Hva er av ”konkurransemessig betydning å
hemmeligholde” i henhold til forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2?
Om taushetsplikt for næringsopplysninger
Veileder: Jan Fridthjof Bernt
Kandidatnr: 175260 Leveringsfrist: 01.06.2010
Til sammen 14593 ord
30.05.2010
Innholdsfortegnelse
1. INNLEDNING 4
1.1OM PROBLEMSTILLINGEN 4
1.2STRUKTUR OG AVGRENSNINGER 5
1.3OM RETTSKILDENE 6
2 FORMÅL OG HENSYN BAK BESTEMMELSEN 7
2.1FORMÅLET MED BESTEMMELSEN 7
2.2.LEGISLATIVE HENSYN BAK BESTEMMELSEN 10
2.2.1GENERELT 10
2.2.2LEGALITETSPRINSIPPET 12
3 OM VILKÅRENE FOR TAUSHETSPLIKT ETTER § 13 FØRSTE LEDD NR. 2 13
4 OPPLYSNINGENES ART 14
4.1GENERELT 14
4.2OPPLYSNINGER SOM ANTAS Å FALLE UTENFOR ETTER FORARBEIDENE 16
4.3KAN FORSKNINGSRESULTATER OMFATTES? 18
5 KRAVET OM AT OPPLYSNINGENE MÅ VÆRE AV ”KONKURRANSEMESSIG
BETYDNING Å HEMMELIGHOLDE” 20
5.1GENERELT 20
5.2KRAVET OM HEMMELIGE OPPLYSNINGER 22
5.2.1OM FORHOLDET TIL §13A NR.3 22
5.2.2HVA MÅ TIL FOR AT OPPLYSNINGENE ER TILSTREKKELIG HEMMELIGE? 24
5.2.2.1 Om vurderingen 24
5.2.2.2 Ukjente opplysninger 25
5.2.2.3 Utilgjengelige opplysninger 28
5.2.3KAN DET KREVES AT BEDRIFTEN HAR MARKERT ET KRAV OM HEMMELIGHOLD UTAD? 31 5.3HVA KREVES FOR AT DET ER AV ”KONKURRANSEMESSIG BETYDNING” Å HEMMELIGHOLDE
OPPLYSNINGENE? 33
5.3.1GENERELT 33
5.3.2OM FORARBEIDENE OG BESTEMMELSENS KJERNEOMRÅDE 34
5.3.3SITUASJONEN FOR FORHOLD SOM FALLER UTENFOR FORARBEIDENES KJERNEOMRÅDE 36
5.3.4OM DEN KONKRETE VURDERINGEN 38
5.3.5HVOR STOR BETYDNING HAR OPPLYSNINGENE FOR BEDRIFTEN? 39
5.3.5.1 Konkretisering av betydningen for virksomheten 39
5.3.5.2 Der andre forhold er av betydning for konkurransen 43 5.3.6BEDRIFTENS SUBJEKTIVE VURDERING OG PRAKSIS ELLERS I BRANSJEN 44
5.3.7TILLIT TIL FORVALTNINGEN 45
5.3.8BEHOVET FOR INNSYN 46
5.3.8.1 Avgrensning av taushetsplikten mot kritikkverdige forhold ved virksomheten 46
5.3.8.2 Demokratiske hensyn kan tilsi åpenhet 48
6 OPPSUMMERING 51
7 LITTERATURLISTE 53
7.1LITTERATUR 53
7.2FORARBEIDER 55
7.3DOMMER OG UTTALELSER 56
1. Innledning
1.1 Om problemstillingen
I svært mange sammenhenger innhentes det opplysninger om privatpersoner og foretak for bruk hos offentlige organ og myndigheter. Dette henger sammen med nye arbeidsoppgaver og nye metoder for det offentlige. Særlig vil en stadig større grad av digitalisering påvirke den tilgjengelige informasjonsmengden.
Samtidig er det i økende grad ansett som et viktig prinsipp at åpenhet i det offentlige sikrer allmennheten innsyn. Kombinasjonen av store mengder informasjon om private og juridiske personer samlet hos ulike offentlige kontorer og etater, og forventningen om en stor grad av åpenhet og innsyn, byr på visse utfordringer. Samtidig som det bør praktiseres åpenhet, er det også rimelig at den som informasjonen angår har en viss kontroll med hvem som kan benytte seg av den.
Her kommer reglene om taushetsplikt inn. I den offentlige debatt er det gjerne hensynet til personvern som er tema når det gjelder den enkeltes rett til å kontrollere sine opplysninger hos det offentlige. Dette er utvilsomt et viktig hensyn, og det som oftest er tema når det er snakk om taushetsplikt.
Imidlertid ønsker jeg med denne oppgaven å rette søkelyset mot en annen form for
begrensning av allmennhetens innsynsrett som også kan være av stor betydning, men som kanskje ikke alltid blir viet like stor oppmerksomhet. Dette gjelder hensynet til
forretningsmessige og økonomiske interesser hos den private part.
Dette danner bakteppet for det som er oppgavens tema, nemlig taushetsplikt for
næringsopplysninger etter forvaltningsloven1 § 13 1. ledd nr. 2. Bestemmelsen lyder som følger:
1 Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker
”Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om:
(…)
2) tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som
opplysningen angår.”
Nærmere bestemt ønsker jeg å gjøre rede for hvilke opplysninger bestemmelsen retter seg mot.
Det sentrale spørsmålet i oppgaven blir derfor hva som etter § 13 er av ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”, og dermed omfattet av taushetsplikten.
1.2 Struktur og avgrensninger
Jeg vil primært fokusere på hovedvilkåret i § 13 1. ledd nr. 2 som gjelder opplysninger det er ”av konkurransemessig betydning å hemmeligholde”. Problemstillingen er hvilke opplysninger som er objekt for denne taushetsplikten.
Dette medfører for det første at jeg vil avgrense mot en vurdering av hvem som er subjekt for taushetsplikten. Det vil derfor ikke bli nærmere behandlet hvem som antas å være i ”tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan” etter § 13, eller hvordan de konkrete opplysningene må ha kommet til dennes informasjon.
For det andre vil jeg avgrense fremstillingen mot de unntak fra taushetsplikten som følger av forvaltningsloven. Dette gjelder begrensningene som følger av §§ 13a-13e, og de særlige bestemmelsene som gjelder for sakens parter i §§ 18 og 19.
I det videre vil jeg i del 2 gå nærmere inn på bestemmelsens formål og sentrale
bakenforliggende hensyn. Deretter presenteres vilkårene for taushetsplikt som kan stilles opp etter bestemmelsen i del 3. Disse behandles så i del 4 og del 5 om hvilke krav som stilles til henholdsvis opplysningenes art, og virkningen av at disse offentliggjøres for at taushetsplikt
skal foreligge. Endelig oppsummerer jeg de sentrale punktene for tolkningen av bestemmelsen i del 6.
1.3 Om rettskildene
Rettskildemessig er det viktigste utgangspunktet for drøftelsen bestemmelsen i
forvaltningsloven § 13 nr. 2. Lov om behandlingsmåter i forvaltningen – forvaltningsloven – har siden den ble vedtatt 10. februar 1967 gjennomgått flere endringer. Bestemmelsen om taushetsplikt i § 13 kom først inn ved en lovendring i 1977. 2 Dette var som følge av et stadig økende behov for generelle regler om tjenestemessig taushetsplikt.3 Den gang lød lovens materielle vurderingstema som følgende:
”2) tekniske innretninger, produksjonsmetoder, forretningsmessige analyser og berekninger og forretningshemmeligheter ellers, når de er av en slik art at andre kan utnytte dem i sin egen næringsvirksomhet.”
I forbindelse med endringen av offentlighetsloven i 19824 ble bestemmelsen endret til sin nåværende form. Den fikk da samme ordlyd som den tidligere offentlighetsloven § 6 nr. 4 hadde hatt. Praksis etter den eldre bestemmelsen i offentlighetsloven kan derfor gi rettledning om rekkevidden av § 13 1. ledd nr. 2.5 Det fremgår av endringslovens forarbeider at
bakgrunnen for denne endringen var at det var ”kommet svært mange signaler i retning av at taushetsplikten etter § 13 første ledd nr 2 i mange tilfelle er for snever.”6 Man ønsket med andre ord å få et sammenfall mellom taushetspliktregelen og den videre unntaksregelen i offentlighetsloven.
Ellers er de viktigste forarbeidene å finne i Ot.prp. nr. 3 (1976-77) som gjelder endringen av forvaltningsloven i 1977. Imidlertid omhandler ikke uttalelsene her loven i sin nåværende form. Betydningen av dette tar jeg opp under punkt 5.3.2.
2 Lov 27. mai 1977 nr. 40 om endringer i forvaltningsloven.
3 Frihagen 1979 s. 13
4 Lov 11. juni 1982 nr. 47 om endringer i offentlighetsloven
5 Frihagen 1986 s. 272
6 Ot.prp.nr.4 (1981-1982) s. 35
Det er sparsommelig med rettspraksis omkring bestemmelsen. Selv har jeg kun funnet en Høyesterettsdom som behandler § 13 1. ledd nr. 2.7 Dette medfører at det meste av relevant praksis er å finne i Sivilombudsmannens uttalelser, samt i tolkningsuttalelser fra
Justisdepartementets lovavdeling.
I utgangspunktet utgjør ikke uttalelsene fra Lovavdelingen og Sivilombudsmannen
tungtveiende rettskilder, sammenlignet med lovtekst, forarbeider og høyesterettspraksis. Men det er ikke tvilsomt at særlig Sivilombudsmannens uttalelser blir tillagt stor vekt i praksis, og som regel fulgt opp av forvaltningen.8 På samme måte blir Lovavdelings uttalelser også tillagt stor vekt. 9 Innenfor forvaltningsrettens område må uttalelser fra disse instansene derfor antas å være av betydelig relevans i tolkningsspørsmål. Spesielt gjelder dette i fravær av andre, mer tungtveiende rettskildefaktorer.
2 Formål og hensyn bak bestemmelsen
2.1 Formålet med bestemmelsen
I norsk rett gjelder som rettslig utgangspunkt allmennhetens rett til innsyn i forvaltningens saksdokumenter. Dette prinsippet er lovfestet i offentleglova10 § 3 som fastsetter at unntak fra denne innsynsretten må ha hjemmel i lov eller forskrift med hjemmel i lov.
Slike unntaksregler er det imidlertid mange av, både obligatoriske og fakultative. De fleste fakultative unntaksreglene i offentleglova kapittel 3 gjelder av hensyn til offentlige interesser.
Her kan dokumenter og opplysninger unntas fra innsyn med hensyn til for eksempel den interne saksbehandling (§§ 14-16), utenrikspolitiske interesser (§ 20) eller av hensyn til det offentliges forhandlingsposisjon med mer (§ 23).
7 HR-2010-562-A, omtalt under punkt 5.3.5.1
8 Bernt/Rasmussen s. 103
9 Eckhoff 2001 s. 231, se også Eckhoff/Smith 2010 s. 37-38
10 Lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova)
Derimot er de obligatoriske taushetsreglene i forvaltningsloven § 13 gitt til vern for private interesser. Første ledd nr. 1 gjelder personlige forhold og skal ivareta behovet for beskyttelse av sensitive eller private opplysninger om enkeltpersoner. Første ledd nr. 2 gjelder derimot private interesser i form av næringsopplysninger for bedrifter og andre næringsdrivende.
Generelt er det et grunnleggende premiss for unntaksreglene i offentleglova at disse kun kan benyttes unntaksvis, slik at utgangspunkt og hovedregel skal være offentlighet og innsyn.
Etter offl. § 11 skal forvaltningen vurdere merinnsyn der det er adgang til å unnta
opplysninger fra offentlighet. Det følger av bestemmelsen at ”Organet bør gi innsyn dersom omsynet til offentleg innsyn veg tyngre enn behovet for unntak.” Sett i lys av
formålsparagrafen i offl. § 1, og grunnlovfestingen av offentlighetsprinsippet i grl. § 100 femte ledd, er det mye som taler for at forvaltningen i disse tilfellene er forpliktet til å gi innsyn.11
For taushetsbelagte opplysninger er imidlertid utgangspunktet det motsatte. Her har den som er vernet av taushetsplikten, full rådighet over opplysningene. Slike opplysninger kan som utgangspunkt bare meddeles andre med vedkommendes samtykke, jf. fvl. § 13a nr. 1.
Når det er gjort et absolutt unntak i fvl. § 13 første ledd nr. 2 for næringsopplysninger som det er av ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”, betyr dette at allmennhetens
innsynsrett må vike fordi den opplysningene gjelder kan motsette seg offentliggjøring når dette vilkåret er oppfylt.
Heller ikke den som er part i samme sak som dokumentet angår, vil ha innsynsrett der det er tale om opplysninger ”som angår tekniske innretninger, produksjonsmetoder,
forretningsmessige analyser og beregninger og forretningshemmeligheter ellers, når de er av en slik art at andre kan utnytte dem i sin egen næringsvirksomhet”, se fvl. § 19 første ledd bokstav b, men her foreligger det ikke taushetsplikt, se fvl. § 13b første ledd nr. 1.
Forvaltningen kan etter en konkret vurdering bestemme at andre parter skal gis innsyn i slike
11 Eckhoff/Smith 2010 s. 243, Bernt/Hove s. 130, se forøvrig også Jan Fridthjof Bernt: ”Allmennhetens innsyn i det offentliges virksomhet - En oversikt”, Jussens Venner, 2009 s. 265-284 (s. 271)
opplysninger, men da med taushetsplikt og forbud mot å nyttiggjøre seg disse utenfor den aktuelle saken, se § 13b andre ledd, første og andre punktum.12
Spørsmålet om når det kan og bør gis slikt partsinnsyn i taushetspliktbelagte opplysninger, kan være vanskelig, men utgangspunktet vil klart nok være at slikt innsyn ikke gis. Som nevnt i innledningen vil jeg ikke gå nærmere inn på denne problemstillingen.13
Ved brudd på taushetsplikten kan den som lider tap som følge av dette, etter forholdene ha krav på erstatning fra tjenestemannen personlig eller fra forvaltningsorganet. 14 I
utgangspunktet vil brudd på taushetsplikten også utgjøre en saksbehandlingsfeil etter fvl. § 41.
Det er imidlertid vanskelig å se for seg at dette i seg selv kan føre til ugyldighet.15
Videre er brudd på taushetspliktreglene straffbart. Det følger av straffeloven § 121 første ledd at:
”Den som forsettlig eller grovt uaktsomt krenker taushetsplikt som i henhold til lovbestemmelse (…) følger av hans tjeneste eller arbeid for statlig eller kommunalt organ, straffes med bøter eller med fengsel inntil 6 måneder.”
Da brudd på taushetsplikten etter fvl. § 13 gir grunnlag for å ilegge straff, blir det her et spørsmål om hvilken betydning legalitetsprinsippet vil ha som tolkningsstandard.16 Dette kommer jeg tilbake til i punkt 2.2.2.
12 Bernt/Rasmussen s. 245 og 270-271, Eckhoff/Smith 2010 s. 259 og 290 mv.
13 Om taushetsplikten overfor sakens parter, se også Frihagen 1986 s. 294 mv. og Frihagen 1979 s. 116-122
14 Frihagen 1979 s. 40, og Bernt/Rasmussen s. 112 mv. som går nærmere inn på dette.
15 Frihagen 1979 s. 40
16 Om dette: Jan Fridthjof Bernt: ”Legalitetsprinsippet og andre hjemmelsspørsmål i den offentlige rett - noen prinsipielle betraktninger”, Jussens Venner, 1983 s 119-135 (s.128), se også Bernt/Rasmussen s. 93 og Graver s.
79 mv.
2.2. Legislative hensyn bak bestemmelsen
2.2.1 Generelt
Formålet med bestemmelsen i fvl. § 13 første ledd nr. 2 er å beskytte den næringsdrivendes interesser når vedkommende gir fra seg opplysninger til forvaltningen. Dette hensynet gjør seg sterkest gjeldende i de tilfeller hvor det er pålagt å oppgi opplysninger til et
forvaltningsorgan.17 Men også når den næringsdrivende mer eller mindre frivillig oppgir opplysninger, som ved søknad om ulike tillatelser eller konsesjoner fra det offentlige, vil det kunne være behov for vern av sensitive opplysninger.
Dette behovet gjør seg først og fremst gjeldende for de opplysninger som gjelder forretningshemmeligheter, og som vil påføre bedriften tap dersom de blir utnyttet av
konkurrerende virksomheter. Fra bedriftens perspektiv vil det også kunne være skadelig for virksomheten dersom andre typer opplysninger kommer ut, men det fremgår av loven det som er skjermet på denne måten, bare er opplysninger ”det vil være av konkurransemessig
betydning å hemmeligholde”.
For parten vil det selvsagt være viktig at han kan legge frem alle relevante opplysninger som støtter hans sak, uten å risikere at disse blir kjent av andre. Også fra det offentliges side er det viktig å ivareta og øke tilliten til forvaltningen hos private parter.18 Dette vil gjerne bidra til et bedre samarbeid mellom forvaltningen og den næringsdrivende, når den som gir fra seg opplysninger til det offentlige kan være trygg på at disse behandles konfidensielt om
nødvendig. Et slikt tillitsforhold vil bidra til at det i større grad oppgis fullstendige og korrekte opplysninger. Dette vil igjen skape positive effekter ved at den enkelte sak blir bedre opplyst.
I forlengelsen av dette er det også grunn til å påpeke at økt internasjonal handel og næringsvirksomhet kan tilsi et sterkere vern for næringsopplysninger. Her kan det være avgjørende at vernet av forretningshemmeligheter fremstår som solid overfor utenlandske samarbeidspartnere og investorer, og særlig dersom det er slik at bedrifter i Norge har en mer vidtgående opplysningsplikt til forvaltningen enn i andre land. Slik vil også
17 Ot.prp. nr. 3 (1976-77) s. 141
18 Ibid.
samfunnsøkonomiske hensyn og hensyn til norsk næringslivs konkurransedyktighet spille inn på dette området.19
Det sentrale mothensynet mot taushetsplikt vil være det nevnte prinsippet om offentlighet i forvaltningen og de demokratiske og kontrollmessige verdier som er knyttet til slik
innsynsrett. Ved tolkingen av § 13 kommer dette på spissen som en spenning mellom den næringsdrivendes behov for beskyttelse av opplysninger hvor offentliggjøring kan medføre tap, og samfunnets behov for åpenhet om og innsyn i grunnlaget for forvaltningsmessige avgjørelser. Det siste gjelder både mer generelt, og som i ledd av utredningen av en konkret sak.
Her vil det naturligvis være stor variasjon i hvilken betydning det kan ha at opplysningene gjøres tilgjengelig for utenforstående. Generelt vil hensynet gjøre seg særlig gjeldende i de saker som er av stor samfunnsmessig betydning og hvor behovet for innsyn og kontroll derfor er større, eller av hensyn til andre private aktørers rettssikkerhet, spesielt i situasjoner der det er konkurranse om konsesjon, løyve, kontrakt eller lignende. For at pressen skal kunne utøve sin samfunnskritiske funksjon, vil det kunne være av avgjørende betydning å ha tilgang til det offentliges informasjon om ulike selskapers drift og forretningsforhold.
Det kan også være grunn til å se med kritisk blikk på forvaltningens påberopelse av slik taushetsplikt. Taushetsplikten etter fvl. § 13 skal ikke brukes av hensyn til forvaltningen selv, for eksempel for å unngå at kritikkverdige forhold rundt saksbehandlingen blir kjent.20
De to hovedhensynene bak bestemmelsen i fvl. § 13 1. ledd nr. 2 er altså for det første å beskytte næringsdrivende mot tap som følge av innsyn i bestemte opplysninger. Dernest er det å sikre tilliten til forvaltningen, og dermed sørge for at opplysningene som mottas er
fullstendige og korrekte. Det sentrale motstående hensyn er allmennhetens behov for informasjon og åpenhet rundt forvaltningen og private foretak sin virksomhet. I den videre fremstillingen skal jeg se nærmere på avveiningen mellom disse hensynene, og hvilke konsekvenser dette må få for forståelsen av bestemmelsen om taushetsplikt.
19 Se forarbeidene til miljøinformasjonsloven, NOU 2001:2 s. 196
20 Eckhoff/Smith 2010, s. 257
2.2.2 Legalitetsprinsippet
Brudd på taushetsplikten etter fvl. § 13 er straffesanksjonert i strl. § 121. Dette tilsier at legalitetsprinsippet vil gjøre seg gjeldende for tolkningen av bestemmelsen i fvl. § 13 første ledd nr. 2. Legalitetsprinsippet for ileggelse av straff fremgår av Grunnloven § 96, hvor det heter at ”Ingen kan dømmes uden efter Lov, eller straffes uden efter Dom.” Dette gir uttrykk for et krav om at det må foreligge lovhjemmel for å kunne ilegge straff. Legalitetsprinsippet gjør seg også gjeldende generelt på forvaltningsrettens område, som et ulovfestet prinsipp om at inngrep som forvaltningen foretar overfor borgerne må ha hjemmel i lov.21
Legalitetsprinsippet tilsier forsiktighet med å benytte utvidende og analogiske tolkninger på bestemmelsen som utgjør hjemmelsgrunnlag for inngrep.22 For et tyngende inngrep som straff, vil betenkelighetene ved en utvidende tolkning være større enn ellers.23 Det samme
synspunktet kan for øvrig gjøres gjeldende ved tyngende inngrep overfor borgeren som ikke er straff. Legalitetsprinsippet tilsier altså i utgangspunktet en restriktiv lovtolkning for bestemmelsene der det gjør seg gjeldende.
Man kan stille spørsmål om dette dermed tilsier en særlig restriktiv tolkning av § 13 første ledd nr. 2.24
Da bestemmelsen i § 13 første ledd nr. 2 er straffesanksjonert, utgjør legalitetsprinsippet et argument for en restriktiv tolkning. Dette antas å være klart nok der det gjelder en straffesak.
Imidlertid kan det stilles spørsmål om dette betyr at bestemmelsen må tolkes restriktivt også i sivile saker, hvor straff ikke er aktuelt.
På bakgrunn av oppgavens omfang vil jeg ikke gå i dybden på denne problemstillingen, men nøyer meg med noen generelle betraktninger.
For det første vil legalitetsprinsippet kunne gjøre seg gjeldende på en annen måte enn det som hittil er nevnt om straff. Legalitetsprinsippet tilsier at inngrep overfor borgerne må ha
hjemmel i lov. Man kan tenke seg at dersom forvaltningen utgir (private) opplysninger om en
21 Graver s. 74
22 Andenæs s. 34
23 Eckhoff 2001 s. 127
24 Den tilsvarende problemstillingen for mfl. §§ 28 og 29 er tatt opp i Irgens-Jensen s. 88-89
person, så kan dette utgjøre et slikt inngrep overfor vedkommende. 25 Tilsvarende inngrep kan tenkes når det gjelder næringsopplysninger. I disse situasjonene kan gode grunner tale for at loven bør tolkes til fordel for borgeren, dvs. ved utvidende tolkning av taushetsplikten etter fvl. § 13 første ledd nr. 2. Dette vil i så fall kunne gi et annet resultat enn etter tolkning i lys av grl. § 96, skissert foran.
Det må videre sees hen til at legalitetsprinsippet er et av flere momenter ved tolkningen. Dette utelukker således ikke at også andre hensyn vil kunne gjøre seg gjeldende. Hos Graver
omtales dette som et relativisert hjemmelskrav.26 Der vises det til dommen i Rt. 1995 s. 530, hvor Høyesterett uttalte at ”kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes.”
Utgangspunktet etter dette synes da å være at en utvidende tolkning av § 13 første ledd nr. 2, i utgangspunktet vil være betenkelig på bakgrunn av straffelovens § 121. Dette gjør seg
imidlertid først og fremst gjeldende der hvor straff er aktuelt. Utenfor strafferettens område kan for eksempel hensynet til den opplysningen gjelder, tilsi en konkret vurdering av hvor inngripende det vil være å gi innsyn. Her kan også en utvidende tolkning tenkes å gi et godt resultat.27
3 Om vilkårene for taushetsplikt etter § 13 første ledd nr. 2
Det følger av § 13 1. ledd nr. 2 at taushetsplikten omfatter:
”tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.”
25 Eckhoff/Smith 2010 s. 380 og Bernt/Rasmussen s. 63
26 Graver s. 81 mv.
27 For mer om denne problemstillingen, se Mads Henry Andenæs ”Tolking av lover med både strafferettslige og sivilrettslige sanksjoner - belyst ved tre av dem”, Lov og Rett, 1983 s 163. Her synes Andenæs å åpne for ulike vurderinger ettersom hvilke sanksjoner som er aktuelle. Jeg antar at det samme vil gjelde for fvl. § 13.
I utgangspunktet kan bestemmelsen deles i to hovedvilkår: 1) Opplysningene må
gjelde ”tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold”, og 2) disse forholdene må være av ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”. Disse
vilkårene er imidlertid nært knyttet til hverandre, og det er ikke nødvendigvis hensiktsmessig å behandle dette som to separate vurderinger for alle tilfeller. I praksis må det foretas en samlet vurdering av de aktuelle opplysningenes karakter og potensielle betydning.
Generelt kan det likevel sies at sistnevnte hovedvilkår i størst grad vil være bestemmende for taushetsplikten. Hvis det først er tale om opplysninger som anses å være
av ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”, er det vanskelig å tenke seg at disse ikke vil gå inn under ett av de tre foregående alternativene. Særlig ”drifts- eller
forretningsforhold” vil favne vidt her. Men det kan oppstå avgrensningsproblemer i forhold til opplysninger som angår forhold ved bedriften som ikke går direkte på produksjon eller
markedsføring, men som kan ha skadelige konsekvenser for bedriftens omdømme, som interne stridigheter mellom ledelse og tilsatte, brudd på arbeidsmiljø-/forurensingslovgivning, eller uetisk praksis ved markedsføring eller hos leverandører.
Det er likevel tale om to hovedtema for vurderingen, opplysningenes karakter, og virkningen av at de blir kjent for utenforstående. I det videre behandles derfor først vilkåret om
opplysningenes art i del 4, deretter behandles vilkåret som gjelder opplysningenes virkning i del 5.
4 Opplysningenes art
4.1 Generelt
Det første vilkåret i § 13 første ledd nr. 2 gjelder hvilken type opplysninger som kan bli underlagt taushetsplikt dersom det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde disse av hensyn til den de gjelder. I følge loven er det ”tekniske innretninger og fremgangsmåter
samt drifts- eller forretningsforhold” som omfattes. Dette medfører at taushetsplikten gjelder næringsrelaterte opplysninger både av teknisk og kommersiell art.28
Bestemmelsens ordlyd avgrenser først og fremst mot opplysninger som ikke er direkte relatert til næringsvirksomhet. Dersom det foreligger sensitive opplysninger om for eksempel eiere eller ansatte i en virksomhet som tilsier taushetsplikt, må dette eventuelt gå under reglene i § 13 første ledd nr. 1 om ”personlige forhold”. Her kan det forøvrig vises til at
Justisdepartementets lovavdeling i en tolkningsuttalelse har uttalt at ”opplysning om et straffbart forhold faller utenfor rammen av slike drifts- eller forretningsforhold som bestemmelsen er ment å verne.”29
Frem til lovendringen i 1982 gjaldt bestemmelsen for ”tekniske innretninger, produksjonsmetoder, forretningsmessige analyser og berekninger og
forretningshemmeligheter ellers, når de er av en slik art at andre kan utnytte dem i sin egen næringsvirksomhet”. Etter endringen er oppregningen erstattet av mer generelle begrep. Disse formuleringene kan på sin side ikke antas å være kun eksempler. Det må gjelde et krav om at opplysningene faktisk kan kategoriseres som enten ”tekniske innretninger og
fremgangsmåter” eller ”drifts- eller forretningsforhold”.30
Det må også forutsettes at nåværende formuleringer tar opp i seg lovens tidligere oppregning, slik at virkeområdet ikke er innskrenket.31 De opplysninger som ble ansett å omfattes av 1977-bestemmelsen vil derfor også være omfattet av taushetsplikten etter dagens lov.
Etter ordlyden legger bestemmelsen i utgangspunktet få føringer på hva som kreves for at opplysninger knyttet til næringsvirksomhet skal omfattes. Det må antas at langt på vei de fleste opplysninger om næringsforhold faller inn under lovens begrep.32 Hvilken type opplysninger som i det enkelte tilfelle vil gå inn under denne taushetspliktregelen, må i stor grad bero på en vurdering av hva som er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.
28 Frihagen 1994 s. 68
29 Lovavdelings uttalelse 18. august 1989, JDLOV-1989-61
30 Woxholth s. 254
31 Frihagen 1986 s. 276
32 Woxholth s. 254
Det kan likevel stilles opp enkelte retningslinjer for hva som ligger i begrepene ”tekniske innretninger og fremgangsmåter”, og ”drifts- eller forretningsforhold”. I Justisdepartementets veiledning til offentleglova heter det eksempelvis om vilkåret ”drifts- eller
forretningsforhold” at dette ”vil omfatte opplysningar som direkte gjeld utøving av
næringsverksemd, slik som informasjon om produksjonsmetodar, produkt, kontraktsvilkår, marknadsføringsstrategiar, analyser, prognosar eller strategiar knytte til verksemda”. 33
I sin kommentar til offentlighetsloven av 1970 § 6 nr. 4, som hadde tilsvarende ordlyd, nevner Frihagen at opplysninger om en bedrifts utvidelsesplaner, detaljerte produksjonsutgifter og kalkulasjonsmetoder for prisanslag ved anbud typisk kan omfattes.34
I forarbeidene fremheves også enkelte typer opplysninger som særlig vil stå sentralt. Det presiseres først at bestemmelsen retter seg mot opphavsinteresser i vid forstand. Opplysninger om innretninger og metoder i form av patenterbare oppfinnelser vil altså klart være omfattet.
Det understrekes like fullt at bestemmelsen også gjelder opplysninger som ikke nødvendigvis kvalifiserer til opphavsrettslig beskyttelse.35
4.2 Opplysninger som antas å falle utenfor etter forarbeidene
Forarbeidene omtaler enkelte konkrete forhold som antas å falle utenfor. Noen av disse vil gjennomgås i det følgende. Det bør imidlertid understrekes at det er den konkurransemessige betydningen som til sist vil være avgjørende. Derfor vil også de opplysninger som ikke antas å omfattes etter forarbeidene, i visse tilfeller kunne ha spesiell betydning som taler for taushetsplikt. I så måte vil kanskje forarbeidene her først og fremst ha verdi som veiledende eksempler.
Blant de opplysninger som etter forarbeidene antas å falle utenfor, er opplysninger om bedriftens økonomiske stilling, administrative forhold, avtaler med forretningsforbindelser,
33 Rettleiar til offentleglova s. 84
34 Frihagen, 1974 s. 274
35 Ot.prp. nr. 3 (1976-77) s. 142
produksjonsstørrelse og kapasitet, vedtak truffet av det offentlige overfor bedriften, og bedriftens forhold til forvaltningen.36
Opplysninger om bedriftens økonomiske stilling faller som hovedregel utenfor taushetsplikten fordi slike opplysninger ofte også eksisterer andre steder. For eksempel vil
tinglysningsdokumenter være offentlige, og regnskap for aksjeselskap og andre
regnskapspliktige foretak er også tilgjengelige gjennom offentlige registre. Dermed er vi innenfor unntaksregelen i fvl. § 13a nr. 3, for situasjoner der ” ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder”. (§ 13a nr. 3 behandles nærmere under punkt 5.2.1.)
Det samme vil gjerne gjelde opplysninger om interne administrative forhold. Her kan det likevel påpekes at administrative forhold som er på planleggingsstadiet, for eksempel
opplysninger om fusjon eller nedskjæringer, er antatt å kunne omfattes av taushetsplikten når dette kan skade selskapet og utnyttes av konkurrenter.37
Avtaler med forretningsforbindelser antas som alminnelig regel heller ikke å være
taushetsbelagte opplysninger, men vurderingen vil kunne variere ut fra avtalens innhold. Her vil det særlig kunne være av betydning å skjerme visse typer kontraktsvilkår som kan være av betydning for bedriftens senere forhandlingsposisjon i forhold til potensielle
medkontrahenter.38 Det kan dessuten vises til at den nevnte veiledning til offentleglova nevner ”kontraktsvilkår” som eksempel på noe som vil omfattes av lovens ordlyd.
Produksjonsstørrelse og kapasitet vil etter forarbeidene ikke omfattes, på samme måte som forvaltningens vedtak overfor bedriften. For sistnevnte er det imidlertid et poeng at selv om vedtaket i seg selv ikke er taushetsbelagt, så kan begrunnelsen for vedtaket tenkes å røpe taushetsbelagt informasjon. I så fall kan situasjonen bli at begrunnelsen omfattes av taushetsplikten. 39 I denne sammenheng nevner også forarbeidene at bedriftens forhold til forvaltningen generelt ikke er underlagt taushetsplikt.
36 Ot.prp. nr. 3 (1976-77) s. 142, som omhandler alle de unntak som nevnes her under punkt 4.2. Jeg bruker derfor ikke noter for de påfølgende henvisningene til forarbeidene her.
37 Rettleiar til offentleglova s. 86
38 Dette legges til grunn i Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2003, JDLOV-2003-7631, omtalt nærmere i punkt 5.3.3
39 Frihagen 1994 s. 64
Lovens forarbeider nevner også ufordelaktige opplysninger om bedriften som ikke har
karakter av å være forretningshemmeligheter. Dette blir behandlet nærmere under punkt 5.3.8.
Det som her er sagt vil likevel kun gi en pekepinn på hvilke forhold som etter
omstendighetene kan bli unntatt fra innsyn etter reglene om taushetsplikt. Utgangspunktet må være at loven stiller svært generelle krav til hvilke næringsopplysninger som kan omfattes.
4.3 Kan forskningsresultater omfattes?
Et særspørsmål knyttet til vurderingen av opplysningenes art gjelder forskningsresultater. Det kan neppe være tvilsomt at forskning og utvikling innad i bedriften, eller forskning på annen måte tilknyttet næringsvirksomhet kan omfattes av bestemmelsen. Dette er lagt til grunn i offentleglovas forarbeider.40 Imidlertid heter det på samme sted at ” Når det gjelder forskning utenfor næringsvirksomhet, er rettstilstanden uklar.”
Selv om slike forskningsresultater isolert sett kan omfattes av ordlyden i alternativet ”tekniske innretninger og fremgangsmåter”, antas dette likevel å falle utenfor bestemmelsens
kjerneområde, som er forretningshemmeligheter. Når det gjelder forskning finansiert av det offentlige ved universiteter og høyskoler kan det også være gode grunner for at dette i størst mulig grad bør være offentlig og på den måten komme fellesskapet til gode. 41
Samtidig vil det også for denne typen opplysninger kunne foreligge legitime behov for hemmelighold, kanskje særlig for prosjekter som ennå ikke er ferdigstilt. Her vil det lettere kunne påvises en ”konkurransemessig betydning”. I en artikkel av Bernt legges dette til grunn, og som eksempel nevnes der:
”en forsker som leverer inn opplysninger om et pågående forskningsprosjekt, eller om opplegget av et planlagt prosjekt, for eksempel i forbindelse med søknad om videre
40 NOU 2003:30 s. 187
41 Se for eksempel lov 1. april 2005 nr. 15 om universiteter og høyskoler (universitets- og høyskoleloven) § 1-5 sjette ledd: ”Universiteter og høyskoler skal sørge for åpenhet om resultater fra forskning eller faglig eller kunstnerisk utviklingsarbeid.”
finansiering, om opptak på doktorgradsprogram eller om tilsetting eller stillingsopprykk.” 42
Spørsmålet om taushetsplikt for forskningsresultater var oppe i forbindelse med endringen av offentleglova § 26, der et nytt fjerde ledd ble lagt til.43 Fjerde ledd åpner for unntak fra innsyn for ”opplysningar om forskingsidear og forskingsprosjekt i sak som gjeld økonomisk stønad eller rådgjeving frå det offentlege i samband med forskingsprosjekt.”
I forarbeidene til endringsloven ble forholdet til fvl. § 13 tatt opp. Om gjeldende rett ble det sagt at § 13 første ledd nr. 2 i visse tilfeller kunne omfatte forskningsresultater, men at
bestemmelsen ikke omfattet ”opplysningar om forskingsidear og forskingsprosjekt utanfor det kommersielle området eller der det ikkje er nærliggjande med nokon kommersiell verdi av forskinga på det aktuelle tidspunktet.”44
Deretter ble det uttalt at det burde gjelde unntak fra innsynsretten også for denne typen opplysninger, men at det var mest formålstjenlig å ivareta dette behovet gjennom et nytt unntak i offentleglova.45 Dette medfører at for forskningsresultater uten kommersiell verdi, kan disse ikke antas å være omfattet av fvl. § 13. Slike opplysninger vil bare kunne unntas innsyn etter offl. § 26 fjerde ledd. Men som påpekt i Bernts artikkel vil behovet for
taushetsplikt kunne gjøre seg gjeldende for enkelte opplysninger om forskningsprosjekter og – ideer, på en slik måte at hemmelighold utgjør ”konkurransemessig betydning” for den det gjelder. Her vil opplysingene kunne ha en kommersiell verdi.
Etter dette synes det mest riktig å si at forskningsresultater utenfor næringsvirksomhet ikke nødvendigvis vil falle utenfor taushetsplikten i § 13. Forutsetningen er da at de øvrige vilkårene om ”konkurransemessig” betydning” er oppfylt. Vurderingen av dette vilkåret er tema i neste del.
42 Jan Fridthjof Bernt: ”Allmennhetens innsyn i det offentliges virksomhet - En oversikt”, Jussens Venner, 2009 s. 265-284 (s. 278)
43 Lov 30. januar 2009 nr 07 om endringar i straffeprosessloven mv. (tingretten si handsaming av saker om ikkje vedtekne førelegg mv.), del III
44 Ot.prp. nr. 13 (2008-2009) s. 13
45 Ibid. s. 14
5 Kravet om at opplysningene må være
av ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”
5.1 Generelt
Som del 4 foran viser, gir bestemmelsen i § 13 1. ledd nr. 2 forholdsvis vage og vidtrekkende rammer for hvilke opplysninger som kan omfattes av taushetsplikten. Den delen av
vurderingen som gjelder opplysningenes art får dermed begrenset selvstendig betydning. Det er kriteriet ”konkurransemessig betydning” som retter oppmerksomheten mot de sentrale hensyn bak bestemmelsen. Dette gjelder primært hensynet til den private part, og beskyttelsen av dennes næringsinteresser.
Det sentrale vilkåret for taushetsplikt om næringsopplysninger etter § 13 blir derfor at det må være av ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde [disse] av hensyn til den som opplysningen angår”. Som utgangspunkt kan dette anses som et krav om at opplysningene må gjelde en form for forretningshemmeligheter som andre vil kunne benytte seg av i en
konkurransesituasjon, om de ble kjent. Dette viser seg ved at bestemmelsen før endringen i 1982 gjaldt, foruten eksemplene som var gitt, også ”forretningshemmeligheter ellers”. At dette begrepet nå er omskrevet antas ikke å ha medført realitetsendringer for bestemmelsens virkeområde.46 Imidlertid er det avgjørende spørsmålet hva som er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. I denne vurderingen vil også andre forhold kunne være bestemmende for taushetsplikten, utover hvorvidt opplysningene gjelder en tradisjonell forretningshemmelighet.
Hva som skal til for at opplysningene er av ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”
vil bero på en overordnet helhetsvurdering hvor flere forhold må tas i betraktning. I det videre vil jeg dele dette opp i to separate vurderingstema. Utgangspunktet for dette er forarbeidenes uttalelse hvor det heter:
”I kravet om at det må dreie seg om en hemmelighet, ligger for det første at
opplysningene ikke må være alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder.
46 Woxholth s. 254
(Dette følger også av § 13 a nr. 3.) Videre må opplysningen være av en viss betydning, og den må være av en slik art at det er naturlig å rekne med at en i vedkommende virksomhet anser den som en hemmelighet.”47
Dette antas fortsatt å utgjøre hovedpunktene for vurderingen av hva som er
av ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”, til tross for at uttalelsen forholder seg til ordlyden før lovendringen. Dette er lagt til grunn i juridisk teori hos Frihagen og Woxholth,48 samt i flere av sivilombudsmanns uttalelser. Et eksempel er uttalelsen fra årsmeldingen 1997 s.
31 (som jeg kommer nærmere tilbake til). Her heter det:
”Ved den konkrete vurderingen av om det foreligger forretningsopplysninger som det er av konkurransemessige betydning å hemmeligholde av hensyn til [bedriften], må det kreves at opplysningene ikke er alminnelig kjent eller tilgjengelig andre steder, at opplysningene er av en viss betydning for [bedriften], og at det er naturlig å anse opplysningene som forretningshemmeligheter i virksomheten eller bransjen, jf. Ot.prp.
nr. 3 (1976-77) 22.”
Dermed tar jeg sikte på å legge opp den videre fremstillingen etter disse hovedpunktene. Her skal først vilkåret om hemmelige opplysninger behandles, det vil si kravet om at
opplysningene ikke må være alminnelig kjent eller tilgjengelige (punkt 5.2). Deretter
behandles vilkåret om at det må være av konkurransemessig betydning (en viss betydning, og naturlig å anse som en hemmelighet) for bedriften at disse fortsatt holdes hemmelig (punkt 5.3).
For vurderingen av vilkårene kan det være nyttig å se hen til hvilke krav som stilles til en ”bedriftshemmelighet” på konkurranserettens område. Særlig aktuelt er dette for vurderingen av hvorvidt opplysningene er ukjente eller utilgjengelige. Selv om det ikke er noen automatikk i at vurderingstemaet er sammenfallende med det som gjelder etter fvl. § 13 første ledd nr. 2, er det nærliggende at noen av de samme momentene kan legges til grunn.
Spesielt kan det være nyttig å foreta en slik sammenligning for visse hovedvilkår, eller
minstekrav, for hva som kan utgjøre en bedriftshemmelighet. Likevel kan dette bare legges til
47 Ot.prp. nr. 3 (1976-77) s. 22
48 Frihagen 1986 s. 275, Woxholth s. 254-255
grunn så langt det passer med hensynene bak forvaltningsloven og de formål den skal ivareta.
I det videre vil det derfor trekkes inn argumenter og praksis knyttet til øvrig lovgivning der dette passer.
De sentrale bestemmelsene om bedriftshemmeligheter er markedsføringsloven49 § 28 og straffeloven50 § 294 nr. 2 og 3. Her brukes henholdsvis begrepene ”bedriftshemmelighet” (mfl.
§ 28), ”Forretnings- eller Driftshemmelighed” (strl. § 294 nr. 2) og ”forretnings- eller bedriftshemmelighet” (strl. § 294 nr. 3). Det er antatt at disse begrepene dekker de samme forhold, og dermed skal forstås likt.51
Forarbeidene til markedsføringsloven gir visse anvisninger for hva som skal forstås
med ”bedriftshemmelighet”. Her stilles det krav om at informasjonen er spesifikk for bedriften, i den forstand at den ikke er kjent eller lett tilgjengelig for andre, og at denne informasjonen er av en viss betydning.52 Sett hen til innholdet i vilkåret om ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”, synes altså utgangspunktet for vurderingen å følge de samme hovedlinjene for begge regelsett.
5.2 Kravet om hemmelige opplysninger
5.2.1 Om forholdet til § 13a nr. 3
Spørsmålet i det følgende er hvorvidt det gjelder et krav etter fvl. § 13 første ledd nr. 2 om at opplysningene her må være hemmelige i utgangspunktet, og hvordan dette skal forstås.
Det fremgår av bestemmelsen at det må være av konkurransemessig betydning
å ”hemmeligholde” opplysningene av hensyn til den næringsdrivende. Ut fra ordlyden er det naturlig å tolke dette som et krav om at opplysningene da må være hemmelige i
utgangspunktet. Det gir lite mening å hemmeligholde opplysninger som allerede er kjent eller
49 Lov 09. januar 2009 nr. 2 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår mv. (markedsføringsloven)
50 Lov 22. mai 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig Straffelov (Straffeloven)
51 Irgens-Jensen s. 75-76
52 Innstilling fra konkurranselovkomiteen 1966 side 48
offentliggjort. Som nevnt fastsetter også forarbeidene at ”opplysningene ikke må være alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder”.53
Sistnevnte uttalelse fra forarbeidene utgjør imidlertid ikke nødvendigvis noen avgjørende begrensing i forhold til vilkåret ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”. Det er vanskelig å se for seg hvilken konkurransemessig betydning det skulle ha for en bedrift at opplysninger som er kjent for allmennheten blir offentliggjort eller gitt innsyn i. Altså vil avgrensningen mot alminnelig kjente og tilgjengelige opplysninger i stor grad kunne sies å følge av ordlyden i bestemmelsen.
Når det gjelder den nevnte avgrensningen i forarbeidene vises det i samme avsnitt til at ”(Dette følger også av § 13 a nr. 3.)” 54. Slik sett fremstår uttalelsen kanskje i større grad som en henvisning til denne unntaksregelen, enn som et selvstendig moment i vurderingen etter § 13 1. ledd nr. 2.
Spørsmålet som reiser seg er da hvilken betydning unntaksregelen i § 13a nr. 3 har i forhold til kravet om betydningen av å ”hemmeligholde” opplysninger.
Bestemmelsen i § 13a nr. 3 åpner for unntak fra taushetsplikten etter § 13, ved at
opplysninger som i utgangspunktet er taushetsbelagte likevel kan offentliggjøres når ”ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig”. Som eksempler nevner bestemmelsen opplysninger som er ”alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder”. Dette utelukker altså ikke taushetsplikt, men åpner for at forvaltningen kan vurdere meroffentlighet.
Dersom vilkårene i § 13 a nr. 3 er oppfylt, dvs. at det ”ingen berettiget interesse foreligger”
som tilsier taushetsplikt, vil situasjonen være at forvaltningen selv må vurdere hvorvidt det skal gis innsyn eller ikke. Først og fremst vil vurderingen omkring ”ingen berettiget interesse”
bero på en avveining av hvilke hensyn som tilsier fortsatt hemmelighold, mot hensynene som taler for å offentliggjøre opplysningene. Behovet for å gi ut opplysningene må veies mot skadevirkningene av offentliggjøring.55 Eksempelvis kan det undertiden være viktig å
forhindre videre spredning eller verifikasjon ved ikke å gi innsyn i opplysninger som allerede
53 Ot.prp. nr. 3 (1976-77) s. 22
54 Ibid.
55 Bernt, Norsk Lovkommentar, note 287
er tilgjengelig gjennom pressen eller andre kilder. Likevel kan det påpekes at disse hensynene generelt gjør seg sterkest gjeldende for saker som gjelder personlige forhold etter fvl. § 13 første ledd nr. 1, og ikke i like stor grad for næringsopplysninger.56
Ser man denne unntaksregelen opp mot vilkåret i § 13 1. ledd nr. 2 er det forhold som taler for at unntaksregelen vil ha begrenset betydning. Dette følger først og fremst av at når
vurderingen i § 13a gjør unntak for opplysninger som er ”alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig”, vil vilkåret ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde” uansett tilsi at slike opplysninger ikke omfattes av taushetsplikten.
Når dette kommer i tillegg til uttalelser i teorien som tilsier at unntaksregelen gjør seg sterkest gjeldende for taushetsplikt rundt personlige forhold, synes det mest hensiktsmessig å forankre et krav om hemmelige opplysninger i vilkåret ”konkurransemessig betydning å
hemmeligholde”. I det videre tillegges derfor ikke unntaksregelen i § 13a nr. 3 selvstendig betydning i denne sammenheng. Dette utelukker ikke at bestemmelsen kan komme til anvendelse for enkelte forhold, men en nærmere drøftelse av dette holdes utenfor i denne fremstillingen.
5.2.2 Hva må til for at opplysningene er tilstrekkelig hemmelige?
5.2.2.1 Om vurderingen
Utgangspunktet er at opplysninger som er alminnelig kjent eller tilgjengelig ikke vil være av ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde”. Spørsmålet blir da hva som nærmere kreves for at opplysningene er tilstrekkelig ukjent og utilgjengelig, slik at de omfattes av taushetsplikten.
Det kan være hensiktsmessig å se hen til den tilsvarende vurderingen
av ”bedriftshemmeligheter” etter markedsføringsloven § 28. I forarbeidene til bestemmelsen
56 Frihagen 1986 s. 288
er kravet formulert som at det kreves ”viten som er spesifikk for vedkommende bedrift”, i motsetning til alminnelige kunnskaper og erfaringer.57
Når forarbeidene til forvaltningsloven avgrenser mot alminnelig kjente og tilgjengelige opplysninger, kan dette forstås som et tilsvarende krav om informasjon som er spesifikk for bedriften. Allmennkunnskap eller annen informasjon som er kjent i bransjen vil som klart utgangspunkt ikke utgjøre konkurransesensitiv informasjon. Dette følger av forarbeidene til fvl. § 13, hvor det heter at: ”Opplysninger som allerede er kjent innen vedkommende bransje, er det lite behov for å holde skjult for almenheten.”58
I tillegg må det avgrenses mot opplysninger som er alminnelig tilgjengelig, som nevnt i del 4 om bl.a. opplysninger som er tilgjengelig gjennom offentlige register og lignende.
I det videre skal jeg derfor først behandle kravet om at opplysningene må være tilstrekkelig ukjente, før jeg deretter går inn på kravet om at opplysningene må være tilstrekkelig
utilgjengelige.
5.2.2.2 Ukjente opplysninger
Når det gjelder opplysninger som er kjent, vil dette nødvendigvis først og fremst ha betydning når disse er kjent i omverdenen, slik at opplysninger som er ”kjent” innad i bedriften likevel kan underlegges taushetsplikt. Konkurranselovkomiteen peker på at det kan foreligge en hemmelighet også der flere enn innehaveren eller lederen kjenner den.59 Dette gir et fornuftig resultat også i forhold til spørsmålet om taushetsplikt etter forvaltningsloven, da det
avgjørende er at konkurrenter ikke har tilgang på informasjonen.
Utgangspunktet må derfor være at tilstrekkelig hemmelighold foreligger selv om
opplysningene er spredd innad i bedriften. Her kan det likevel tenkes tvilstilfeller, spesielt for større bedrifter. Dersom sensitiv informasjon er kjent blant en ubestemt krets av ansatte som ikke har behov for denne, og de ansatte ikke er pålagt taushetsplikt, vil dette kunne tilsi at opplysningene nærmest er alminnelig kjent. I alle fall vil det være grunnlag for å hevde at
57 Innstilling fra konkurranselovkomiteen 1966 side 48
58 Ot.prp. nr. 3 (1976-77) s. 141
59 Innstilling fra konkurranselovkomiteen 1966 side 48
opplysningene har mistet sitt preg av å være hemmelige, eller i det minste å stille spørsmål om hvor beskyttelsesverdige opplysningene er.
Spørsmålet videre knytter seg til hva som gjelder for opplysninger som er kjent i større eller mindre grad utenfor bedriften, uten å ha fått bred og allmenn utbredelse. Her må det for det første kunne gjøres unntak for informasjon som er gitt ut mot lisens under
konfidensialitetsavtale.60 Opplysningene vil da ikke kunne anses å være alminnelig kjent, selv om de blir brukt utenfor bedriften. Dersom en bedrift mottar vederlag eller har kontroll på bruken av informasjonen vil det nødvendigvis være av ”konkurransemessig betydning”
dersom denne informasjonen frigjøres uten begrensninger. Annerledes vil det stille seg for informasjon som er kjent på andre måter, om enn i begrenset grad.
Et eksempel finnes i herredsrettsdommen gjengitt i Norsk arbeidsrettslig domssamling (NAD) 1986 s. 189. Saken gjaldt en bedrift, Geco AS, som saksøkte konkurrenten Seismic Profilers for å ha utnyttet deres bedriftshemmelighet i strid med daværende mfl. § 7. Dette skulle ha skjedd da en tidligere ansatt i Geco gikk til Seismic Profilers og delte sensitiv kunnskap med sin nye arbeidsgiver. Spørsmålet var hvorvidt denne kunnskapen kunne regnes som
en ”bedriftshemmelighet”.
Herredsretten kom til at dette ikke kunne anses som en hemmelighet, fordi det var snakk om en metode som ikke var eksklusiv kunnskap for Geco. I dommen ble det uttalt at:
”Med den patentovervåkning som åpenbart skjer innen denne bransjen, må denne metoden forutsettes alment kjent av bransjefolk fra midten av 1970-årene.”
Her var altså metoden ”alment kjent” innen bransjen, og informasjonen var dermed ikke i tilstrekkelig grad hemmelig. Det må antas at opplysningene i denne saken gjaldt fagkunnskap innenfor et relativt snevert område. Men det syntes ikke å være et vurderingstema hvorvidt dette var allment kjent i betydningen allmennkunnskap. Derimot synes det å være avgjørende hvilken kunnskap Gecos konkurrenter i bransjen var i besittelse av. I henhold til fvl. § 13 ville et tilsvarende forhold tilsi at taushetsvern ikke ville være av tilstrekkelig ”konkurransemessig betydning” for bedriften.
60 Irgens-Jensen s. 180
Videre skal det vises til en lagmannsrettsdom og en uttalelse som begge gjaldt kommersielle opplysninger, og hvor spørsmålet var om de aktuelle opplysningene var tilstrekkelig ukjent.
Lagmannsrettsdommen61 gjaldt tvisten mellom en importør av industrimaskiner, Sørum Maskin, og en tidligere salgssjef hos denne importøren som startet et konkurrerende firma.
Spørsmålet var her om hans kjennskap til kundelistene fra den tidligere arbeidsgiveren var å anse som en bedriftshemmelighet etter daværende mfl. § 7. Denne påstanden førte ikke frem, fordi opplysningene i kundelisten ikke var tilstrekkelig ukjente. Lagmannsretten uttalte om dette:
”Markedet for denne type store dreiemaskiner er lite i Norge, og var ingen eksklusiv viten hos Sørum Maskin AS. Kjennskap til potensielle kunder og tidligere kunder anses således i dette tilfellet ikke som en bedriftshemmelighet.”
Dette tilsier at kundelister i seg selv kan utgjøre en bedriftshemmelighet, men dersom kundekretsen er liten og dermed oversiktlig skal det mer til for at dette anses som ukjente opplysninger i forhold til bransjen for øvrig.
Samme vurderingstema kom opp i en uttalelse fra Næringslivets Konkurranseutvalg i 1999.62 Dette gjaldt kommersielle opplysninger, i form av kjennskap til innkjøpspriser og
kalkylegrunnlag hos en bedrift, hvor en tidligere ansatt senere hadde benyttet seg av
informasjonen i konkurrerende virksomhet. Utvalgets flertall kom til at opplysningene ikke var å regne som en bedriftshemmelighet, og uttalte at:
”De kunnskaper om priser og betingelser som [den tidligere ansatte] hadde fra sitt tidligere arbeidsforhold, må antas å ha vært kjent for flere i bransjen, og kan etter omstendighetene ikke anses som bedriftshemmeligheter av sensitiv art som er beskyttet ifølge markedsføringslovens § 7.”
Også her gis det uttrykk for at opplysninger om kommersielle forhold ikke kan regnes som en hemmelighet der hvor disse ikke er tilstrekkelig eksklusive for bedriften. Terskelen for hva
61 LB-1999-298
62 NKU-1999-12
som var ”kjent” syntes for øvrig ikke å være spesielt høy; det var tilstrekkelig at ”flere i bransjen” kjente til opplysningenes innhold.
Den nevnte praksis rundt daværende mfl. § 7 gir ikke klare anvisninger på grensen for hva som er å anse som tilstrekkelig ukjente opplysninger. Men for teknisk informasjon,
altså ”tekniske innretninger og fremgangsmåter” i fvl. § 13, vil en viktig avgrensning måtte gjøres mot generell fagkunnskap, enten det er innenfor et bestemt fagområde eller en bestemt bransje. Dette ble lagt til grunn i dommen i NAD 1986 s. 189. For kommersielle opplysninger vil kravet om eksklusivitet knytte seg til hvorvidt øvrige aktører i bransjen må antas å ha samme opplysninger, for eksempel grunnet en begrenset potensiell kundekrets som var tilfelle i nevnte lagmannsrettsdom.
I sin fremstilling om bedriftshemmeligheter formulerer Irgens-Jensen dette kravet om ukjente opplysninger som at ”så lenge informasjonen er ukjent for noen viktige konkurrenter, er den tilstrekkelig ukjent til å være en bedriftshemmelighet”.63 For vurderingen av opplysninger etter fvl. § 13 vil det i slike tilfeller også gjerne være av ”konkurransemessig betydning” at opplysningene hemmeligholdes.
Er det likevel slik at opplysningene er ukjent for enkelte konkurrenter, men kjent for andre, vil behovet for taushetsplikt kunne være mindre beskyttelsesverdig. For disse tilfellene vil
spørsmålet om taushetsplikt i større grad måtte bero på hvilke øvrige hensyn som gjør seg gjeldende, deriblant i hvilken grad negative konsekvenser kan oppstå for bedriften.
5.2.2.3 Utilgjengelige opplysninger
Videre er spørsmålet hva som ligger i kravet om at opplysningene må være tilstrekkelig utilgjengelige. Denne vurderingen vil til en viss grad være sammenfallende med vurderingen av om opplysningene er kjent. Men som jeg straks kommer tilbake til vil vurderingen også være av selvstendig betydning i enkelte tilfeller.
Av forarbeidene følger det som sagt at taushetsplikten må avgrenses mot informasjon som er offentlig tilgjengelig i registre og databaser. Som eksempler på dette nevnes offentlige
63 Irgens-Jensen s. 182
regnskap, opplysninger om tvangsforretninger, tinglyste dokumenter og kredittopplysninger.64 Dette knytter seg til tilgjengelighet i form av opplysninger som er tilgjengelig for publikum generelt. Imidlertid er det på det rene at bestemmelsen må forstås slik at den også avgrenser mot hva som må regnes som tilgjengelig ellers i bransjen.65
I forarbeidene til miljøinformasjonsloven66, hvor også fvl. § 13 behandles, fremheves særlig produktsammensetninger som et område hvor det er nærliggende å stille krav om at
opplysningene ikke må være tilgjengelige ellers. Her uttales det at: ”Når det gjelder produktsammensetninger, mener utvalget at det [kravet] må bety at opplysninger om et produkt som man enkelt kan komme fram til gjennom en analyse av produktet, kan sies å være allment tilgjengelig.”67
For denne typen opplysninger vil det altså være av betydning hvor stor innsats som kreves av en konkurrent for selv å finne fram til sammensetningen av et bestemt produkt. Et eksempel kan være de tilfeller hvor teknologien bak, eller sammensetningen av, en teknisk innretning vil kunne avdekkes simpelthen ved å skru produktet fra hverandre og undersøke de enkelte bestanddeler. I så fall vil opplysningene i praksis være tilgjengelig for alle med en viss grunnkunnskap, slik at det neppe vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde disse.
Fra rettspraksis er grensedragningen tema i Notflottør-dommen i Rt. 1964 s. 238. Saken gjaldt blant annet spørsmålet om hvorvidt produksjonsmetoden og produktsammensetningen for en type notflottører utgjorde en bedriftshemmelighet etter strl. § 294 nr. 2. Her ble det uttalt at:
”Under enhver omstendighet må man kunne gå ut fra at den produsent som har funnet frem til en lønnsom produksjonsprosess, dermed har skaffet seg et økonomisk fortrinn som andre ikke vil kunne ta igjen uten tidkrevende og trolig kostbare forsøk hvis resultat når det gjelder muligheten for å få etablert en konkurransedyktig produksjon, kan stille seg uvisst. Dette er momenter som sterkt trekker i retning av at
64 Ot.prp. nr. 3 (1976-77) s. 142
65 Ot.prp. nr. 116 (2001-2002) s. 163
66 Lov 9. mai 2003 nr. 31om rett til miljøinformasjon og deltakelse i offentlige beslutningsprosesser av betydning for miljøet (miljøinformasjonsloven)
67 Ot.prp. nr. 116 (2001-2002) s. 163
[produksjonsprosessen] måtte betegnes som en bedriftshemmelighet (...)” (min utheving)
I dommen ble det lagt vekt på at det gjaldt en metode som ville ta tidkrevende og kostbare forsøk for konkurrentene å komme fram til. Dette medførte tilsynelatende at opplysningene var tilstrekkelig utilgjengelige til at det var naturlig å anse disse som en bedriftshemmelighet.
Uttalelsene kan anses som veiledende også for vurderingen etter fvl. § 13 første ledd nr. 2.
Dersom det gjelder informasjon som vil spare konkurrenter for krevende arbeid vil det være mer nærliggende å si at hemmelighold er av konkurransemessig betydning.
Hos Irgens-Jensen stilles det opp et minimumskrav for hva som kan anses som tiltrekkelig utilgjengelig når det gjelder tekniske opplysninger (produktsammensetninger,
produksjonsmetoder). Dette er tilsynelatende utformet på grunnlag av nevnte uttalelse i dommen og krever at informasjonen ”må ha vært såpass vanskelig tilgjengelig at det ville krevd ikke ubetydelig ressurs- eller tidsbruk for en gjennomsnittsfagmann å finne frem til den”.68
Dette synes å gå i samme retning som uttalelsen i miljøinformasjonslovens forarbeider, hvor utgangspunktet var å avgrense mot opplysninger om et produkt som konkurrenter ”enkelt kan komme fram til gjennom en analyse av produktet”. 69 Dette taler for at tilsvarende
minimumskrav kan legges til grunn for vurderingen etter fvl. § 13.
Det kan stilles spørsmål om det gjelder en annen terskel for vurderingen av kommersielle opplysninger, av typen priskalkyler kundelister, markedsføringsstrategier og lignende. Her gjelder det som regel ikke opplysninger som kan ”hentes ut” med tilstrekkelig iherdig innsats fra konkurrentene.
I uttalelsen fra Sivilombudsmannens årsmelding 1997 s. 31 gjaldt spørsmålet innsyn i en kommunes rammeavtale med en bank. Sivilombudsmannen kom til at det ikke var
tilstrekkelig grunnlag for at avtalen var omfattet av taushetsplikten etter § 13 1. ledd nr. 2. I vurderingen ble det blant lagt vekt på at:
68 Irgens-Jensen s. 196
69 Ot.prp. nr. 116 (2001-2002) s. 163
”Bankavtalen, som er en rammeavtale, inneholder for øvrig en rekke mer generelle og lite sensitive opplysninger som vanskelig kan anses som forretningshemmeligheter som er underlagt taushetsplikt. Henvisning til offentlig tilgjengelig
renteberegningsenhet og bankens gjeldende prisliste kan f.eks. ikke anses som taushetsbelagte opplysninger.” (min utheving)
Det synes i stor grad å være utgangspunktet fra forarbeidene om opplysninger som allerede er offentlig tilgjengelige som legges til grunn.
I sistnevnte uttalelse fra Sivilombudsmannen synes det forøvrig også som at tidsmomentet spiller inn for vurderingen av hva som er tilgjengelig eller kjent for konkurrentene:
”I tillegg til dette må det også tas hensyn til at betydningen av innholdet i slike avtaler vil endres over tid. Endrede markedsvilkår og konkurransesituasjon, samt den
teknologiske utvikling, vil klarligvis medføre at et avtalekonsept og de konkrete vilkår og priser som er avtalt, etter en tid vil være av langt mindre sensitiv karakter. Etter omstendighetene vil dette kunne medføre at en avtale som ble ansett som en nyutvikling eller en markedsleder, etter en tid vil være helt eller delvis foreldet, eller iallfall i det vesentlige kjent for konkurrentene.” (mine uthevinger)
Denne uttalelsen gjaldt spesielt for avtaler og innholdet av disse. Men betraktningen vil kunne overføres til andre typer informasjon hvor det er av betydning å være tidlig ute. Dersom en bedrift for eksempel utvikler et nytt produkt, er det nærliggende at konkurrentene etter en viss tid utvikler tilsvarende produkt på bakgrunn av egen forskning og utvikling. Informasjon som tidligere var forbeholdt én eller få bedrifter vil derfor med tiden kunne bli ansett å være tilgjengelig eller kjent ellers i bransjen.
5.2.3 Kan det kreves at bedriften har markert et krav om hemmelighold utad?
I forarbeidene gjøres det gjeldende et krav om at ”opplysningen [må] være av en viss betydning, og den må være av en slik art at det er naturlig å rekne med at en i
vedkommende virksomhet anser den som en hemmelighet.”70 Spørsmålet er hvorvidt den uthevede delen av uttalelsen gir grunnlag for å stille krav til bredriftens markering av
hemmelighold.
I konkurranselovkomiteens innstilling heter det at: ”Det må enten kreves at [bedriften] har markert kravet på hemmelighold eller at dette ligger klart i selve situasjonen”.71 Sistnevnte forhold, om at hemmelighold ligger klart i selve situasjonen, synes i stor grad å gi uttrykk for tilsvarende vurdering som følger av forvaltningslovens forarbeider.
For enkelte opplysninger kan det være relativt uproblematisk å regne med at virksomheten anser disse som hemmelige. For eksempel er det ikke tvilsomt at Coca-Cola anser oppskriften på sin leskedrikk som en hemmelighet.
Utover disse klare tilfellene er spørsmålet om det etter fvl. § 13 kan kreves at bedriften har iverksatt tiltak for å beskytte eller markere sin hemmelighet, slik tilfellet er
for ”bedriftshemmeligheter” i konkurranselovkomiteens innstilling.
Sett ut fra vilkåret ”konkurransemessig betydning å hemmeligholde” synes det neppe å være grunnlag for å kreve at det er iverksatt tiltak for å beskytte bedriftens opplysninger. Dersom det kan legges til grunn at opplysningene er tilstrekkelig ukjent og utilgjengelig, vil
utgangspunktet være at det kan være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde disse.
I tillegg gjelder konkurranselovkomiteens uttalelse en bestemmelse som gjelder misbruk av bedriftshemmeligheter. Ved vurderingen av om det foreligger rettstridig utnyttelse av slike opplysninger, antas bedriftens tiltak å være av større betydning enn ved vurderingen etter fvl.
§ 13.72
Det anses derfor ikke å være grunnlag for å stille opp et tilsvarende krav etter forvaltningslovens bestemmelse.73
70 Ot.prp. nr. 3 (1976-77) s. 22
71 Innstilling fra konkurranselovkomiteen s. 48
72 Om vurderingen etter mfl., se Irgens-Jensen s. 240 mv.
73 Se også Tarjei Istad, ”Misbruk av bedriftshemmeligheter”, Tidsskrift for Strafferett 2008 s. 184. I artikkelens fotnote 13 heter det: ”Etter taushetspliktregelen i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 er vurderingstemaet kun om opplysningene er alminnelig kjent eller tilgjengelige andre steder, ikke om eieren har markert hemmelighold.
Denne bestemmelsen skal imidlertid i sterkere grad enn straffeloven § 294 første ledd nr. 2 og 3 bare ivareta hensynet til eieren av opplysningene.”
