunn vil det innebære at det kan stilles strenge krav til klarheten i reglene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Legalitetsprin- sippet er nå nedfelt i Grunnlovens § 113 med ordlyden «Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha hjemmel i lov».
30 Smith (1982) s. 228
31 Kruslin mot Frankrike, avsnitt 33.
Disse prinsippene får betydning i denne fremstillingen, ved at de setter rammer for hvordan vilkårene i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 skal tolkes. For lex-superior prinsippet sin del innebærer dette to ting. Der hvor formell lovgivning begrenser eller forbyr bruk av tvang og makt, kreves det at lovgiving av samme eller høyere rang gir hjemmel til bruk av tvang og makt.32 Når det gjelder grunnloven og spesielt EMK i denne sammenheng innebærer lex- superior prinsippet at reglene i helse- og omsorgstjenesteloven må holde seg innenfor de rammer som rettsregler av høyere rang setter. Det kan derfor ikke ved lov vedtas at andre in- teresser en de som følger av EMK artikkel 8 punkt 2 kan begrunne inngrep i en persons rett til respekt for sitt «private life». Når det det gjelder legalitetsprinsippet, får det betydning i den forstand at det kun er den adgang til bruk av tvang og makt som følger av vilkårene i helse- og omsorgstjenesteloven som kan være tillatt. Denne siden av legalitetsprinsippet blir imidlertid noe overflødig. Det følger jo av lex-superior prinsippet at når bruk av tvang og makt som ho- vedregel er forbudt etter straffeloven, EMK og Grunnloven, er det nødvendig med regler av formell lovgivning som gir hjemmel for bruk av tvang og makt. Til slutt følger det av det rela- tive legalitetsprinsipp at vilkårene for bruk av tvang og makt må være tilstrekkelig klare, for å kunne hjemle bruk av tvang og makt.
3.2 Paternalisme
En verdi som står i opposisjon til selvbestemmelse og fysisk og psykisk integritet, er paternal- ismen. Hol. § 9-1 andre ledd søker å ivareta verdiene selvbestemmelse og personlig integritet.
I paragrafens første ledd finner man derimot grunnlaget for paternalistiske verdier. Utsagnet
«å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesent- lig skade», må forstås slik at man forutsetter at personer med utviklingshemming ikke alltid er i stand til å identifisere eller handle etter sine egne interesser. Det forutsettes også at de kan være en fare mot andre. Syse definerer paternalisme som:
«betegnelsen på en behandlingsholdning der legen – og eventuelt annet behandlingspersonell – bestemmer helt eller delvis for og over pasienten i behandlingssituasjonen, ut fra at vedkommende «vet» hva som er til det beste for pasienten.»33
I en velferdsrettslig sammenheng er det altså tale om at hensynet til tjenestemottakerens rett til selvbestemmelse og respekt for sin fysiske og psykiske integritet må vike til fordel for hen- synet til dennes helse og livskvalitet. Paternalistiske holdninger er nok noe som kan ramme de fleste som mottar helse- og omsorgstjenester, men personer med utviklingshemming kan være særlig utsatt, da det er lettere å tenke at de ikke vet hva som er til det beste for dem selv. I noen situasjoner kan dette for så vidt være tilfellet. Forholdet mellom en tjenestemottaker og
32 Østenstad (2011) s. 152
33 Syse (1995) s. 35
tjenesteyter vil ofte være asymmetrisk. Det vil si at den ene parten har større makt til å define- re hva som er rett, galt og mulig enn den andre parten.34 Paternalistiske holdninger kan der- med ha en stor grad av innflytelse på en tjenestemottakers selvbestemmelsesrett. Konflikten mellom paternalisme og selvbestemmelse og integritet tilspisser seg når man må ta stilling til hvilke inngrep man kan foreta mot en tjenestemottaker som handler i strid med sine egne in- teresser.
Det kan skilles mellom individuell paternalisme, med formål om å henholdsvis beskytte den enkelte person, og sosial paternalisme, som skal beskytte andre personer.35 Disse formene for paternalisme kommer oftest til uttrykk gjennom henholdsvis verneregler og kontrollregler. I denne sammenheng er det tydelig at hol. § 9-1 første ledd inneholder elementer av begge dis- se formene for paternalisme. Dette samsvarer med at helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er bygget på både verne- og kontrollhensyn.
34 Witsø (2005) s. 131
35 Kjønstad (2012) s. 483
4 De materielle vilkårene for bruk av tvang og makt i § 9-5 første og andre ledd
4.1 Oversikt
De materielle vilkårene for å bruke tvang og makt mot enkelte personer med utviklingshem- ming er nedtegnet i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 første og andre ledd, og den lyder som følger:
«Andre løsninger enn bruk av tvang eller makt skal være prøvd før tiltak etter kapitlet her settes i verk. Kravet kan bare fravikes i særlige tilfeller, og det skal i så fall gis en begrunnelse.
Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. I vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for den enkelte bruker eller pasient. Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nød- vendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas. Tvang og makt kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade.»
De fire vilkårene for bruk av tvang og makt som følger av denne bestemmelsen er vilkåret om at andre løsninger en bruk av tvang og makt skal være prøvd før tiltak settes i verk, vilkåret om at tvang og makt bare kan brukes når det er faglig og etisk forsvarlig, vilkåret om nødven- dighet og forholdsmessighet og vilkåret om at tvang og makt kun kan benyttes for å hindre eller begrense vesentlig skade. Jeg vil behandle de fire vilkårene hver for seg, og jeg vil starte med vilkåret om at andre løsninger skal være prøvd. Deretter vil jeg behandle vilkåret om vesentlig skade, da det er nødvendig å redegjøre for hva som ligger i vesentlig skade for å kunne drøfte forholdsmessighet og forsvarlighet i lys av dette.
4.2 Andre løsninger enn bruk av tvang og makt og unntaket om særlige tilfeller.
4.2.1 «Andre løsninger»
Det innledende vilkåret i § 9-5 første ledd er at andre løsninger enn bruk av tvang og makt skal være prøvd før tiltak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 settes i verk. Dette vilkåret må leses i sammenheng med formålsparagrafen § 9-1, hvor det står at formålet er å begrense bruk av tvang og makt, respektere den enkeltes fysiske og psykiske integritet og tilrettelegge tjenestetilbudet i overenstemmelse med brukerens selvbestemmelsesrett. Hensik- ten med dette vilkåret er altså å sørge for at mindre inngripende tiltak prøves først, slik at bruk av tvang og makt blir siste løsning.
Ved tolkningen av uttrykket «andre løsninger», er det naturlig å ta utgangspunkt i ordlyden, men også forarbeidene og andre paragrafer i kapittel 9 kan bidra til å presisere innholdet i vilkåret. Sett i sammenheng med formålsparagrafen, må vilkåret forstås slik at tjenesteyter må forsøke flere andre løsninger enn tvang og makt, ikke bare en. Vilkåret må leses i sammen- heng med pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 om rett til medvirkning, og helse- og om- sorgstjenesteloven §§ 9-3 og 9-4. I hol. § 9-3 første ledd er det fastslått at tjenestetilbudet så
langt som mulig skal tilrettelegges og gjennomføres i samarbeid med tjenestemottakeren.
Denne bestemmelsen tilsier at uttrykket «andre løsninger» må forståes som hovedsakelig dia- log, medvirkning og samarbeid. Det er altså ikke bare snakk om mer behandlingsrettede tiltak, som for eksempel medisinering. Det følger av hol. § 9-4 at kommunen plikter å legge forhol- dene til rette for minst mulig bruk av tvang og makt. Dette styrker grunnlaget for å tolke vil- kåret som at alle rimelige former for «andre løsninger» skal være forsøkt.
Disse tolkningene finner også støtte i forarbeidene. Da reglene om bruk av tvang og makt skulle flyttes fra sosialtjenesteloven kapittel 6A til 4A, fikk vilkåret den ordlyd det har i dag.
Tidligere ble utrykket «alternative tiltak» benyttet. Bakgrunnen for endringen til dagens ord- lyd var blant annet at en endring fra «alternative» til «andre» skulle signalisere at det var bruk av tvang og makt som skulle være siste løsning, altså det alternative tiltaket.36 Bakgrunnen for at man valgte å endre uttrykket «tiltak» til «løsning», var et ønske om å forlate behandlings- terminologien.37 Det er altså tydelig at bruk av tvang og makt skal være siste løsning, og at en dialogsbasert fremgangsmåte må forsøkes. Det som fortsatt er relevant å se videre på, er hvil- ke type løsninger som kan kreves forsøkt.
I forarbeidene til daværende kapittel 6A står det at det må vurderes om medisinsk eller annen behandling kan være mer hensiktsmessig. Det fremheves også at forhold ved tjenestemotta- kerens bolig- og tjenestetilbud kan påvirke atferden, og at det dermed må vurderes om det skal gjøres endringer i bolig- og tjenestetilbudet.38 Etter endringen til kapittel 4A, er nok fo- kuset på en dialogbasert fremgangsmåte styrket i forhold til det som står her. Det som imidler- tid er interessant, er vektleggingen av at hele tjenestetilbudet må evalueres med det formål å begrense bruk av tvang og makt. Dette kommer også til uttrykk gjennom hol. § 9-4. Eksemp- ler på forhold som kan påvirke konfliktnivået mellom tjenesteyter og tjenestemottaker er trange boforhold eller rutiner rundt måltider, oppvåkning, hygiene og legging. Det er altså snakk om en løpende tilretteleggingsplikt, og ikke bare forsøk på avverging i konkrete utford- rende situasjoner. Forarbeidene fastslår også at det aldri er anledning til å legge økonomiske hensyn til grunn for bruk av tvang og makt.39 Når det gjelder prioritering av hvilke løsninger som skal forsøkes, følger det av forarbeidene at det er det minst inngripende tiltak som skal forsøkes først.40 I saken FNV-2007-20-BUS ved Fylkesnemnda i Buskerud og Vestfold ble det drøftet hvorvidt kommunen hadde gjort tilstrekkelige forsøk på andre løsninger overfor en mindreårig gutt med psykisk utviklingshemming og utagerende atferd. Fylkesnemnda pekte
36 Ot.prp.nr. 55 (2002-03) s. 38-39
37 Ot.prp.nr. 55 (2002-03) s. 38-39
38 Ot.prp.nr.58 (1994-95) s. 39
39 Ot.prp.nr.57 (1995-96) s. 5
40 Ot.prp.nr.58 (1994-95) s. 39
på flere sider av tjenestetilbudet som kunne påvirke bruken av tvang og makt. Det ble særlig fremhevet at et det var svært mange forskjellige personer som jobbet med gutten. Dette bidro ikke til den følelsesmessige stabilitet som gutten hadde behov for. Videre ble det fremhevet at gutten hadde behov for mer aldersadekvate aktiviteter som også var fysisk stimulerende, som for eksempel svømming og andre utendørsaktiviteter. Kommunens vedtak om bruk av tvang og makt ble likevel opprettholdt da Fylkesnemnda mente at det uansett ville forekomme situa- sjoner med fare for vesentlig skade, selv om nevnte svakheter ved tilbudet ble styrket. Dette illustrerer en utfordring ved kravet om å forsøke andre løsninger. Det kan være vanskelig for omsorgstjenesten å sørge for at det er motivasjon og ressurser tilgjengelig for å kontinuerlig søke andre løsninger, når en visjon om null bruk av tvang og makt uansett er urealistisk. Det er derfor viktig å påse at omsorgstilbudet for personer med utviklingshemming ikke blir bi- nært. Altså at man enten har et vedtak om tvang og makt, eller så jobber man med andre løs- ninger. Det kan diskuteres om det som følger lovteksten om andre løsninger er presist nok til å motvirke at en slik tankegang oppstår. På den annen side bidrar hol. §§ 9-3 og 9-4 til å tyde- liggjøre at man alltid skal samarbeide med tjenestemottaker, og jobbe mot minst mulig bruk av tvang og makt.
4.2.2 Unntaket om «særlige tilfeller»
Det åpnes i lovteksten for at kravet om å forsøke andre løsninger kan fravikes i «særlige tilfel- ler» Dette ser umiddelbart ut til å være en relativt snever unntaksadgang. Kravet om «andre løsninger» kan egentlig deles i to, altså en løpende tilretteleggingsplikt og en mer konkret avvergingsplikt. Det er spesielt når man står overfor en situasjon under opptrapping at det kan oppstå «særlige tilfeller» som begrunner en omgåelse av hovedvilkåret. I Ot.prp.nr.58 (1994- 95) er det sagt følgende om unntaket:
«I enkelte tilfeller kan det totalt sett kan være en fordel å gripe inn med relativt sterke midler på et tidlig stadium for å forhindre at en mer alvorlig situasjon utvikler seg. I andre tilfeller kan tidsfaktoren gjøre det umulig å an- vende alternative tiltak først.»41
Her åpnes det egentlig for en forholdsmessighetsvurdering. Det må altså vurderes hva konse- kvensen er av å forsøke andre løsninger kontra konsekvensen av at dette kan være formålsløst i den konkrete situasjon. Det gis ikke videre veiledning om hvordan denne vurderingen skal foretas, men det er nærliggende å tenke at det er snakk om en risikovurdering. Med risiko så menes her den risiko for skade som kan oppstå og alvorlighetsgraden av denne. Det kan ten- kes at en tjenestemottaker er i ferd med å hisse seg opp, og han har for eksempel begynt å slå med knyttneven i veggen. Tjenesteyterne vet kanskje at neste stadium i denne utagering er alvorlig selvskading, som for eksempel å slå hodet gjentatte ganger hardt i veggen. I slike
41 Ot.prp.nr.58 (1994-95) s. 39
situasjoner kan det tenkes at det er fordelaktig å benytte tvang eller makt før det eskalerer ytterligere. Dette forutsetter imidlertid høy grad av sikkerhet om at det nevnte hendelsesforløp er sannsynlig. Av sitatet ser man også at det erkjennes at det i noen situasjoner ikke er tid til å forsøke andre løsninger. Hvis en tjenestemottaker for eksempel har fått tak i en kjøkkenkniv og man av erfaring vet at han uten forvarsel kan bruke denne til å skade seg selv, kan det være behov for å benytte tvang og makt med en gang. I slike situasjoner som i disse eksemplene fraviker man prinsippet om at det minste inngripende tiltaket skal benyttes først. Det er likevel et krav om at den tvangen eller makten som benyttes skal være forholdsmessig. Kravet om begrunnelse ved unntak gir anledning til etterkontroll i de tilfeller hvor det fremholdes at det ikke var tid til andre løsninger. Det er imidlertid viktig å påpeke at den løpende tilretteleg- gingsplikten fortsatt gjelder, og det er derfor nødvendig å ha rutiner på plass som sikrer at man tar lærdom av nødsituasjoner og arbeider målrettet med tilrettelegging, også i etterkant av disse.
Adgangen til ikke å forsøke andre løsninger først, sees i lys av kravet om nødvendighet, som følger av både EMK og hol. § 9-5 andre ledd. Når tvang og makt bare kan benyttes hvis det er nødvendig, setter det begrensinger på når man kan la være å forsøke andre løsninger. Når ut- rykket «særlige tilfeller» er benyttet, vil nok det være tilstrekkelig til å sikre en snever adgang til omgåelse av hovedvilkåret som ikke strider mot nødvendighetskravet. Det oppstår imidler- tid en logisk brist når man ser kravet om «andre løsninger» i lys av forarbeidene, og holder det opp mot adgangen til unntak. Kravet om at andre løsninger skal være forsøkt, innebærer jo som sagt en løpende tilretteleggingsplikt. Denne vil jo ikke kunne fravikes, selv om det skulle oppstå situasjoner som er så akutte at man ikke kan gå i dialog i den konkrete situasjon. Unn- taket, slik det er formulert nå, bidrar sånn sett til å undergrave denne siden av kravet om at andre løsninger skal være forsøkt.
4.2.3 Oppsummering
I lys av forarbeidene ser man at plikten til å forsøke «andre løsninger» er svært omfattende.
Det er ikke lagt inn noen skranke i lovteksten når det gjelder hva som er rimelig å forsøke av løsninger. Det er heller ikke sagt noe om hvor sannsynlig det må være at løsningen har noen effekt, for at den skal være relevant. Dette kan teoretisk sett føre til at det er umulig å ha prøvd alle tiltak før en nødsituasjon materialiserer seg. Konsekvensen av dette vil bli at all bruk av tvang og makt teknisk sett faller inn under unntaket om «særlige tilfeller», noe som ikke kan ansees for å være hverken tilsiktet eller ønskelig. Østenstad påpeker at et krav om ubegrenset forsøk på andre løsninger, uten hensyn til økonomi, kan undergrave legitimiteten til lovverket.42 Det er altså en svakhet ved presisjonsnivået i regelen. At vilkåret om «andre
42 Østenstad (2011) s. 408
løsninger» må tolkes vidt, er jo som utgangspunkt fordelaktig for tjenestemottakerne, og man bør derfor være forsiktig med å benytte det relative legalitetsprinsippet for å kritisere dette.
Etter min mening må man likevel ta hensyn til at konsekvensen av et vilkår som er svært om- fattende, til syvende og sist kan virke mot sin hensikt, og dermed være uheldig for tjeneste- mottakere. Hvis vilkåret anses som uoppnåelig, vil dette kunne svekke rettsikkerheten til per- soner med utviklingshemming, om vilkåret ikke blir tatt på alvor. Derfor kan det diskuteres om reelle hensyn tilsier at det må innfortolkes et forbehold om at forsøk på andre løsninger må begrenses til det som er rimelig i den konkrete situasjonen, da særlig med hensyn til tids- aspektet. Dette forutsetter imidlertid at tjenesteytere tar lærdom av de situasjoner som oppstår, og jobber målrettet også etter at nødsituasjonen er over. Her kan det for eksempel være snakk om en dialog med tjenestemottaker om hva som gikk galt og hvilke forventinger partene har til hverandre, i den grad det er mulig. Sånn sett kan man si at den løpende tilretteleggingsplik- ten er svært omfattende, mens den konkrete avvergingsplikten må vurderes etter hva som er mulig i situasjonen. Det er forøvrig problematisk at lovteksten ikke tydeliggjør at kravet om å forsøke andre løsninger også gjelder fortløpende. Dette fører til at det blir vanskelig å skille mellom hva som forventes av tjenestemottakere i spesifikke situasjoner og hva som forventes av den helhetlige tilretteleggingen av tjenestetilbudet.
4.3 Vesentlig skade
Vilkåret om at tvang og makt kun kan benyttes for å hindre eller begrense «vesentlig skade»
står sentralt i den totale vurderingen av om tvang eller makt kan benyttes. En av årsakene til dette er at innholdet i vilkåret legger premisser for forståelsen av kravene til forsvarlighet og forholdsmessighet. Østenstad omtaler «skade» som et koblingsord for de rettsgodene eller interessene som bruk av tvang og makt kan verne.43 Rett til selvbestemmelse og personlig integritet er også rettsgoder og en av de sentrale problemstillingene § 9-5 reiser er hvilket rettsgode som har sterkest krav på vern i en gitt situasjon. Formuleringen «vesentlig skade»
reiser to tolkningsspørsmål. Det må identifiseres hva som menes med «skade», og det må av- klares hva som utgjør en «vesentlig» skade. Til slutt må det også drøftes hvor stor sannsynlig- het eller risiko for skade som er nødvendig før man kan si at det er fare for «vesentlig skade».
4.3.1 Skadebegrepet
Av formålsparagrafen hol. § 9-1 fremgår det at et av formålene med kapittel 9 er å «hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade».
Det er altså ikke bare vesentlig skade på tjenestemottakeren som inngår i vilkåret, men også skade på andre personer. I forarbeidene blir det også presisert at «Begrepet skade skal dekke
43 Østenstad (2011) s. 381
både påvirkning på legeme eller gjenstander og skader av immateriell art.»44 At skadebegrepet også dekker skade på gjenstander, er ikke nødvendigvis enkelt å utlede av lovteksten, særlig ikke når man ser vilkåret i lys av den nevnte formuleringen i formålsparagrafen. Med skader av immateriell art siktes det for eksempel til tap av sosial aktelse. For eksempel hvis tjeneste- mottaker gjør sitt fornødende på offentlig sted.45 Skade på legeme og skader av immateriell art faller henholdsvis inn under formuleringene helse og moral i EMK artikkel 8 nummer 2, og er sånn sett gyldige interesser som kan begrunne bruk av tvang og makt. Når det gjelder skade på gjenstander, kan det imidlertid se ut til at de hensyn som åpner for å begrunne inng- rep etter EMK artikkel 8 nummer 2, ikke dekker skader en tjenestemottaker eventuelt påfører gjenstander som denne selv eier. I forarbeidene argumenteres det for at også ødeleggelser av egne eiendeler kan begrunne bruk av tvang og makt innenfor rammene av EMK artikkel 8 nummer 2: «Umotiverte masseødeleggelser av gjenstander er i strid med de holdninger som anses som moralsk akseptable i samfunnet»46 Det konkluderes med at så sant de øvrige mate- rielle vilkårene for bruk av tvang og makt er oppfylt, så vil et inngrep mot slike ødeleggelser være i tråd med EMK artikkel 8 nummer 2 av hensyn til moral. Formuleringen «umotiverte masseødeleggelser» reiser videre et interessant spørsmål. Nemlig hvordan tjenestemottakerens subjektive synspunkter skal vurderes i forhold til skadebegrepet. La oss for eksempel si at en tjenestemottaker har hatt en svært opprivende krangel med sine foreldre. Som et resultat av denne krangelen er det nå totalt brudd i kontakten mellom dem. Hvis en tjenestemottaker da ønsker å ødelegge eller kvitte seg med eiendeler som denne har mottatt som gave fra sine for- eldre gjennom årene, kan jo ikke det sies å være umotiverte masseødeleggelser. I dette ek- sempelet vil kanskje løsningen ligge i hvordan ødeleggelsen foregår. Er det snakk om et vold- somt raseriutbrudd med påfølgende ødeleggelser, vil dette kunne omtales som «umotiverte masseødeleggelser», da tjenestemottaker ikke er i stand til å vurdere egne behov. Det vil også kunne omtales som en nødsituasjon etter hol. § 9-5 tredje ledd bokstav a. Er derimot tjeneste- mottakeren fattet og i stand til å se konsekvensene av egne handlinger, fortoner situasjon seg annerledes. Da vil ikke skadevilkåret være oppfylt, og det vil ikke være snakk om noen nødsi- tuasjon. Utfordringen som oppstår er om vurderingen av hva som er en skade skal bero på tjenestemottaker subjektive vurderinger, tjenesteyters subjektive vurderinger, eller om man skal legge til grunn et objektivt skadebegrep. I forarbeidene er det lagt til grunn av skadebe- grepet må ta utgangspunkt i en alminnelig objektiv forståelse av begrepet.47 Det legges til at dette må vurderes ut i fra den konkrete situasjonen. På bakgrunn av dette er det nødvendig å se på hvordan skadebegrepet skal tolkes, avhengig av hva slags skade det er snakk om og hvem som risikerer skade.
44 Ot.prp.nr.57 (1995-96) s. 13
45 Ot.prp.nr.57 (1995-96) s. 13 og 16
46 Ot.prp.nr.57 (1995-96) s. 9
47 Ot.prp.nr.58 (1994-95) s. 39
Ved risiko for fysisk skade på andre personer enn tjenestemottaker selv, må vurderingen bero på hvem personen som risikerer å bli skadet er. I rundskriv IS-10/2015 legges det til grunn at enhver potensielt skadevoldende atferd mot barn må anses som vesentlig.48 Med dette menes at det skal være uten betydning hva tjenestemottaker, tjenesteyter eller barnet selv mener er skadelig. Dette må sies å være rimelig, da hensynet til å beskytte barn mot skade må veie sær- lig tungt. Det er nok også rimelig å anta at man kan legge samme argumentasjon til grunn i de tilfeller hvor en tjenestemottaker utviser potensielt skadevoldende atferd mot andre personer med utviklingshemming, som på grunn av sitt funksjonsnivå, har meget begrensede kommu- nikasjonsevner. Ved risiko for skade på andre voksne personer er problemet noe mer sam- mensatt. Utgangspunktet i rundskrivet er at fysiske angrep på andre personer alltid må anses for å utgjøre vesentlig skade i lovens forstand.49 At fysiske angrep gir grunnlag for å anse en potensiell skade som vesentlig, er nok naturlig. Utfordringen ligger i å vurdere hva som er skade i andre situasjoner enn det som kan betegnes som fysiske angrep. Ved for eksempel utøvelse av enkelte typer idrett eller vennskapelig lekeslåssing med venner eller familie, kan det tenkes situasjoner hvor det rent objektivt sett er en risiko for skade. I slike situasjoner bør det imidlertid tas hensyn til at personene som samhandler med tjenestemottakeren har sam- tykket til dette samspillet, og man må anta at de selv er klar over en eventuell risiko. Et slikt samtykke burde inngå som moment i vurderingen av skadevilkåret. Det må kanskje også ak- septeres en viss risiko for potensielle skader som ellers ville vært vesentlige. Man kan si at det foreligger et visst overlapp mellom den risiko for skade en normal person kan samtykke til å utsette seg for, og den risiko for skade som kan hjemle bruk av tvang og makt etter hol. § 9-5 andre ledd. Kravet til at det skal foreligge nødsituasjon vil nok bidra til å innsnevre inngreps- hjemmelen i forbindelse med for eksempel idrett. For de fleste tjenesteytere er det sikkert na- turlig å vurdere slike momenter, men poenget er at lovverket og rundskrivet er noe upresist når det gjelder avgrensing av skadebegrepet. En slik mangel på presisjon kan i spesielle tilfel- ler tenkes å være problematisk med tanke på det relative legalitetsprinsipp. Det relative legali- tetsprinsippet stiller jo som sagt strengere krav til klarhet i loven jo mer alvorlig inngrepet er.
Siden tvang og makt er alvorlige inngrep, kan man spørre seg om definisjonen av skadebegre- pet er klar nok. EMD har gjennom praksis erkjent at det i en del tilfeller kan være vanskelig å formulere et veldig presist regelverk.50 Mangelen på presisjon behøver derfor ikke nødven- digvis å bety at lovkravet i EMK artikkel 8 nr. 2 ikke er oppfylt. Løsningen på presisjonspro- blemet kan da kanskje være at rundskrivet kunne forsøkt å se forbi selve skadebegrepet, og også gitt mer utdypende veiledning om hvordan situasjoner som helhet må vurderes før man foretar et inngrep.
48 IS-10/2015 s. 76
49 IS-10/2015 s. 76
50 Sunday Times mot Storbritannia, avsnitt 49
Ved risiko for skade på tjenestemottakeren selv er det også naturlig å ta utgangspunkt i et ob- jektivt skadebegrep, men utfordringen ligger i å avgjøre i hvilken grad tjenestemottakerens egne vurderinger også skal være relevante. Som utgangspunkt må man gå ut i fra at de fleste tjenestemottakere som omfattes av kapittel 9 vil ha en mer eller mindre begrenset evne til å vurdere hva som er potensielt skadelig for dem selv. I rundskrivet blir det fremholdt at noen personer med utviklingshemming kan ha høy smerteterskel, men at dette ikke er til hinder for at enkelte handlinger kan sies å ha skadepotensiale.51 I situasjoner som innebærer potensiell skade på tjenestemottaker, vil nok vurderingen av hvorvidt skaden er vesentlig eller ikke, spil- le en viktigere rolle enn at tjenestemottaker selv ikke oppfatter konsekvensen av en handling som skade. Dette kan sammenlignes med hvordan nødrett og nødverge kan gi anledning til å hindre normalt oppegående personer i å skade seg selv.
Ved risiko for såkalte immaterielle skader kan det være problematisk å legge et objektivt ska- debegrep til grunn. Mange personer med utviklingshemming vil ha et annet syn enn resten av samfunnet på hva som er akseptabel atferd. Forarbeidene erkjenner dette.52 Tap av sosial ak- telse blir ofte fremhevet som et eksempel på immaterielle skader, og kan gjerne oppstå ved uortodoks oppførsel på offentlige steder. Personer med utviklingshemming har som alle andre rett til å oppføre seg annerledes enn det som gjerne oppfattes som normalt. Spørsmålet blir da når det kan sies å oppstå en skade hvis tjenestemottakeren selv ikke ser noe galt i sin atferd og den heller ikke er skadelig for andre. Her burde subjektive hensyn veie tungt. At andre perso- ner kan bli fornærmet, kan ikke være god nok begrunnelse for bruk av tvang og makt. Det som blir vurderingsmomentet må heller være hvordan andre personers reaksjon på avvikende atferd kan påvirke tjenestemottakeren selv. Det kan tenkes at tjenestemottaker i ettertid føler skam over det som skjedde og det kan være gunstig å verne ham eller henne mot denne skammen, da den kan utvikle seg til en vesentlig skade. Noen personer med utviklingshem- ming vil derimot ikke oppleve noen følelsesmessig konsekvenser av slik atferd eller andres reaksjoner på den. For å begrunne inngrep i slike tilfeller må i så fall begrunnelsen være at personer med utviklingshemming har rett på vern mot den krenkelse de selv utsetter seg for.
Personer som kler av seg eller gjør fra seg offentlig, uten å forstå konsekvensene av dette, kan jo sies å krenke sin egen integritet. Da kan det argumenteres for at bruk av tvang og makt vil utgjøre en mindre integritetskrenkelse enn den de selv er i ferd med å utsette seg for. Det er samtidig viktig å huske på at bruk av tvang og makt på offentlig plass ofte vil utgjøre en større integritetskrenkelse enn bruk av tvang og makt i private områder, nettopp fordi det kan med- føre tap av sosial aktelse. En tjenestemottaker som ikke selv ser noe galt i å kle av seg offent-
51 IS-10/2015 s. 74
52 Ot.prp.nr.57 (1995-96) s. 16
