Skoleeiers ansvar for å tilpasse opplæringen i grunnskolen

Skoleeiers ansvar for å tilpasse opplæringen i grunnskolen

Skoleeiers ansvar for å tilpasse opplæringen, og sette det i forsvarlig system

Kandidatnummer: 503

Leveringsfrist: 25. november 2014 Antall ord: 16825

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Problemstilling og temaets aktualitet ... 1

1.2 Et historisk tilbakeblikk på tilpasset opplæring ... 3

1.3 Praktiske erfaringer ... 4

1.4 Oppgavens oppbygging... 4

2 METODE, RETTSKILDER OG AVGRENSNINGER ... 5

2.1 Metode ... 5

2.2 Kildebruk ... 5

2.3 Avgrensninger ... 6

3 TILPASSET OPPLÆRING... 7

3.1 Det rettskildemessige innholdet ... 7

3.2 Kunnskapsløftet ... 9

3.2.1 Begrepets innhold i stadig utvikling ... 10

3.3 Tilpasset opplæring i lys av spesialundervisningen ... 11

3.3.1 Tilpasset opplæring gjelder all undervisning... 12

3.3.2 Forskjellen mellom ordinær tilpasset opplæring og spesialundervisning ... 13

3.4 Betydningen av grunnskolens overordnede prinsipper for tilpasset opplæring ... 15

3.5 Minstestandarden og tilfredsstillende utbytte ... 15

4 SKOLEEIERS ANSVARSOMFANG ... 19

4.1 Skoleeiers ansvar for tilpasset opplæring... 19

4.2 Et forsvarlig system for internkontroll av tilpasset opplæring ... 20

5 TILSYN MED TILPASSET OPPLÆRING ... 23

5.1 Bakgrunnen for de nasjonale tilsynene ... 23

5.2 Systemrevisjon som metode ... 24

5.3 Tilsyn med tilpasset opplæring ... 25

6 UTFORDRINGENE MED TILPASSET OPPLÆRING ... 27

6.1 Begrepets uklarhet... 27

6.1.1 Statlig ansvarsfraskrivelse ... 27

6.1.2 Formuleringen av regelen om tilpasset opplæring ... 28

6.1.3 Vurdering av andre virkemidler enn lovgivning ... 30

6.2 Manglende internkontroll i grunnskolen ... 31

ii

6.2.1 Veiledning av kravet til et forsvarlig internkontrollsystem ... 32

6.2.2 Manglende tiltak fra skoleeier ... 33

6.3 Elevenes rettssikkerhet ... 35

6.3.1 Erstatning ... 35

6.3.2 Lærerens plikt ... 38

6.4 Økning i spesialundervisning ... 40

6.4.1 Mangelfull ordinær tilpasset opplæring ... 40

6.4.2 Økonomisk insentiv for spesialundervisning ... 41

6.5 Avveininger mot de andre overordnede prinsippene ... 42

7 OPPSUMMERING ... 43

8 LITTERATURLISTE ... 46

1

1 Innledning

1.1 Problemstilling og temaets aktualitet

Grunnskoleopplæringen legger store deler av grunnlaget for barns muligheter senere i livet.

Reglementet som regulerer grunnskoleopplæringen er omfattende og inneholder både rettigheter og plikter for skoleeier, opplæringsvirksomheten og eleven selv. Elever har, uavhengig av læringsevne, rett og plikt til grunnskoleopplæring etter opplæringsloven §2-1, med tilbud om spesialundervisning i opplæringsloven §5-1 for de som ikke får tilfredsstillende utbytte av den ordinære undervisningen. Det er videre en plikt for skoleeier å tilpasse opplæringen etter den enkelte elevs evner og forutsetninger, både i den ordinære undervisningen og gjennom spesialundervisning, i henhold til opplæringsloven §1-3.

Ved lanseringen av Kunnskapsløftet¹ (LK06) brukte Stortinget tilpasset opplæring som et sentralt virkemiddel for å heve kvaliteten på grunnskolen, blant annet gjennom en revisjon av læreplanene og en tydeliggjøring av prinsippets sentrale posisjon i opplæringen. Formålet med satsingen på tilpasset opplæring var å gi flere elever et tilfredsstillende utbytte av den ordinære undervisningen, for på den måten å redusere andelen elever som har behov for spesialundervisning.² En utfordring har vært at skiftende politiske tolkninger av begrepet har resultert i en uklarhet rundt hvordan det rettslige innholdet skal forstås. Helga Hjetland, leder for Utdanningsforbundet, sa følgende i sin åpningstale på Utdanningsforbundets landsmøte i 2006;

« r det gjeld omgrepet tilpassa opplæring. Uroa mi handlar om at eg veit at kravet om tilpassa opplæring til kvar elev ligg som ei tung bø re kvar einaste dag. I medlemspanelet for oktober spør vi læ gjennomføre tilpassa opplæring. 70 prosent melder at dei i nokon grad lever opp til det kravet. Men berre 12 prosent svarar at dei klarar det i stor grad. Det er eit kraftig varsku til oss som organisasjon, og – enda meir – til arbeidsgjevarar og styresmakter».³

1 Læreplanverket for Kunnskapsløftet, forankret i forskrift til opplæringsloven 23. juni 2006 nr 724

§1-1, 1. ledd

2 Stortingsmelding nr 30 (2003-2004), Kultur for læring, punkt 8.4

3 NOU 2009:18, Rett til læring, s. 57

2 Ansvaret for å etterleve opplæringsreglementet er pålagt kommunen og fylkeskommunen som skoleeier⁴ i henhold til opplæringsloven §13-10 første ledd. Dette er i tråd med den utdanningspolitiske tanken om at skolene selv har best forutsetning for å utforme grunnopplæring i henhold til lokale forhold. I opplæringen vil det være pedagogisk faglig skjønn som utøves i møte med lovteksten, og det er derfor ikke gitt at de juridiske føringene i opplæringsreglementet r skoleeier og skolens faglige, pedagogiske og administrative ledelse utøver skjønn, ser vi ulike fortolkninger og følgelig ulik praksis.⁵ Riksrevisjonens forvaltningsrevisjon av grunnskolen og Utdanningsdirektoratets nasjonale tilsyn har derimot avdekket at mange skoleeiere ikke oppfyller sine plikter i henhold til opplæringsloven.

Det faktum at tilpasset opplæring etter opplæringsloven §1-3 første ledd ikke er et rettskrav og en individuell rettighet for elevene, stiller spesielt høye krav til at skoleeier selv ivaretar sine plikter. Med tanke på elevenes rettssikkerhet er det også avgjørende at den nasjonale tilsynsmyndigheten har verktøy for å avdekke avvik fra opplæringsreglementet og ansvarliggjøre skoleeier. I en nylig revisjon av opplæringsloven §13-10 ble det derfor lagt større vekt på skolenes ansvarsomfang gjennom høyere krav til internkontroll og rapportering.⁶

Det nasjonale tilsynet rapporterer at denne endringen ikke ser ut til å ha hatt nevneverdig effekt; majoriteten av skolene har ikke etablert et forsvarlig system for internkontroll, og opplever fortsatt deler av opplæringsloven som lite konkret, herunder prinsippet om tilpasset opplæring. Siden de færreste skoleledere er jurister, reiser dette en rekke spørsmål med tanke på ikke-juristers rettsanvendelse av en skjønnsbasert regel som kravet om tilpasset opplæring er. Skolen måi sitt daglige virke håndtere mange og delvis motstridende hensyn og interesser knyttet til elevenes evner og forutsetninger. Det må i tillegg gjøres prioriteringer ut fra faglige og økonomiske ressurser. Forventningen om grundighet i utførelsen av skoleeiers plikt til tilpasset opplæring står ofte i kontrast til de tilgjengelige ressursene. Oppgaven søker derfor å tydeliggjøre utfordringene skolene står overfor når en rettslig standard som tilpasset opplæring skal omsettes i profesjonell handling på lokalt nivå.

4 «De øverste kommunale og fylkeskommunale organ er øverste myndighet i kommuner og fylkeskommuner» etter kommuneloven § 6, og omtales i opplæringsloven som de ansvarlige skoleeiere.

5 Profesjonsetikk – jus og faglig skjønn, Utdanningsforbundet, s. 1

6 NOU 2003:16, Kvalitetsutvalget, s. 29

3 1.2 Et historisk tilbakeblikk på tilpasset opplæring

Kvaliteten på norsk grunnskoleopplæring har alltid hatt en sentral plass i norsk utdanningspolitikk, med et gjennomgående prinsipp om likeverd på tross av ulikheter i kompetanse og behov. Rettighetene til svakere elever ble tidligere ivaretatt i spesialskoleloven frem til denne opphørte i 1975 og alle elever i offentlig grunnskole ble omfattet av samme lov. Formålet med spesialskolene da de ble etablert i 1951 var å gi barn og ungdom med lærevansker et opplæringstilbud tilpasset deres behov. Da spesialskoleloven opphørte ble disse elevenes rettigheter ført inn under den generelle grunnskoleloven. Det innebar at hele grunnskolen ble regulert av én felles lov, samtidig som kommunene og fylkeskommunene ble ansvarlig for all grunnskoleopplæring i offentlig sektor. Med grunnskoleloven⁷ kom også den første reguleringen av plikten til å gi elevene tilpasset opplæring etter §7 nr. 1; «Alle elever har rett til å få opplæring i samsvar med dei evnene og føresetnadene dei har».⁸ Reguleringen ble begrunnet i en uttalelse av lovkomitéens formann Knut Blom;

«Det er en fundamental forutsetning for alt skolearbeid at det må taes utgangspunkt i elevenes behov og muligheter. Utforming av læreplaner og utvikling av arbeidsmåter må bygge på dette prinsipp. Når bestemmelsen om opplæring av alle barn nå skal samles under en lov, vil utvalget foreslå at kravet om elevtilpasset undervisning, som da blir ytterligere aksentuert, kommer til uttrykk i selve loven».⁹

Bestemmelsen om tilpasset opplæring ble fremstilt som et overordnet prinsipp, men det kom tydelig frem at det ikke lenger var tilstrekkelig å tilby hver enkelt elev et generelt undervisningsopplegg.¹⁰ Tilpasset opplæring ble av mange oppfattet som en egen kategori og en rettighet for elever med et læringsutbytte som lå under gjennomsnittet, men var ment å omfatte alle elever, sterke som svake, med mål om å heve den generelle kvaliteten på opplæringen. Tidligere var tilpasset opplæring i større grad sikret «...ved at kommunene i forbindelse med tildeling av statstilskudd til opplæringssektoren var pålagt å bruke 10 % av ressursene på barnetrinnet og 5 timer pr klasse på ungdomstrinnet til differensieringstiltak.»¹¹ Den tette koblingen til skolens bevilgninger opphørte ved overgangen til rammeoverføringer i 1986.

7 Kongeriget Norges Grundlov, given i Rigsforsamlingen paa Eidsvold den 17de Mai 1814

8 Matheson (1987) s. 50

9 Matheson (1987) s. 50

10 Matheson (1987) s. 50

11 NOU 1995:18, Ny lovgivning om opplæring «... og for øvrig kan man gjøre som man vil», s. 119

4 Etter opphevingen av den gamle grunnskoleloven i 1998 ble regelen om tilpasset opplæring først plassert inn i opplæringslovens formålsparagraf §1-2 femte ledd, hvor den fikk sin eksisterende form, før den ble flyttet til §1-3 første ledd etter en revisjon av loven.¹²

1.3 Praktiske erfaringer

Før jeg startet å skrive oppgaven spurte jeg lærere på flere grunnskoler om hvordan de forholder seg til plikten til å tilpasse opplæringen etter elevenes evner og forutsetninger. Dette var ikke for å gjenomføre en kvantitativ undersøkelse for oppgaven, men for å få et innblikk i hvordan regelen utøves i praksis. Én lærer hevdet at «...man ikke i det hele tatt greide å kvailtetssikre noe som lignet på en lovoppfyllelse». En annen lærer sa at «...skoleeier øremerket timer som skulle brukes til tilpasset opplæring, økte lærertettheten og innrettet opplæringen etter elever som slet med lesing og regning. Timene planlegges og gjennomføres av utdannede lærere som er gitt i oppdrag å ivareta dette tilbudet».

Svarene varierte fra negative holdninger til både bestemmelsen og utøvelsen, til positive inntrykk som følge av at skoleeier tok konkrete grep om tilpasset opplæring gjennom ressurstildeling og kompetanseheving. Lovregelen er formulert så vid at det kan være vanskelig å fylle den med et fornuftig innhold. Den enkelte elevs behov varierer veldig, også over tid, og skolesystemet er i liten grad innrettet etter dette. Mitt inntrykk etter å ha snakket med lærerne er at den norske skolen må takle store utfordringer før den er i stand til å gi den enkelte elev tilpasset opplæring, og at skoleeier kan være en nøkkel i dette arbeidet. Dette gav opphav til problemstillingen om skoleeiers ansvar for tilpasset opplæring i grunnskolen.

1.4 Oppgavens oppbygging

Oppgavens kapittel 2 ser nærmere på de rettskilder som preger opplæringsloven, spesielt med tanke på de rettskildemessige utfordringene knyttet til tilpasset opplæring som prinsipp, rettsregel og pedagogisk begrep.

Oppgaven tar utgangspunkt i opplæringsloven §1-3 første ledd om tilpasset opplæring, og kapittel 3 vurderer derfor det rettskildemessige innholdet i lovregelen. Videre vurderes Kunnskapsløftets satsing på tilpasset opplæring som et virkemiddel for å heve kvaliteten på grunnskoleopplæringen og redusere andelen elever med spesialundervisning etter

12 Se kapittel 3.3

5 opplæringsloven §5-1 første ledd. Tilpasset opplæring sees deretter i sammenheng med opplæringsreglementets andre overordnede prinsipper, før kapittelet avslutter med å drøfte om det foreligger grunnlag for et minstekrav basert på rettskravet om spesialundervisning.

Kapittel 4 belyser skolenes ansvar for tilpasset opplæring etter opplæringsloven §13-10, med særlig vekt på betydningen av paragrafens andre ledd om et forsvarlig system for å sikre lovgivers intensjon med tilpasset opplæring, men også som et politisk virkemiddel for å kontrollere skoleeiers handlefrihet.

Med utgangspunkt i at tilpasset opplæring ikke er et rettskrav for elevene, vurderer kapittel 5 bakgrunnen for det statlige tilsynet, og betydningen av å ha et forsvarlig system for at tilsynet skal kunne vurdere skoleeiers oppfyllelse av plikten til tilpasset opplæring. Kapittelet avslutter med tilsynets vurdering av tilstanden til den tilpassede opplæringen i grunnskolen, herunder det forsvarlige systemet.

Kapittel 6 analyserer tilsynets funn etter rettsdogmatisk og rettspolitisk metode og drøfter utfordringene skoleeier står overfor når tilpasset opplæring skal gjennomføres i tråd med gjeldende rett.

Oppgaven oppsummeres med å se på utfordringene fra ulike perspektiv og hvordan gå frem videre for å sikre elevene et forsvarlig utbytte av grunnopplæringen i tråd med Stortingets intensjon.

2 Metode, rettskilder og avgrensninger

2.1 Metode

Oppgaven tar utgangspunkt i alminnelig juridisk metode. I den avsluttende delen av oppgaven vil det gjøres noen rettspolitiske vurderinger i henhold til begrepet om tilpasset opplæring i grunnskolen.

2.2 Kildebruk

Tilpasset opplæring er et overordnet prinsipp for grunnskolen, og favner om retten til opplæring som hviler på staten etter Grunnloven §109.

6 Hovedkilden til de opplæringsrettslige reglene omtalt i oppgaven, ligger i opplæringsloven¹³. Andre lover som regulerer opplæringen i den offentlige grunnskolen er forvaltningsloven og kommuneloven.

Oppgaven vil først og fremst vektlegge opplæringlovens regler og forskrifter som berører tilpasset opplæring i opplæringsloven §1-3 første ledd. Regelen om tilpasset opplæring favner om både retten til generell grunnskoleopplæring etter opplæringsloven §2-1, og spesialundervisningen etter opplæringsloven §5-1 første ledd. Ansvarsforholdet knyttet til tilpasset opplæring reguleres i opplæringsloven §13-10.

Opplæringsreglementet utfylles av forskriftene, herunder Læreplanverket for Kunnskapsløftet (LK06). Kunnskapsløftet er forankret i §1-1 første ledd i forskriften til opplæringsloven, som igjen har hjemmel i opplæringsloven §1-5. Kunnskapsløftet består av Læreplanverkets generelle del, prinsipper for opplæringen og læreplaner for fagene. Oppgaven vil overordnet ta for seg prinsippene for opplæringen som sammenfatter og utdyper bestemmelsen om tilpasset opplæring i opplæringsloven §1-3 første ledd.

Opplæringslovens regler beror i stor grad på skjønn og må derfor ofte utfylles av forarbeidene for å finne lovgivers mening med regelen. I tillegg har det i etterkant av opplæringslovens ikrafttredelse kommet flere uttalelser til bestemmelsene nevnt ovenfor. Disse regnes som etterarbeider og må vurderes i forhold til hvordan Stortinget i ettertid har ment at loven bør tolkes. Videre henvises det til rundskriv og veiledere som hovedsakelig er utarbeidet av Kunnskapsdepartementet og Utdanningsdirektoratet, og som gir føringer for skolen som kommunalt forvaltningsorgan.

På tross av at det foreligger lite rettspraksis direkte knyttet til tilpasset opplæring, utgjør den en sentral rettskildefaktor i henhold til de rettslige utfordringene ved begrepet tilpasset opplæring. Videre gir faglitteraturen på opplæringsfeltet en verdifull kontekst for å tolke andre kilder på opplæringsfeltet.

2.3 Avgrensninger

Oppgaven omhandler kun grunnskoleopplæringen i offentlig skole, og inkluderer derfor ikke barnehage, videregående opplæring, hjemmeundervisning, privatskoleopplæring eller voksenopplæring.

13 Lov om grunnskolen og videregående opplæring av 17.07.1998 nr. 61 (opplæringsloven)

7

3 Tilpasset opplæring

3.1 Det rettskildemessige innholdet

I følge opplæringsloven §1-3 første ledd har skoleeier plikt til å tilpasse all opplæring i grunnskolen. Begrepet omfavner derfor både den ordinære opplæringen i opplæringsloven §2- 1 og spesialundervisningen i opplæringsloven §5-1 første ledd. Det rettslige innholdet i den tilpassede opplæringen i de to kategoriene er derimot forskjellig. For å konkretisere opplæringsloven §1-3 første ledds rettslige innhold og avgrensninger må den derfor tolkes i henhold til den ordinære opplæringen, men også sees i lys av regelen om spesialundervisning.

Regelen om tilpasset opplæring i opplæringsloven §1-3 legger til grunn at all opplæring

«...skal tilpassast evnene og føresetnadene hjå den enkelte eleven, lærlingen og lærekandidaten». Regelen konkretiseres videre i forskriftene, som samlet danner det juridiske grunnlaget for tilpasset opplæring. På tross av lovens formulering om at opplæringen skal tilpasses den enkelte elev, betyr ikke ordlyden her at hver enkelt elev har rett på en individuelt tilrettelagt undervisning. Forarbeidene¹⁴ sier oss at tilpasset opplæring ikke er et rettskrav, men en plikt for skoleeier til å utforme den ordinære opplæringen på en måte som favner om elever med ulike evner og forutsetninger. I velferdsretten er en individuell rettighet definert som et rettskrav hvert enkelt individ kan få ved dom dersom visse vilkår er oppfylt. I den grad det kan være rimelig å snakke om rettigheter i forhold til opplæringsloven §1-3 har disse et utydelig innhold som handler om den juridiske fortolkningen av prinsippets innhold. Dersom den ordinære opplæringen over tid derimot drives klart i strid med læreplanen eller allment akseptert pedagogikk, eller det påvises eklatante overtredelser fra lærerens side, kan eleven påklage dette som et brudd på en individuell rettighet.¹⁵ Utover dette har ikke den enkelte elev mulighet til å påberope seg en individuell rett på tilpasset opplæring etter opplæringsloven §1- 3 første ledd.¹⁶

Skoleeier har, i den grad det er mulig, plikt til å tilpasse opplæringen etter alle elevenes evner og forutsetninger. Utformingen og gjennomføringen av den tilpassede opplæringen skal i utgangspunktet overlates til den enkelte opplæringsvirksomhet. Enkelte elever har behov for særskilt tilrettelegging som krever mer tid og ressurser enn andre. I hvilken grad har skoleeier plikt til å strekke den tilpassede opplæringen i den ordinære opplæringen for å imøtekomme alle elevers evner og forutsetninger?

14 NOU 1995:18, Ny lovgivning om opplæring ” f ø ø ”, s. 118

15 Runde (2013), Skoleeiers erstatningsansvar for mangelfull opplæring i offentlige skoler, s. 4

16 Se kapittel 5

8 Svaret på dette blir en skjønnsvurdering av grensegangen mellom tilpasset ordinær opplæring innenfor rammene av klasserommet, og retten til spesialundervisning i opplæringsloven §5-1 første ledd. Skjønnsvurderingen beror på om læringsutbyttet fra den ordinære opplæringen ansees å være tilfredsstillende, eventuelt om læringsutbyttet kan forbedres innenfor rammene av den ordinære opplæringen.¹⁷ Her må den ordinære opplæringen vurderes i forhold til den enkelte eleven, og hvorvidt skolen i større grad klarer å tilpasse det ordinære opplæringstilbudet i samsvar med elevens behov og forutsetninger.¹⁸ Basert på resultatet av skjønnsvurderingen, skal elever som ikke har eller vil få tilfredsstillende utbytte av den ordinære tilpassede opplæringen gis rett på spesialundervisning etter opplæringsloven §5-1 første ledd. Avgjørelsen om å gi elever rett på spesialundervisning fattes som enkeltvedtak.¹⁹ I henhold til lovens ordlyd går dermed grensen der hvor elevens evner og forutsetninger gjør at den enkelte skoles ordinære tilpassede opplæring ikke er tilstrekkelig for å oppnå et tilfredsstillende utbytte. Denne grensen vil variere i forhold til den enkelte skoles egen evne til å tilpasse den ordinære opplæringen, samt skjønnsvurderingen av hva som regnes som et tilfredstillende utbytte.

Et forsvarlig opplæringstilbud skal være utformet slik at alle elever får et tilfredsstillende utbytte av undervisningen. Forsvarlighetskravet ligger i det pedagogiske fagfeltet, og den juridiske praksisen vil ofte gli over i det pedagogiske, og motsatt. Det kan dog oppstå tilfeller hvor det som regnes som pedagogisk forsvarlig ikke kan sies å være i overensstemmelse med gjeldende rett, og følgelig bidrar til å svekke elevenes rettssikkerhet. Opplæringsloven §1-3 første ledd er en generell bestemmelse som krever skjønnsmessig utøvelse. Bestemmelsen må tolkes fra både et juridisk og pedagogisk synspunkt. Dette innebærer en balansegang mellom paragrafens innhold og form, og den skjønnsmessige gjennomføringen av bestemmelsen. I henhold til Eckhoff og Smith (2006) reguleres generelle bestemmelser hverken «...av lovens krav eller juridiske overveielser alene. Det frie skjønn forutsetter med andre ord faglige overveielser som ikke er av juridisk art og som i bunn og grunn innebærer frihet til å bestemme over avgjørelsens innhold».²⁰ Skoleeier er dermed pålagt å benytte både sin juridiske og pedagogiske forståelse komplementært i tolkningen av opplæringsloven §1-3.²¹ Det finnes dermed ingen juridisk fasit alene i opplæringsloven §1-3 første ledd til hviken grad skoleeier er pliktig til å tilpasse den ordinære opplæringen, og i praksis er det opp til den

17 Bogsti (2012), Tilpasset opplæring og spesialundervisning, Utdanningsrettslige emner, s. 219

18 NOU 1995:18, Ny lovgivning om opplæring «... og for øvrig kan man gjøre som man vil», s. 119

19 Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven), LOV-1967-02-10 § 2 bokstav b

20 Eckhoff (2006), Forvaltningsrett, s. 237

21 Sivesind (2009), Juss + ped = sant?, s. 38

9 enkelte skoleeier å avgjøre i hvilken grad tilpassing av den ordinære opplæringen prioriteres over spesialundervisning.²² Dette gjør det svært utfordrende å føre lovlighetstilsyn med skolens plikt til åtilpasse opplæringen.

3.2 Kunnskapsløftet

I §1-1 første ledd i forskriften til opplæringsloven legges det til grunn at opplæringen i grunnskolen skal «…vere i samsvar med Læreplanverket for Kunnskapsløftet.

Læreplanverket for Kunnskapsløftet omfattar den generelle delen av læreplanen, prinsipp for opplæringa, læreplanane for faga og fag- og timefordelinga».²³

Kunnskapsløftet er en skolereform som ble iverksatt i 2006. Bakgrunnen for reformen var blant annet de middelmådige skoleresultatene i internasjonale undersøkelser. Store deler av Kunnskapsløftet er et resultat av arbeidet til Kvalitetsutvalget som ble formet i 2001 og som la grunnlaget for Stortingsmelding nr 30, «Kultur for læring». Et av målene med stortingsmeldingen var å heve kvaliteten på opplæringen i norsk skole, samtidig som en tok vare på og videreutviklet skolenes egenart.

I henhold til Læreplanverket for Kunnskapsløftetskal alle elever, uavhengig av kjønn, alder, sosial, geografisk, kulturell eller språklig bakgrunn, ha like gode muligheter til å utvikle seg gjennom arbeidet med fagene i et inkluderende læringsmiljø. ²⁴ Tilpasset opplæring for den enkelte elev kjennetegnes i praksis ved variasjon i bruk av lærestoff, arbeidsmåter og læremidler, samt variasjon i organiseringen av, og intensiteten på opplæringen.²⁵ Utgangspunktet for alle elever er som regel forskjellig, men de skal ha likestilt rett til å få et forsvarlig utbytte av opplæringen, sett i forhold til andre elever og de opplæringsmålene som er realistisk for eleven. Skolen skal derfor gjennom variasjon i opplæringen tilpasse seg elevene, uavhengig av deres bakgrunn.

Kunnskapsløftets prinsipper for opplæringen «…sammenfatter og utdyper bestemmelser i opplæringsloven, forskrift til loven, herunder læreplanverket for opplæ tydeliggjøre skoleeiers ansvar for en opplæ f f d med menneskerettighetene og tilpasset

22 NOU 1995:18, Ny lovgivning om opplæring «... og for øvrig kan man gjøre som man vil», s. 119

23 Kunnskapsløftet er forankret i Stortingsmelding nr. 30 (2003-2004)

24 Læreplanverket for Kunnskapsløftet, Prinsipper for opplæringen, s. 5

25 NOU 2010:7, Mangfold og mestring, punkt 8.3.5

10 lokale og individuelle forutsetninger og behov».²⁶ Prinsippene skal med andre ord være en rød tråd i tolkningen av hele opplæringsreglementet. Majoriteten av disse prinsippene er direkte relatert til tilpasset opplæring, men jeg mener de er for generelt utformet i forhold til åveilede skolen til å oppfylle plikten til tilpasset opplæring. Eksemplevis formulerer de at skolen skal

«stimulere elevenes og lærlingenes/lærekandidatenes lærelyst, utholdenhet og nysgjerrighet»²⁷, men sier derimot lite om hvordan dette skal realiseres. Fokuset på tilpasset opplæring i kjølvannet av lanseringen av Kunnskapsløftet har vært høyt, men utfyller i liten grad hvordan skoleeier skal oppfylle regelens krav. Det er fremdeles den enkelte skoleeiers skjønn som er utgangspunktet for arbeidet med tilpasset opplæring, også etter lanseringen av Kunnskapsløftet. Kvalitetsutvalget mener skoleeier ikke har forvaltet denne handlefriheten på en forsvarlig måte, og begrunner dette blant annet med at mange lærere ikke har en klar forståelse av innholdet i opplæringsloven §1-3 første ledd.²⁸

Det samme poenget kom frem i evalueringen av den gamle skolereformen, Reform 97, hvor både lærere og skoleledere var usikre på hva tilpasset opplæring er og hva det innebærer i praksis.²⁹ Tilpasset opplæring er forøvrig blitt allment akseptert som et overordnet prinsipp og som et begrep som er kommet for å bedre læ rene for enkeltelever. Prinsippet er godt forankret som regel i opplæringsloven, og de fleste kan være enige om at begrepet i seg selv gir mening, men det hersker fortsatt stor usikkerhet i forhold til hvordan det faktiske undervisningsopplegget skal utformes for å oppfylle regelen.

3.2.1 Begrepets innhold i stadig utvikling

Tilpasset opplæring er et skolepolitisk begrep som har blitt styrt i ulike retninger fra det først kom inn i opplæringsreglementet til det som ligger i uttrykket i dag. Artikkelen «Tilpasset opplæring: politisk dragkamp om pedagogisk praksis»³⁰ konkluderer med at tilpasset opplæring har gått gjennom fire epoker som alle gir ulike syn påbegrepet; integreringsepoke, inkluderingsepoke, individualiseringsepoke og til slutt, der det står i dag, en fellesskaps- og individualiseringsepoke. Artikkelen er ikke en juridisk tolkning av begrepet, men gir en god fremstilling av hvordan begrepets pedagogiske innhold er i kontinuerlig utvikling. At tilpasset opplæring også er en rettslig standard vil «...innebære at bestemmelsens innhold utvikles og forandres over tid som en del av samfunnsutviklingen»³¹. Tilpasset opplæring kan dermed sies å ha en dynamisk karakter. Der lovreglene baseres på en rettslig standard, vil den henvise til

«… en målestokk eller til normer for atferd som ligger utenfor loven selv, og i praksis skjer

26 Læreplanverket for Kunnskapsløftet, Prinsipper for opplæringen, s. 5

27 Læreplanverket for Kunnskapsløftet, Læringsplakaten, s. 2

28 Stortingsmelding nr 30 (2003-2004), Kultur for læring, punkt 8.1

29 Haug (2004), Evaluering av Reform 97, s. 62-64

30 Jenssen (2010), Hvorfor tilpasset opplæring er så vanskelig, s. 8

31 Melding til Stortinget nr 7 (2009 – 2010), s. 32

11 det en utvikling av innholdet i standarden gjerne gjennom forvaltningspraksis og rettspraksis».³² For å kunne oppfylle rettsregelens krav, bør derfor skoleeier til enhver tid utforme tilpasset opplæring i henhold til lovgivers tolkning av begrepet. Når det rettslige innholdet i tilpasset opplæring blir preget av politiske føringer, er det naturlig at skolene blir usikre på hvordan prinsippet skal realiseres. Spesielt lærere synes det er vanskelig å forstå og realisere tilpasset opplæring i det daglige, da det i deres øyne er et begrep politikere ofte bruker når de vil at skolene skal nå mål som høyere grad av inkludering eller økt læringsutbytte.³³ Dette kan resultere i at de ansatte forholder seg passive til begrepet og at prinsippets intensjon ikke blir realisert. Det er derfor sentralt at alle involverte i skolen får en felles forståelse av innholdet i tilpasset opplæring for å kunne realisere prinsippets formål.

Dette ble også trukket frem som en forutsetning under presentasjonen av Kunnskapsløftet;

«En skole basert på likeverd forutsetter at alle elever og lærlinger får de samme muligheter til å utvikle seg. For å gi elevene og lærlingene bedre tilpasset opplæring vil det blant annet bli satt i verk omfattende kompetanseutviklingstiltak for skoleledere, lærere og instruktører».³⁴

I den praktiske gjennomføringen av tilpasset opplæring, oppstår det flere situasjoner på en daglig basis hvor beslutninger må tas i henhold til en rekke valgalternativer. Hva som er den riktige beslutningen kan ofte være svært utfordrende. Dette er en av årsakene til at det i dag legges sterkere vekt på kompetanseutvikling blant skolens ansatte og, som vi kommer nærmere inn på i kapittel 4, systematikk i utformingen og utførelsen av den tilpassede opplæringen.

3.3 Tilpasset opplæring i lys av spesialundervisningen

I opplæringsloven §5-1 første ledd sies det at elever som ikke har eller vil få

«…tilfredsstillande utbytte av det ordinære opplæringstilbodet, har rett til spesialundervisning.»

Spesialundervisning er en individuell rett på tilpasset opplæring i form av individuelt tilrettelagte tiltak i de tilfeller hvor eleven ikke får et tilfredsstillende utbytte av den ordinære, tilpassede opplæringen. Mens tilpasset opplæring presiserer generelle prinsipper og normer

32 Melding til Stortinget nr 7 (2009 – 2010), s. 32

33 Jenssen (2010), Hvorfor tilpasset opplæring er så vanskelig, s. 8

34 Rundskriv F-13/04, Dette er Kunnskapsløftet, Kultur for læring, s. 3

12 for all grunnskoleopplæring, vil derimot rettighetsbestemmelsene angi konkrete ytelser, og prosedyrer og regler for hvordan enkeltvedtak skal fattes og iverksettes.

3.3.1 Tilpasset opplæring gjelder all undervisning

Begrepene tilpasset opplæring og spesialundervisning blir ofte sammenblandet og brukt om hverandre i det daglige. Dette kan ha sammenheng med at forskjellen ikke utpekes i selve lovteksten, og at det i rettskildene kan fremstå uklart for andre enn jurister. I forbindelse med at paragrafen om tilpasset opplæring ble flyttet fra opplæringsloven §1-2 femte ledd, til §3-1 første ledd, ble det hevdet at dette var for å gi prinsippet mer selvstendig tyngde;

«Utvalet legg til grunn at tilpassa opplæring som prinsipp er like viktig som før, men uttaler at det tek omsyn til signal om at prinsippet skal omtalast særskilt i opplæringslova og ikkje som del av formålet».³⁵

I høringsforslaget fra Kunnskapsdepartementet ble det først foreslått å endre kapittel 5 i opplæringsloven slik at den også omfattet tilpasset opplæring. Nettverk for tilpasset opplæring³⁶ begrunnet sin motstand mot sammenslåingen med følgende uttalelse;

«Tilpasset opplæring skal innenfor gitte rammer gjelde all opplæring, ikke bare spesialundervisning. (...) Tilpasset opplæring er et overordnet virkemiddel i skolen, og dette bør gi begrepet en mer fremtredende plass enn forslaget åpner for. Faren er at forslaget svekker betydningen og verdien av begrepet. Å knytte tilpasset opplæring nært opp til bare spesialundervisning er med på å understreke et individuelt fokus også for tilpasset opplæring. Det er uheldig, fordi mye av den tilpassete opplæringen faktisk skjer i forhold til elevkollektivet, og ikke som spesialiserte opplegg for enkeltelever».³⁷

Her presiseres det at prinsippet om tilpasset opplæring er et virkemiddel som skal gjelde all opplæring, ikke kun individuelt rettede tiltak mot svakere elever. En tettere kobling til spesialundervisning kan også føre til at det blir mindre fokus på tilpasset opplæring i den ordinære undervisningen. Videre uttalte nettverket;

«Selv om det er lovens bokstav som gjelder når loven skal tolkes, legger vi likevel vekt på den kommunikative funksjonen i formuleringene. Ved å koble tilpasset

35 Odelstingproposisjon nr 40 (2007-2008) s. 17

36 Nettverk for tilpasset opplæring er et kompetansenettverk i universitets- og høyskolesystemet, etablert av Utdanningsdirektoratet som et ledd i sin kompetanseutviklingsstrategi

37 Odelstingproposisjon nr 40 /2007-2008), s. 15

13 opplæring og spesialundervisning forsterkes en forståelse av at det dreier seg om en relasjon mellom relativt likestilte begreper, og at tilpasset opplæring er det samme som, eller noe nært beslektet med spesialundervisning.»³⁸

Kunnskapsløftets intensjon er å fokusere mer på prinsippet om tilpasset opplæring for å kunne redusere omfanget av spesialundervisning. Dette vil bli vanskeligere å gjennomføre hvis begrepene sammenfaller og betraktes som relativt likestilte begreper. En uheldig konsekvens av at tilpasset opplæring fremstår som at alle elever skal ha individuell oppfølging er også at det ikke blir ressurser til de som faktisk har ekstra behov for det.

3.3.2 Forskjellen mellom ordinær tilpasset opplæring og spesialundervisning At regelens betydning for den enkelte elev er situasjonsbestemt, fremhever ikke den rettskildemessige betydningen i praksis. Som tidligere nevnt kommer det an på hvor god den enkelte skole er til å tilpasse den ordinære opplæringen om eleven har rett på spesialundervisning. Der den enkelte skole ikke har ressurser eller kompetanse til å tilby tilstrekkelig tilpassing av det ordinære opplæringstilbudet, kan den eneste løsningen være å tilby spesialundervisning etter opplæringsloven §5-1 første ledd.

For at eleven skal få tilbud om spesialundervisning må det fattes et enkeltvedtak på bakgrunn av en sakkyndig vurdering av elevens tilfredsstillende utbytte³⁹, utført av Pedagogisk- psykologisk tjeneste (PPT). Dersom det fattes enkeltvedtak om spesialundervisning skal det blant annet utarbeides en individuell opplæringsplan, forkortet IOP.⁴⁰ Dette er en plan for hvordan den enkelte elevs rettigheter skal ivaretas i henhold til opplæringsloven §5-1 og §5-3.

En annen grunnleggende forskjell mellom retten på spesialundervisning og prinsippet om tilpasset opplæring er at sistnevnte kan kalles en ressurslov ettersom tilpasset opplæring tilbys i henhold til skolenes tilgjengelige ressurser. Det betyr at dess mer ressurser skolen har tilgjengelig, jo større er sannsynligheten for at tilbudet om tilpasset opplæring maksimeres. I Stortingsmelding nr. 20 (2012-2013) står det at «...så lenge skolen klarer å styrke den ordinære tilpassede opplæringen slik at elevene får tilfredsstillende utbytte, er det ikke behov for spesialundervisning.»⁴¹ Dersom skolen grunnet ressursmangel likevel ikke klarer å tilpasse opplæringen til den enkelte elev i tilstrekkelig grad, vil skolen få tildelt ekstra ressurser for å tilby spesialundervisning. Ettersom tilpasset opplæring ikke er en rettighet, kan

38 Odelstingproposisjon nr 40 (2007-2008), s. 15

39 Opplæringsloven §5-3

40 Utdanningsdirektoratets registreringshåndbok B10 Spesialundervisning

http://regbok.udir.no/35004/3344/35042-1014317.html, jamfør opplæringsloven §5-5

41 Melding til Stortinget nr 20 (2012- 2013), s. 90

14 det føre til at skoler med begrensede ressurser til å tilpasse den ordinære opplæringen heller tilbyr spesialundervisning for elever som kunne vært ivaretatt gjennom den ordinære tilpassede opplæringen. Dette kan også gjøre det vanskeligere å føre elever med spesialundervisning tilbake til den ordinære undervisningen.

Kommunene opplever nå en sterk økning i søknader om spesialundervisning, blant annet fordi PPT er usikre på om elevene får det utbyttet de etter loven har krav på gjennom den ordinære tilpassede opplæringen. Ettersom tilpasset opplæring ikke er en individuell rettighet, har heller ikke elever og foresatte samme mulighet til å klage på opplæringen dersom det ikke foreligger et enkeltvedtak. Slik opplæringsloven er utformet i dag er det kun elever med enkeltvedtak om spesialundervisning som i praksis har anledning til å klage. En rettighet kan allikevel gjennomtvinges ved klage og søksmål, og praksis fra klage- og domstolsbehandling utfyller derfor innholdet i rettigheten eller «standarden».⁴² Det at kravet til tilpasset opplæring er en plikt for skoleeier, uten tilsvarende korresponderende rettigheter for elevene, gjør at innholdet ikke kan bli gått etter i sømmene. Det nærmere innholdet i standarden forblir da følgelig også uklart i forhold til retten på spesialundervisning.

Regelen om spesialundervisning er ment å gi elever med særskilte behov den nødvendige tilretteleggingen for at de skal få et tilfredsstillende utbytte. Retten til spesialundervisning kan være avgjørende for enkelte elevers utbytte av grunnopplæringen, men det er dessverre også indikasjoner på at denne rettigheten i økende grad benyttes som et resultat av økonomiske eller rettslige betraktninger. Kunnskapsløftets mål om å redusere andelen med spesialundervisning, til fordel for en styrket, tilpasset opplæring med høyere grad av inkludering, stiller indirekte krav til skoleeier om å heve kvaliteteten på den generelle opplæringen. Her er det naturligvis avgjørende å tilrettelegge for en effektiv utnyttelse av skolenes ressurser, men også å styrke elevenes rettssikkerhet med tanke på den ordinære, tilpassede opplæringen. Undersøkelser utført av Statistisk Sentralbyrå viser imidlertid at antallet elever som mottar spesialundervisning, stadig øker.⁴³ Dette kan indikere at skoleeier har en vei å gå for å prioritere ressurser til pedagogiske og organisatoriske differensieringstiltak i den ordinære opplæringen.

42 Se kapittel 6.2

43 Statistisk Sentralbyrå (2013), Utdanning 2013 - Fra barnehage til doktorgrad, side 17

15 3.4 Betydningen av grunnskolens overordnede prinsipper for tilpasset

opplæring

Opplæringsloven er utformet med utgangspunkt i tre overordnede prinsipper; inkluderende, likeverdig og tilpasset opplæring. Prinsippet om inkluderende opplæring innebærer at «…alle tar del i fellesskapet på en likeverdig måte, faglig, sosialt og kulturelt».⁴⁴ Skoleeier, skolen og lærerne må jobbe kontinuerlig for å tilpasse seg behov i stadig endring. Skolen er ikke pålagt å benytte en spesiell metode, men skal i prosessen utøve profesjonelt skjønn. Prinsippet om inkluderende opplæring kan ansees som en ramme rundt likeverdig og tilpasset opplæring.

Prinsippet om likeverdig opplæring er tett knyttet til tilpasset opplæring ettersom det går ut på at alle elever har rett på en opplæring av lik verdi uavhengig av; «…evner og forutsetninger, alder, kjønn, hudfarge, sosial bakgrunn, seksuell orientering, religiøs eller etnisk tilhørighet, bosted, familiens utdanning eller hjemmets økonomi».⁴⁵ Listen er ikke uttømmende, men gir et godt bilde på hvordan elevenes bakgrunn kan resultere i svært ulike behov i grunnskolen.

For å oppnå en likeverdig opplæring, må den også tilpasses elevenes ulikheter.

Prinsippet om tilpasset opplæring henger sammen med likeverd i den forstand at skoleeier, samt alle underlagt deres opplæringsvirksomhet, plikter å gi en forsvarlig opplæring ut i fra hver enkelt elevs evner og forutsetninger. I tillegg krever prinsippet at grunnskolen fokuserer på verdien av opplæringen, fremfor å gi lik opplæring til alle elever. Tilpasset opplæring kan på mange måter tolkes som en forutsetning for å oppnå en likeverdig og inkluderende grunnskole.

Grunnopplæringens overordnede prinsipper er viktige for å forstå tilpasset opplæring sin posisjon og rolle i opplæringsreglementet. De overordnede prinsippene henger tett sammen og danner et fundament for all tolkning av opplæringsloven med forskrifter. Som vi har sett, er prinsippet om tilpasset opplæring spesielt fordi det også er en lovpålagt plikt for skoleeier.

Dette skaper en kompleksitet i begrepet som gir utfordringer for forståelsen og den praktiske utførelsen i skolen.

3.5 Minstestandarden og tilfredsstillende utbytte

Ut fra opplæringsloven §1-3 første ledd skal opplæringen «...tilpassast evnene og føresetnadene hjå den enkelte eleven...». Fra regelens ordlyd fremkommer det ikke noe

44 Utdanningsdirektoratet, Likeverdig opplæring - et bidrag til å forstå sentrale begreper, s. 4

45 NOU 2009:18, Rett til læring, s. 403

16 minstekrav til elevens utbytte av den tilpassede opplæringen, men vi kan allikevel trekke dette ut fra opplæringsloven §5-1 første ledd, hvor de elever som ikke får «…tilfredsstillande utbytte av det ordinære opplæringstilbodet, har rett til spesialundervisning».

Dersom den ordinære, tilpassede opplæringen ut i fra elevens evner og forutsetninger ikke gir, eller i fremtiden vil gi, eleven et tilfredsstillende utbytte, vil eleven ha rett på spesialundervisning. Bakgrunnen for elevens utilstrekkelige utbytte er irrelevant etter lovens ordlyd. Retten skal dekke alle typer lærevansker ettersom alle skal være opplæringsdyktige i opplæringslovens forstand.

Hvilken grad av tilpassing kan kreves av skoleeier i forhold til elevens evner og forutsetninger for å oppnå et tilfredsstillende utbytte uten at det foreligger enkeltvedtak om spesialundervisning? Skoleeier plikter å tilby en tilpasset opplæring som kan gi eleven et tilfredsstillende utbytte, det være seg som del av den ordinære opplæringen eller gjennom tilbud om spesialundervisning. Dersom det ikke tilbys spesialundervisning må det forventes at skoleeier har vurdert at eleven får eller vil få et tilfredsstillende utbytte av den ordinære opplæringen. For å konkretisere minstestandarden må vi derfor utdype begrepet tilfredstillende utbytte. I forarbeidene til opplæringsloven §5-1 står det;

«Det er ikkje noko eintydig kriterium kva som er tilfredsstillande utbytte, men spørsmålet må vurderast ut frå ei avveging ut frå skjønn».⁴⁶

Ettersom tilfredsstillende utbytte beror på en skjønnsvurdering, er det vanskelig å sette en grense for en generel minstestandard. I Odelstingsproposisjon nr. 46 ble det uttrykt; «At utbytte skal vere tilfredsstillande, ligg det at eleven kan ha rett til spesialundervisning også der han har eit visst utbytte av opplæringa».⁴⁷ Det kan derfor hevdes at tilfredsstillende utbytte ikke betyr at alle elever skal ha maksimalt ut av opplæringen, men at det foretas en skjønnsmessig vurdering av det totale læringsutbyttet. I Kunnskapsløftets læreplaner for fagene stilles det heller ingen krav til at elever skal nå et gitt nivå i henhold til kompetansemålene. Det at eleven jobber mot kompetansemålene kan være tilstrekkelig for å oppnå kriteriet om tilfredsstillende utbytte.

Ut fra prinsippet om tilpasset opplæring bør tilfredsstillende utbytte vurderes ut fra en rekke momenter, herunder elevens særlige behov og evner, elevens utviklingskapasitet og den ordinære opplæringens kvalitet og omfang.⁴⁸ Vurderingen av om en elev har fått, eller

46 Odelstingproposisjon nr 46 (1997-1998) s. 167

47 Odelstingproposisjon nr 46 (1997-1998) s. 167

48 NOU 1995:18, Ny lovgivning om opplæring «... og for øvrig kan man gjøre som man vil», s. 120

17 eventuelt kan få, tilfredsstillende utbytte av den ordinære opplæringen reguleres i opplæringsloven §5-6, hvor loven stiller krav om at en sakkyndig skjønnsvurderer hvert enkelt tilfelle. Det er dermed indirekte den sakkyndiges skjønn, med utgangspunkt i opplæringsreglementet, som vurderer minstekravet i hvert enkelt tilfelle. En slik skjønnsbasert minstestandard kan lede til stor variasjon, og blant annet føre til at elever med likt utbytte av opplæringen kan ha ulik rett på spesialundervisning. Med andre ord kan grensen for hva som ansees som tilfredsstillende utbytte variere, ikke bare nasjonalt, men også lokalt.

Et minimumskrav til opplæringstilbudet er at det i prinsippet skal gi eleven lik mulighet til å få et tilfredsstillende utbytte. Likeverdsprinsippet er i tidligere rettspraksis anvendt som rettskilde⁴⁹, og skal derfor hensyntas i vurderingen. Når likeverdsprinsippet anvendes skal tilfredsstillende utbytte etter opplæringsloven §5-1 andre ledd vurderes «...i forhold til andre elevar og i forhold til dei opplæringsmåla som er realistiske for eleven.» I Odelstingproposisjon nr. 46 er det sagt følgende om likeverdighet ved retten til spesialundervisning;

«Prinsippet om likeverdig opplæring er framleis utgangspunktet for vurderinga av innhaldet i retten til spesialundervisning. Det vil seie at elevar med behov for spesialundervisning har krav på eit opplæringstilbod som er likeverdig med det tilbodet andre elevar får. Med bakgrunn i at det tilbodet andre elevar får, kan variere både på den enkelte skolen og i kommunen, kan ein ikkje generelt fastslå kva som skal leggjast i samanlikningsgrunnlaget ‘andre elevar’. I praksis er standarden på den ordinære undervisninga på den skolen eleven går på, det mest formålstenlege samanlikningsgrunnlaget. Men det kan også vere aktuelt å samanlikne med heile elevgrupper innanfor kommunen, fylket eller – for enkelte små grupper – heile landet.

I og med at det her som regel er tale om opplæring som ikkje kan vurderast etter ein felles målestokk, må ei slik samanlikning nødvendigvis gjerast ut frå skjønn. Ein må dessutan forstå prinsippet slik at eit opplæringstilbod er likeverdig– og dermed i tråd med § 5-1 i lovutkastet».⁵⁰

Her er det naturlig å stille spørsmål ved om en lokal, skjønnsmessig vurdering vil kunne føre til en uhensiktsmessig geografisk forskjell i minstestandarden, selv om det åpnes for nasjonal sammenlikning av mindre grupper. Eksempelvis kan det resultere i at elever på skoler med lavere, gjennomsnittlig læringsutbytte ikke har rett på spesialundervisning, mens det ville vært naturlig å tilby eleven dette andre steder. Det er stor geografisk variasjon i hvor stor andel av en skoles elever som får spesialundervisning i Norge, fra ingen i det hele tatt, opp til

49 Se RG-1987-66 Linedommen, s. 66

50 Odelstingproposisjon nr 46 (1997-98) s. 268

18 en femtedel av en skole. Dette kan indikere at tilfredsstillende utbytte tolkes svært ulikt mellom skolene, og at elever og foresatte opplever til dels svært ulik praksis avhengig av bosted. I Odelstingsproposisjonen nr. 46 ble det kommentert i henhold til §5-1 om tilfredsstillende utbytte;

«Dersom eleven i det heile ikkje har noko konkret utbytte av den ordinære opplæringa, er vilkåret oppfylt. Det er likevel sjeldan eleven anten har fullt utbytte eller ikkje noko utbytte i det heile. Som regel har eleven større eller mindre utbytte av opplæringa. I at utbyttet skal vere tilfredsstillande, ligg det derfor at eleven kan ha rett til spesialundervisning også der han har eit visst utbytte av opplæringa».⁵¹

Det kan trekkes ut fra kommentaren ovenfor at det er utilfredsstillende opplæring som er rettsstridig. Hva som ligger i utilfredsstillende, fremstilles dog slik at eleven ikke kan stille store rettslige krav til eget utbytte av opplæringen. Så lenge en elev har et tilstrekkelig utbytte av den ordinære opplæringen, vil ikke eleven ha noe rettsbeskyttet krav på spesialundervisning. Ettersom forarbeidene sikter nedad mot intet utbytte, kan det forstås slik at et tilstrekkelig utbytte av den ordinære opplæringen ikke ligger langt over.

Hvis det derimot er det totale opplæringstilbudet som i første rekke skal prøves mot minstekravet, må vurderingen også kunne knyttes til et bestemt fag eller visse sider ved opplæringen. I så fall skal det noe mindre til for å konstatere at eleven ikke har hatt læringsutbytte eller mottatt forsvarlig spesialundervisning.

Selv om det til dags dato ikke finnes en direkte relatert høyesterettsdom basert på opplæringslovens regler, kan det trekkes en analog tolkning ut fra Høyesteretts kjæremålsutvalgs uttalelse i dommen Rt.1990 s 360. Her ble det lagt til grunn «…at opplæringen må fylle visse minimums- og likhetskrav, og at dette er en rettighet som kan håndheves ved domstolene».⁵² Her går det frem at den enkelte elev har rett på et minimum av opplæring, noe som kan håndheves dersom eleven ikke får dette oppfylt.⁵³

51 Odelstingproposisjon nr 46 (1997-1998), Merknader til §5-1, kapittel 31

52 Runde (2013), Skoleeiers erstatningsansvar for mangelfull opplæring i offentlige skoler, s. 8

53 Se kapittel 6.3

19

4 Skoleeiers ansvarsomfang

4.1 Skoleeiers ansvar for tilpasset opplæring

Kapittel 13 i opplæringsloven fastslår hvem som har ansvaret for grunnskoleopplæringen. Det ligger i ansvarsomfangsparagrafen §13-10 første ledd første punktum, at skoleeier, som øverste leder for skolen, er ansvarlig for at opplæringslovens krav etterleves;

«Kommunen/fylkeskommunen og skoleeigaren for privat skole etter § 2-12 har ansvaret for at krava i opplæringslova og forskriftene til lova blir oppfylte, under dette å stille til disposisjon dei ressursane som er nødvendige for at krava skal kunne oppfyllast».

de andre materielle bestemmelsene i opplæringsloven, kan ansvarsplasseringen i opplæringsloven §13-10 første ledd tolkes som en generell hovedregel.

Plikter i loven legges også man er i skolens virksomhet, fra kommunestyret og ned til den enkelte lærer. For eksempel i opplæringsloven §5-4 første ledd annet punktum hvor «...undervisningspersonalet skal vurdere om ein elev treng spesialundervisning, og melde frå til rektor når slike behov er til stades» (min understrekning). Videre i bestemmelsen; «Skolen skal ha vurdert og eventuelt prøvd ut tiltak innanfor det ordinære opplæringstilbodet med sikte på å gi eleven tilfredsstillande utbytte før det blir gjort sakkunnig vurdering» (min understrekning). Skoleeier sitter her fortsatt med det overordnede ansvaret for at disse lovreglene oppfylles, men formuleringen delegerer samtidig ansvar til andre pliktsubjekter.

I Opplæringsloven §1-3 første ledd står det kun at opplæringen skal tilpasses evnene og forutsetningene til den enkelte eleven, men uttrykker ikke hvem som har ansvaret for dette. Ut fra §13-10 første ledd har skoleeier ansvaret for at kravene i opplæringsloven og forskriftene blir oppfylte, noe som medfører at skoleeier er pliktsubjektet i forhold til å tilby elevene tilpasset opplæring.⁵⁴

Skoleeier er også ansvarlig for å stille nødvendige ressurser tilgjengelig for å tilpasse den ordinære opplæringen, og er pålagt å ta stilling til et detaljert budsjett hvert skoleår⁵⁵ for å kunne allokere mer ressurser det påfølgende året dersom erfaringen skulle tilsi det. Dersom

54 Riksrevisjonen, Felles nasjonalt tilsyn, rapport (2009), s. 4

55 Kommuneloven av 25. september 1992, nr. 107, §§ 44 flg

20 det fattes enkeltvedtak om spesialundervisning får, som nevnt tidligere, skoleeier tilført ekstra ressurser.

4.2 Et forsvarlig system for internkontroll av tilpasset opplæring

Etter flere år med mangelfullt tilsyn med skolene, og indikasjoner på at opplæringslovens krav ikke ble forsvarlig ivaretatt⁵⁶, ble det lagt til et annet ledd i opplæringsloven §13-10 som lyder slik;

«Kommunen/fylkeskommunen og skoleeigaren for privat skole etter § 2-12 skal ha eit forsvarleg system for vurdering av om krava i opplæringslova og forskriftene til lova blir oppfylte. Kommunen/fylkeskommunen og skoleeigaren for privat skole etter § 2- 12 skal ha eit forsvarleg system for å følgje opp resultata frå desse vurderingane og nasjonale kvalitetsvurderingar som departementet gjennomfører med heimel i § 14-4.

Som ein del av oppfølgingsansvaret skal det utarbeidast ein årleg rapport om tilstanden i grunnskoleopplæringa og den vidaregåande opplæringa, knytt til læringsresultat, fråfall og læringsmiljø. Den årlege rapporten skal drøftast av skoleeigar dvs. kommunestyret, fylkestinget og den øvste leiinga ved dei private grunnskolane».

Et forsvarlig system er ikke videre definert i lovteksten. På tross av at skoleeiere «...

forholde seg til internkontrollkravet i en rekke sammenhenger, blant annet gjennom HMS- lovgivningen og helselovgivningen»,⁵⁷ er begrepet nytt i opplæringssammenheng og ikke nødvendigvis kjent for skoleeier. Lovtekstens r er at systemet skal kunne brukes til vurdering og resultatoppfølging, og at dette skal gjøres forsvarlig.⁵⁸ Forarbeidene utdyper det forsvarlige systemet slik;

”Eit forsvarleg system er eit system som er eigna til å avdekkje eventuelle forhold som er i strid med lov og forskrift, og som sikrar at det blir sett i verk adekvate tiltak der det er nødvendig».⁵⁹

Forarbeidene formulerer et minimumskrav for systemet som innebærer å kunne avdekke rettsstridige forhold og iverksette tiltak på bakgrunn av det, men gir i likhet med lovteksten

56 NOU 2003:16 kvalitetsutvalget side 29

57 Utdanningsdirektoratet, Rapport fra felles nasjonalt tilsyn (2009) s. 18

58 Utdanningsdirektoratet, Rapport fra felles nasjonalt tilsyn (2009) s. 18-19

59 Odelstingproposisjon nr 55 (2003–2004) s. 24

21 ingen nærmere veiledning med tanke på utforming, innhold eller praktisk gjennomføring. Den enkelte skoleeier gis frihet til å utforme systemet etter eget skjønn, under forutsetning av at det er forsvarlig. I rundskriv F-008-04 heter det;

«Skoleeier og styret for frittstående skoler skal stå fritt til å utforme sitt eget system tilpasset lokale forhold/skolens særpreg. Det er ikke lagt føringer for hvordan systemet skal være, utover at det er et krav at systemet for vurdering og resultatoppfølging skal være forsvarlig. Et forsvarlig system er et system som er egnet til å avdekke eventuelle forhold som er i strid med lov og forskrift, og som sikrer at det blir satt i verk adekvate tiltak der det er nødvendig. Et forsvarlig system forutsetter en jevnlig resultatoppfølging og vurdering av hvorvidt lovverket følges».⁶⁰

Systemet er derfor et viktig verktøy for å heve kvaliteteten på opplæringen gjennom å gi skolene bedre oversikt og kontroll på egen virksomhet, og på den måten kunne oppdage eventuelle avvik og følge opp disse på eget initiativ. Det overordnede målet for systemet er

«… er i grunnopplæringen og økt læringsutbyttet for den enkelte elev.»⁶¹ I Odelstingproposisjon nr. 55 er også kravet om et forsvarlig system presisert med tanke på å styrke det statlige tilsynet;

«Økt lokalt handlingsrom krever et velfungerende statlig tilsyn. Forslaget til føre tilsyn i henhold til opplæringsloven § 14-1 andre ledd og friskoleloven § 7-2 første ledd. Departementet viser til at forslaget vil muliggjøre et systemrettet tilsyn som er lrettet og systematisk enn i dag».⁶²

Skoleeiers forsvarlige system er som regel omtalt som internkontrollsystemet for skolene.

Internkontroll defineres som systematiske tiltak som skal sikre at aktiviteter planlegges, organiseres, utføres og vedlikeholdes i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av lov.⁶³ Dette betyr at systemet må inneholde en fullstendig oversikt over lovkravene fastsatt i opplæringsloven med forskrifter. Systemet må ha oversikt over innholdet i hver eneste regulerende lovbestemmelse i henhold til rettigheter og plikter som måtte gjelde for å kunne møte kravet om forsvarlighet. Videre må det ha evnen til å vurdere en dynamisk

60 Rundskriv F-008-04, Endringer i opplæringsloven og friskoleloven, punkt 3

61 Utdanningsdirektoratets veileder til forsvarlig system, s. 5

62 Odelstingproposisjon nr 55 (2003-2004), s. 18

63 Utdanningsdirektoratet, Rapport fra felles nasjonalt tilsyn (2007), s. 2

22 informasjonstrøm og håndtere, sortere og kartlegge denne. Systemet må også kunne avdekke egne feil, samt ha konkrete avviksrutiner.⁶⁴

Opplæringsloven §1-3 første ledd gir skoleeier ansvaret for å tilpasse opplæringen i henhold til elevenes evner og forutsetninger. Etter regelen om et forsvarlig system i §13-10 annet ledd skal skoleeier ha et kvalitetssikringssystem som dokumenterer at skolene har forstått innholdet i regelen og gjennomfører dette på en forsvarlig måte, noe som også vil kunne fungere som en slags garanti for at elevene får tilpasset opplæring i henhold til skoleeiers plikt. Skolene har med dette fortsatt lokal handlefrihet når det kommer til å tilpasse opplæringen, men nå under forutsetning av at det settes i system og dokumenteres.

Før det kom krav om et forsvarlig system, var tilpasset opplæring en plikt basert på en rettslig standard som var vanskelig å etterprøve. Ved å pålegge skolen å dokumentere om, og på hvilken måte, skolen tilpasser opplæringen, kan det tvinge skolene til å omsette et overordnet prinsipp i systematiske handlinger som kan etterprøves i forhold til opplæringsloven §1-3 første ledd. Spørsmålet er hvordan tilsynsmyndigheten skal kunne vurdere om disse tiltakene avviker fra en rettslig standard som ikke har et klart definert innhold, slik tilpasset opplæring baserer seg på skoleeiers egen fortolkning og skjønn?

Dokumentasjonskravet til den enkelte skoleeiers internkontrollsystem, herunder skolens innsatsfaktorer og måten opplæringen drives på, vil ha betydning for å vurdere forsvarligheten av tilpasset opplæring.⁶⁵ Summen av tiltak må helhetsvurderes for å kunne vurdere om skolen oppfyller plikten på en tilstrekkelig måte. Hvis tiltakene i systemet ikke vurderes som tilstrekkelig for å tilpasse opplæringen etter elevenes evner og forutsetninger, vil dette være et brudd på opplæringsloven §1-3 første ledd. Dette er imidlertid et lite sannsynlig utfall, da skolene er gitt handlefrihet til å utforme og praktisere tilpasset opplæring som overordnet prinsipp etter eget skjønn. Ut i fra et juridisk ståsted kan det vanskelig hevdes at den ene praksisen er bedre eller mer riktig enn den andre. Det er også vanskelig å bevise at det ikke praktiseres tilpasset opplæring i det hele tatt. Jeg vil på denne bakgrunn hevde at det er svært vanskelig, om ikke umulig, å ansvarliggjøre skoleeier i forhold til plikten til å tilby tilpasset opplæring.⁶⁶

Kravet til et forsvarlig internkontrollsystem innebærer at skoleeier systematisk kvalitetssikrer sin egen opprettholdelse av prinsippet. Egenkontrollen vil kunne medføre en bevisstgjøring av

64 Utdanningsdirektoratet, Rundskriv 4 (2014), s. 3

65 Dokument 3:10 (2005–2006), Riksrevisjonens undersøkelse av opplæringen i grunnskolen, s. 19

66 Sivesind (2009), juss + ped = sant?, s. 37-38

23 både skoleeier og skolens ansatte i forhold til å kontinuerlig videreutvikle måten opplæringen tilpasses i henhold til elevenes behov og forutsetninger.

I tillegg er skoleeier etter opplæringsloven §10-8, pålagt å ha et system for å sikre nødvendig kompetanse blant skolens ansatte. Med tiden vil forskning og samfunnsutvikling føre til at normen for hva som er forsvarlig tilpasset opplæring utvikler seg videre. Det er derfor svært viktig å holde seg oppdatert på normens innhold. Stortingsmelding nr. 79 beskriver hvordan kontinuerlig endring kan komplisere forståelsen av gjeldende regler; «Det er forholdsvis lett å få lærere til å undervise i nytt stoff, å utvikle nye lærebøker eller gi skolen nye funksjoner som f.eks. spesialundervisning og yrkesorientering. Det er vanskelig å utvikle en kvalitativt bedre undervisning, antakelig fordi dette krever en ny forståelse av skolen og dens plass i samfunnet».⁶⁷ Skoleeieren skal etter opplæringsloven §10-8 andre punktum «… ha eit system som gir undervisningspersonale, skoleleiarar og personale med særoppgåver i skoleverket høve til nødvendig kompetanseutvikling, med sikte på å fornye og utvide den faglege og pedagogiske kunnskapen og å halde seg orienterte om og vere på høgd med utviklinga i skolen og samfunnet». Det er derfor viktig å skape en kultur for kompetanseutvikling blant skolens ansatte for å møte plikten skolen har til å gi en opplæring som tar hensyn til elevenes evner og forutsetninger.

5 Tilsyn med tilpasset opplæring

5.1 Bakgrunnen for de nasjonale tilsynene

Opplæringsloven § 14-1 fastsetter de overordnede vilkårene for statlig tilsyn. I tillegg innebærer opplæringsloven §14-4 at departementet skal samarbeide med skoleeierene for å gi opplysninger ved kontroll og evaluering av opplæringslovens etterlevelse.

Et av Kunnskapsløftets virkemidler for å heve kvaliteten på grunnskolen har vært å gi skoleeier ansvar og frihet til å utvikle skolen etter lokale forhold, men kontrollen med om denne friheten forvaltes i tråd med intensjonen har vært mangelfull. Når skoleeier blir gitt økt handlefrihet i forhold til loven, og det er færre, lovregulerte områder, må statens tilsynsapparat bli mer målbevisst på å avdekke avvik fra de lovregulerte områdene og påse at disse blir rettet opp.⁶⁸ Riksrevisjonen utførte derfor en undersøkelse i 2005/2006, som blant

67 Bachmann (2006), Forskning om tilpasset opplæring, s. 13

68 Kommuneloven §60b, jamfør opplæringslova §14; «Sammen med den endelige tilsynsrapporten skal kommunen få en rimelig tidsfrist til å rette lovbruddene. Normalt skal fristen ligge innenfor 3 uker til 3 måneder»

24 annet rapporterte om svakheter ved styringsinformasjonen på sentrale områder i grunnskolen.

Riksrevisjonens funn resulterte i en rekke tiltak, herunder innføringen av det felles nasjonale tilsynet.⁶⁹ Kunnskapsdepartementet hevdet at ved innføring av et nasjonalt tilsyn «…kan myndighetene vurdere praksisen i den enkelte skole opp mot loven og gi konkrete tilbakemeldinger om eventuelle lovbrudd.» Målet med tilsynet er å bidra til å sikre at elevene får det opplæringstilbudet som Stortinget har bestemt,⁷⁰ og styrke elevenes rettssikkerhet gjennom å kontrollere skoleeiers etterlevelse av sentrale bestemmelser, som plikten til å tilpasse opplæringen.

5.2 Systemrevisjon som metode

De nasjonale tilsynene gjennomføres etter systemrevisjonsmetoden. Denne metoden innebærer at det føres tilsyn med om skoleeier har systemer som sikrer overholdelse av plikter etter opplæringsloven og forskrifter gitt i medhold av denne. Det felles nasjonale tilsynet etter

§14-1 består som sagt av like prosedyrer nasjonalt for å kunne likestille tolkningen og utøvelsen av opplæringsloven. En systematisk undersøkelse sammenligner de lovpålagte pliktene mot den praktiske gjennomføringen, med fokus på om skoleeier utfører sine plikter i henhold til myndighetskravene. Systemet undersøker også om skolen både har dokumentert og iverksatt et forsvarlig, fungerende system. I tillegg skal metoden bidra til å videreutvikle virksomhetens internkontroll. Avslutningsvis sammenstilles resultatene nasjonalt for å gi grunnlag for statlig revisjon av grunnopplæringen. Det påpekes dog at «…det er f peke positivt at lovbestemte krav er brutt.»⁷¹ Dette innebærer at bevisbyrden snus, og at det nåer skoleeier som mådokumentere hvordan blant annet kravet til tilpasset opplæring ivaretas.

«Det statlige tilsynet må kunne prøve om det aktuelle vedtaket eller den aktuelle tjenesten eller tilstanden som det føres tilsyn med i kommunen, er i samsvar med det

69 På bakgrunn av Stortingsproposisjon nr. 1 (2005-2006), samt embetsoppdraget til fylkesmennene f de 31, tilsyn og klagebehandling, ble det gjennomført et nasjo f opplæ ren 2006. Som et ledd i omorganiseringen av den statlige utdanningsadministrasjonen fikk Utdanningsdirektoratet det overordnede, faglige ansvaret for tilsynene, mens Fylkesmannen fikk ansvaret for den lokale gjennomføringen. Tilsynet fikk samtidig myndighet til å gi rettslig bindende pålegg om å rette på avvik som strider mot opplæringsreglementet.

70 Utdanningsdirektoratet, Om tilsyn (2014) (http://www.udir.no/Regelverk/Tilsyn/Om-tilsyn/

71 Utdanningsdirektoratet, Rapport fra felles nasjonalt tilsyn (2007), s. 4