Kommunens erstatningsansvar ved mobbing i den offentlige
grunnskolen
Kandidatnummer: 633 Leveringsfrist: 25.04.17 Antall ord: 17 468
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Presentasjon av tema og problemstilling ... 1
1.1.1 Aktualitet og bakgrunn for valg av temaet ... 2
1.2 Avgrensninger ... 3
1.3 Begrepsavklaringer ... 4
1.4 Rettskildebildet ... 5
1.5 Oppgavens oppbygning ... 6
2 RETTEN TIL ET GODT PSYKOSOSIALT MILJØ ... 7
2.1 Mobbing som et rettslig begrep før definisjonen ... 7
2.1.1 Den rettslige definisjonen av mobbing som følger av forarbeidene ... 8
2.1.2 Tre kriterier for mobbing ... 10
2.2 Elevens rettslige vern mot mobbing ... 15
2.2.1 Elever og foreldres rettighet til å be om tiltak etter § 9a-3 tredje ledd ... 17
2.2.2 Rekkevidden av elevens rettslige vern ... 18
2.3 Nye virkemidler for å trygge retten til et godt psykososialt skolemiljø ... 20
2.3.1 Skolens rett til å flytte en elev til en annen skole ... 20
2.3.2 Bøtelegging av skoler og kommuner i mobbesaker ... 21
3 ANSVARSGRUNNLAG ... 22
3.1 Arbeidsgiveransvaret ... 23
3.1.1 Arbeidsgiver og arbeidstaker ... 25
3.1.2 «i tjenesten» ... 26
3.1.3 Skyldvilkåret ... 27
3.1.4 Anonyme og kumulative feil ... 28
3.2 Aktsomhetsvurderingen ... 29
3.2.1 Hvilke krav som med rimelighet kan stilles til virksomheten eller tjenesten? .. 30
3.3 Alternative ansvarsgrunnlag ... 34
3.3.1 Culpa ... 35
3.3.2 Ulovfestet objektiv ansvar ... 35
3.4 Skjerpet bevisbyrde for skoleeier ... 36
4 SKADE OG ADEKVAT ÅRSAKSSAMMENHENG ... 37
4.1 Saksøkerens skade og økonomiske tap ... 38
4.2 Adekvat årsakssammenheng ... 40
ii
5 ERSTATNINGSUTMÅLINGEN ... 42
5.1 Særlig om barn som skadelidt ... 42
6 FORELDELSE ... 43
7 OPPREISNING ... 45
7.1 Organansvar ... 46
8 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 47
LITTERATURLISTE ... 49
1 1 Innledning
1.1 Presentasjon av tema og problemstilling
Denne masteroppgaven behandler erstatningsansvaret for mobbing i offentlig grunnskole.
Problemstillingene som reises er for det første hvilket rettslig vern eleven har mot mobbing, herunder elevens rett til et godt psykososialt skolemiljø. Den andre problemstillingen som reises er kommunens erstatningsansvar for en elevs skade som følge av mobbing ved mangel- full håndtering av skolen.
For å bli erstatningsansvarlig må vilkårene for erstatning være til stede. Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, adekvat årsakssammenheng og det må foreligge en skade eller et økonomisk tap.1
Elever som blir utsatt for negative opplevelser i grunnskolen kan bli preget av disse opplevel- sene resten av livet. Elever som blir mobbet over lengre perioder kan utvikle psykiske lidelser som kan medføre store konsekvenser for deres videre utdannelse og yrkesutøvelse. Et rettslig lovverk er derfor viktig for at elevens rettigheter blir opprettholdt.
Det rettslige grunnlaget for elevenes vern mot mobbing følger av Lov om grunnskolen og den videregåande opplæringa (opplæringslova) kapittel 9a som omhandler elevenes skolemiljø.
Kommunens erstatningsansvar er hjemlet Lov om Skadeserstatning (skadeserstatningsloven) av 13. juni 1969 nr. 26, jf. § 2-1 arbeidsgiveransvaret.
Alle barn og unge har en rett og plikt til grunnskoleopplæring.2 At barn har rett på grunnsko- leopplæring betyr at man har krav på å få opplæring ved en offentlig grunnskole. At barn i Norge har plikt til offentlig grunnskoleopplæring betyr at elevene må delta i opplæringen.3 Ettersom barn er pliktig til å delta på grunnskoleopplæringen er det viktig med et klart lovverk som beskytter barns interesser mens de er på skolen.4
1 Lødrup og Kjelland – Lærerbok i erstatningsrett 6. Utgave. Gyldendal 2012, side 53
2 Opplæringslova. § 2-1og § 2-13
3 Grunnskoleopplæringen kan også gjennomføres ved hjemmeundervisning eller ved private skoler
4 Ot. Prp.nr. 72 (2001-2002), side 4 og 5
2
1.1.1 Aktualitet og bakgrunn for valg av temaet
«Det hjelper ikke si i fra, de gjør ikke noe uansett». Disse ordene ble sagt av Odin. Odin ble utsatt for langvarig mobbing og fikk aldri den hjelpen han trengte. I mars 2014 tok Odin sitt eget liv bare 13 år gammel.5 Historien om Odin satte sitt preg på det norske samfunnet og samfunnsdebatten rundt elvenes rett til et godt skolemiljø. Dette var hverken første eller siste gang nyhetsbildet var dekket av historier om personer som har blitt utsatt for voldsomme tra- kasserende og traumatiske opplevelser gjennom årene på skolen.
Mobbing i skolen er et dagsaktuelt tema. Selv om statistikken viser at antall elever som blir mobbet har gått noe ned de siste årene er det fortsatt mange som blir utsatt for mobbing.6 Ved elevundersøkelsen høsten 2016 svarte 6,3 % av de ca. 432 000 elevene som deltok på under- søkelsen at de blir mobbet to eller tre ganger i måneden eller oftere.7 Selv om de aller fleste trives på skolen viser altså elevundersøkelsen at over 25 000 elever sier de blir mobbet på skolen.8
Skolelovgivningen er gått gjennom en rekke endringer de siste årene. Den 1. april 2003 trådte opplæringslova kapittel 9a ikraft. Lovendringen og tilførselen av det nye kapittelet skulle gi elevene et sterkere vern mot mobbing og rett til et godt fysisk og psykososialt miljø. Det er videre iverksatt flere nye tiltak og lovendringer som er ment å bedre skolemiljøet. Djupedal- utvalget, som er et offentlig utvalg oppnevnt av regjerningen, har kommet med en utredning med virkemidler som skal bedre det psykososiale skolemiljøet og redusere mobbing. Utvalget leverte sin utredning til kunnskapsdepartementet 18. mars 2015. Utredningen med tittelen ”Å høre til” oppstiller flere tiltak som skal være med på bedre elevens skolemiljø.9 Noen av tilta- kene som utvalget foreslo er i dag iverksatt og vil bli omtalt senere i oppgaven.
Videre har kunnskapsdepartementet fremmet forslag i proposisjon 57 L (2016-2017) om flere lovendringer i opplæringslova. Lovforslaget ble fremmet for Stortinget 17. februar 2017 og er i dag til komitébehandling.10 Forslaget inneholder blant annet en lovfesting av nulltoleranse mot mobbing. Hensynene bak lovforslaget er å styrke elever som blir mobbet og deres foreld-
5 NOU 2015:2 Å høre til — Virkemidler for et trygt psykososialt skolemiljø, side 6
6 Fra 2008 til 2015 har det vært en nedgang fra 7.5 % til 3.7 %, noe som tyder på at det rettslige og politiske fokuset på mobbe-problemet har sin effekt. Elevundersøkelsen 2016 inneholdt noen endringer av spørsmåle- ne om mobbing og hadde fjernet spørsmål om krenkelser. Dette medfører at tallen fra elevundersøkelsen 2016 ikke direkte er sammenlignbare med tidligere år.
7 Elevundersøkelsen 2016: Mobbing og arbeidsro
8 Christian Wendelborg, Mobbing og arbeidsro i skolen. Analyse av Elevundersøkelsen høsten 2016, NTNU, 2017
9 NOU 2015: 2 Å høre til — Virkemidler for et trygt psykososialt skolemiljø
10 Per 14.04.2017
3
res rettigheter, i tillegg til at skolen får tydeligere og strengere regler for hva som skal gjøres dersom en elev blir mobbet.11
For Høyesterett ble spørsmålet om kommunens erstatningsansvar for skade som følge av mobbing i grunnskolen for første gang behandlet i Mobbedom II, inntatt i Rt. 2012 s. 146.
Dette var første gang spørsmålet om erstatning ved mobbing i grunnskolen var oppe for Høy- esterett, men det er ikke første gang Høyesterett har tatt stilling til spørsmål om erstatning etter skade påført i forbindelse med mobbing. I Rt. 1997 s. 786, såkalte Mobbedom I, var spørsmålet for Høyesterett om en arbeidsgiver på objektivt grunnlag kunne bli ansvarlig for skade som var påført en arbeidstaker som følge av mobbing på arbeidsplassen av andre ar- beidstakere.12
I Mobbedom II var en elev ertet og plaget over flere år i barneskolen. Spørsmålet i saken var om skolen kunne bebreides for mangelfull ivaretagelse av elevens rett til et godt psykososialt miljø. Høyesterett kom til at oppfølgningen av mobbingen fra skolens side var utilstrekkelig og at de krav skadelidte med rimelighet måtte kunne stille til skolen var tilsidesatt. Kommu- nen ble holdt erstatningsansvarlig.
Antall mobbesaker for norske domstoler har hatt en kraftig økning etter tiltredelsen av det nye kapittelet i opplæringslova. Imidlertid finnes det fortsatt ikke et klart svar på når en elev burde ha krav på erstatning. Det er interessant å se i hvilken grad nytt lovverk og Høyesteretts av- gjørelse har bidratt til å sikre elevens erstatningsrettslige vern mot mobbing i grunnskolen.
1.2 Avgrensninger
Oppgaven omhandler mobbing i den offentlige grunnskolen og det avgrenses mot elever i videregående skoler og private skoler. Dette av plassmessige hensyn, samt at regelverket er noe forskjellig. Oppgaven vil videre ta for seg hvilken mulighet skadelidte selv har til å kreve erstatning for mobbing. Pårørende og etterlattes erstatningsmuligheter vil derfor holdes uten- for oppgaven da dette vil falle utenfor kjernen av oppgaven.
Det er mest vanlig at elever blir utsatt for mobbing av medelever, men det er også tenkelig at ansatte ved skolen kan stå bak mobbingen. Jeg avgrenser oppgaven mot mobbing hvor elever blir mobbet av skolens ansatte av plassmessige hensyn.
11 Prop. 57 L (2016–2017) Endringer i opplæringslova og friskolelova (skolemiljø), side 11
12 Rt. 1997 s. 786 (Mobbedom I)
4
Jeg vil videre avgrense oppgaven mot rettens mulighet til å sette erstatningen helt eller delvis til side ved skadelidtes medvirkning. Det kan tenkes at en elev ”medvirker” til mobbingen ved for eksempel å oppføre seg svært provoserende overfor sine medelever. Dette vil i stor grad være sammenfallende med det som senere i oppgaven vil bli omtalt som det ”provoserende mobbeofferet”. Skadelidtes medvirkning vil ikke bli nærmere omtalt i oppgaven.
Da oppgaven retter seg mot kommunens erstatningsansvar, blir det videre avgrenset mot mu- lige erstatningsansvar for stat og fylkeskommune. Forskjellige særordninger som voldsoffer- erstatning vil heller ikke bli behandlet i oppgaven.
Et siste tema som ikke vil bli reist i oppgaven er digital mobbing. Dette er fordi mobbing ved hjelp av mobiltelefon eller over internett foregår for det meste utenfor skolen. Ved fremveks- ten av digitale hjelpemidler på skolen, vil det bli spørsmålet om dagens lovfestede vern mot mobbing er tilstrekkelig. Dette temaet vil bli for stort til å behandle ved siden av oppgavens overordnede problemstilling. Det avgrenses av den grunn mot digital mobbing.13
1.3 Begrepsavklaringer
Elevene har rett på et godt psykososialt skolemiljø. Dette innebærer et vern mot krenkelser som for eksempel mobbing. Den rettslige definisjonen av begrepet mobbing vil bli gjort rede for i punkt 2.
Skoleeier er ansvarlig for at elevenes rettigheter etter opplæringslova er oppfylt. Skoleeier for offentlige grunnskoler er kommunen skolen befinner seg i. Kommunen er med andre ord an- svarlig for at kravene i opplæringslova og forskriftene til loven er oppfylt, jf. oppll. § 13-10.
Ved bruk av begrepet skoleeier siktes det til kommunen.
I den videre fremstillingen av oppgaven vil det bli benyttet alminnelige erstatningsrettslige begreper. Begreper som kan by på tvil som for eksempel skadebegrepet, vil bli definert og nærmere forklart fortløpende i oppgaven.
13 Utdanningsdirektoratet – ”Digital mobbing”, sist endret 08.06.2016
5 1.4 Rettskildebildet
Skadeserstatningsloven og opplæringslova er den sentrale lovgivningen for behandlingen av oppgavens tema. Skadeserstatningsloven (skl.) regulerer kommunens erstatningsansvar gjen- nom arbeidsgiveransvaret. Lovteksten vil være en sentral rettskilde i oppgaven.
Opplæringslova (oppll.) inneholder regler og plikter som skolen må følge for å opprettholde elevenes rett til et godt psykososialt miljø. For å avgjøre aktsomhetsvurderingen og hvilke krav skadelidte med rimelighet kan stille til skolen etter skadeserstatningsloven § 2-1, vil be- stemmelsene i opplæringslova kapittel 9a være avgjørende.
Opplæringslova har som nevnt vært gjenstand for en rekke lovendringer de siste årene og fle- re tolkningsspørsmål er uavklart. Dette medfører at forarbeidene tillegges stor vekt ved tolk- ningsspørsmål. I forarbeidene til opplæringslova følger blant annet den rettslige definisjonen av mobbing.14 Forarbeidene er en relevant rettskildefaktor i norsk rett. Domstolene legger ofte forarbeidenes standpunkt til grunn ved løsning av rettsspørsmål.15 I denne oppgaven vil forar- beidene være en sentral rettskilde.
Rettspraksis er en viktig rettskilde i erstatningsretten. Det er lite rettspraksis fra Høyesterett og underinstanser knyttet til oppgavens problemstilling. Imidlertid har det de siste årene vært en økning av saker. Mobbedom II er den eneste høyesterettsavgjørelsen om kommunens er- statningsansvar etter mobbing i grunnskolen.16 Høyesterett har tatt stilling til liknende problemstillinger på andre livsområder, og det vil bli vist til disse avgjørelsene dersom de anses relevante for oppgavens problemstilling.17 Avgjørelser avsagt av Høyesterett er ret- ningsgivende for de øvrige domstolene. Derfor vil avgjørelsen fra Høyesterett i Mobbedom II være sentral for oppgaven.
I mangel av andre Høyesterettsavgjørelser på området vil underrettspraksis være med på å belyse oppgavens tema og hvordan det norske rettssystemet tar stilling til problemstillingen.
Underrettspraksis har generelt liten vekt som rettskildefaktor, men på områder hvor det fore- ligger lite praksis fra Høyesterett vil dommene være med på kaste lys over rettstilstanden. Det er i følge Fleischer sikker rett at underrettspraksis ikke kan ha prejudikatvirkning, men under- rettspraksis kan likevel inneholde relevante betraktninger om rettskildene og gjeldende rett.18
14 Ot.prp.nr. 72 (2001-2002) side 34
15 Fleischer, Rettskilder og juridisk metode, Oslo, 1998, side 108
16 Rt. 2012 s. 146 (Mobbedom II)
17 F.eks.Rt. 1997 s. 786 (Mobbedom I)
18 Fleischer, Rettskilder og juridisk metode, Oslo, 1998, side 191
6
Fra underrettspraksis har jeg valgt ut ni lagmannsrettsavgjørelser og fire avgjørelser fra ting- retten. Av tingrettsdommene er tre av disse avsagt etter spørsmålet om kommunens erstat- ningsansvar for mobbing var oppe for Høyesterett. Disse er med på belyse rettstilstanden etter høyesterettsavgjørelsen og dens prejudikatvirkning.
Det er i juridisk litteratur skrevet mye generelt om arbeidsgiveransvaret.19 Det er imidlertid skrevet lite om erstatningskrav som følge av mobbing, derfor vil juridisk teori ha mindre vekt i oppgaven.
1.5 Oppgavens oppbygning
I det følgende er oppgaven delt opp i hovedpunkter som er illustrerende for de rettslige problemstillingene oppgaven reiser. Under punkt 2 av oppgaven vil jeg ta for meg elevenes rett til et godt psykososialt miljø, det rettslige vernet mot mobbing og hva som ligger i begre- pet mobbing. Det vil videre bli gjort rede for de krav som skolelovgivningen stiller til kom- munen når en elev blir mobbet.
Videre i punkt 3 i oppgaven vil ansvarsgrunnlaget bli behandlet. Herunder kommunens ar- beidsgiveransvar og vilkårene som følger av skadeerstatningsloven § 2-1 i punkt 3.2.
Hovedvekten av oppgaven vil bli tillagt elevenes rett til et godt psykososialt miljø og til etab- leringen av ansvarsgrunnlag. Andre erstatningsrettslige spørsmål vil kun bli behandlet og re- degjort for i den utstrekning jeg mener det er relevant for belysning av oppgavens problems- tilling.
Vilkår om skade og adekvat årsakssammenheng vil bli behandlet under punkt 4, krav til øko- nomisk tap i punkt 5 og spørsmål om foreldelse som vil bli behandlet i punkt 6. Under punkt 7 vil jeg ta for meg skadelidtes mulighet til å kreve oppreisning og reglene om organansvar.
I punkt 8 vil jeg oppsummere drøftelsen og gi noen avsluttende bemerkninger.
19 For eksempel Lødrup, Kjelland og Nygaard
7
2 Retten til et godt psykososialt miljø
Elevens rett til et godt psykososialt miljø er hjemlet i opplæringslova. Bestemmelsene er sam- let i lovens kapittel 9a «Elevane sitt skolemiljø» og er sett på som arbeidsmiljøregler for ele- vene. Innføringen av bestemmelsene i kapittel 9a var i stor grad en videreføring av gjeldende rett, men stilte til en viss grad strengere krav til skolen og tydeliggjorde de krav og rettigheter som eleven har etter loven.
Den overordnede bestemmelsen om elevens skolemiljø er oppll. § 9a-1. Etter paragrafen har
«Alle elever i grunnskolen ... rett til eit godt fysisk og psykososialt miljø som fremjar helse, trivsel og læring».
Retten til et godt psykososialt miljø er nærmere hjemlet i oppll. § 9a-3. Bestemmelsen inne- holder et forbud mot krenkelser, mobbing, trakassering og diskriminering av elever.20 Be- stemmelsen om et godt psykososialt miljø må ses i sammenheng med den generelle bestem- melsen i § 9a-1.
Begrepet ”psykososialt miljø” har forskjellig betydning etter hvilket livsområde man befinner seg på. I arbeidslivet består det psykososiale miljøet av både psykologiske jobbkrav som tids- press og arbeidsbelastning og mellommenneskelige forhold. I skolesammenheng er det psyko- sosiale miljøet rettet mot det mellommenneskelige forhold og det sosiale miljøet.21
Dersom en elev blir mobbet vil den enkelte elevs individuelle rett til et godt psykososialt mil- jø ikke være oppfylt. For å avgjøre om kommunen har forsømt sine plikter overfor elevens rett til et godt psykososialt miljø ved at eleven har blitt mobbet, må det først avgjøres hva som ligger i begrepet mobbing.
2.1 Mobbing som et rettslig begrep før definisjonen
Begrepet mobbing er tvetydig og det var lenge usikkerhet rundt begrepets innhold. Det har derfor vært viktig for domstolene å fastsette en konkret definisjon av hva som er mobbing ved løsning av mobbesaker. Mobbing blir i dagligtalen brukt til å omtale hendelser hvor noen pla- ger eller trakasserer andre på en vondsinnet måte.
20 Djupedalsutvalget, Å høre til, 2015, side 17
21 NOU 2010:13 side 96
8
Den første underrettsavgjørelsen som tok stilling til det rettslige innholdet i begrepet mobbing er avgjørelse LG-1992-268 fra Gulating lagmannsrett fra 1992. Saken gjaldt en jente som hevdet hun var blitt mobbet i grunnskolen, noe som medførte et høyt fravær. Saksøker krevde kommunen for erstatning for mangelfull utdanning. Det var ingen rettslig definisjon av begre- pet på domstidspunktet. Om begrepet ble det uttalt at: ««Mobbing» er i de senere årene blitt et vanlig brukt ord i det norske språk og betegner en slags trakassering av andre mennesker over tid. Ordet er aktuelt ikke minst i skolesammenheng, og det har vært arbeidet for å finne fram til en presis definisjon av begrepet.»
Heller ikke for høyesterett var begrepets rettslige innhold fastlagt. I Rt. 1993 s. 616 bemerket Høyesterett at: «Begrepet "mobbing" er … uten noe fastlagt faktisk og rettslig innhold, og det synes å være lite rettspraksis omkring fenomenet. I erstatningsrettslig sammenheng vil nok påstander om mobbing kunne stille domstolene overfor vanskelige spørsmål både når det gjelder bevisbedømmelse og rettsanvendelse, knyttet til årsakssammenheng, skyldvurdering og påregnelighet.»
Saken gjaldt krav om erstatning mot en bedrift og arbeidsformann etter en arbeidstaker hadde forlatt sin stilling fordi han følte seg mobbet på arbeidsplassen. Høyesterett fant at arbeidsta- keren ikke hadde vært utsatt for noe som kunne betegnes som mobbing.
Før det ble nedfelt en rettslig definisjon av mobbing, ble definisjonen til Dan Olweus brukt.
Som en av de fremst professorene som har forsket og skrevet om mobbing, har Dan Olweus definert mobbing som:
«En person er mobbet eller plaget når han eller hun, gjentatte ganger over en viss tid, blir utsatt for negative handlinger fra en eller flere andre personer.»22
Inntil forarbeidene til opplæringslova kom med gjeldende definisjon, var definisjonen til Ol- weus allment akseptert i Norge, også i rettssystemet.23 Likevel var det nødvendig å få fastlagt en rettslig definisjon av begrepet.
2.1.1 Den rettslige definisjonen av mobbing som følger av forarbeidene
Mobbing er i utgangspunktet ikke et juridisk begrep, men en økning av saker for domstolene bidro til nødvendigheten av å fastsette en rettslig definisjon. Begrepet er ikke definert i lov- givning. Definisjonen som i dag blir brukt følger av forarbeidene til opplæringslova,
22 Olweus, Mobbing i skolen: hva vi vet og hva vi kan gjøre, 1992, s. 17
23 LG-1992-268
9
Ot.prp.nr. 72 (2001-2002). Denne definisjonen er tilsvarende definisjonen som blir brukt in- ternasjonalt og det er denne som vil bli lagt til grunn i den videre fremstillingen av oppga- ven.24 Definisjonen av mobbing lyder som følgende;
«Ein person er mobba når han eller ho, gjentekne gonger og over tid, er utsett for ne- gative handlingar frå ein eller fleire personar. Det er ei negativ eller aggressiv hand- ling når nokon med vilje påfører ein annan person skade eller smerte - ved fysisk kon- takt, ved ord eller på andre måtar. For å kunne bruke nemninga mobbing skal det også vere ein viss ubalanse i makt- og styrketilhøvet: den som blir utsett for dei negative handlingane, har vanskeleg for å forsvare seg og er noko hjelpelaus overfor den eller dei som plagar han eller henne». 25
Gjennom definisjonen oppstilles tre kumulative kriterier. For det første må det foreligge vondsinnet eller aggressiv adferd, denne adferden må ha skjedd gjentatte ganger over en viss tid og det må foreligge en viss ubalanse i styrkeforholdet mellom partene.26
Når domstolene skal avgjøre om en person har blitt mobbet drøftes fakta i saken opp mot de rettslige vilkårene. Ved spørsmål om en elev har vært utsatt for mobbing, er det saksøker som må sannsynliggjøre at han/hun har vært utsatt for mobbing. Det er med andre ord saksøker som har bevisbyrden. Bevisbyrden vil bli nærmere omtalt under punkt 3.4.
Det har blitt problematisert i teorien om definisjonen medfører en lite egnet konsekvens.27 Det er hevdet at domstolen blir for snever ved å knytte enkeltsituasjoner opp mot definisjonen og ser bort fra skadelidtes subjektive opplevelse og totalinntrykket. Trond Welstad og Simen Warp påpeker i sin utredning av opplæringslova kapittel 9a at det; «[e]tter vårt syn er det uheldig at definisjonen av mobbing … synes å bli viet større oppmerksomhet som vurderings- grunnlag enn totalbelastningen som gir uttrykk for elevers individuelle rett til et godt psyko- sosialt miljø.».28
Etter mitt syn er ikke dette tilfellet. Det er gjennomgående i rettspraksisen at det innlednings- vis blir vist til definisjonen og at det deretter blir trukket frem enkelthendelser. Domstolen har vært tilbakeholden med å fastlegge innholdet av definisjon som en rettslig standard. Hvorvidt
24 LA-2010-204975 ( Lagmannsrettsbehnadlingen av mobbedom II), side 7
25 Ot.prp.nr.72 (2001-2002), s. 34
26 Ot.prp.nr.72 (2001-2002), side 34
27 Trond Welstad og Simen Warp, Realisering av elevenes rett til et godt psykososialt miljø i skolen og et elev- ombuds rolle, nr. 7/2011
28 Trond Welstad og Simen Warp, Realisering av elevenes rett til et godt psykososialt miljø i skolen og et elev- ombuds rolle, nr. 7/2011, side 55
10
det foreligger mobbing, beror på en helhetsvurdering av sakens faktum i lys av definisjonen.
Retten tar ikke for seg hvert enkelt kriterium som følger av definisjonen. Derimot er defini- sjonen med på å fastlegge det faktiske og rettslige innholdet av begrepet, noe som var problematisert før definisjonen, se Rt. 1993 s.616.
Det er gjennomgående at retten ikke tar for seg de enkelte kriteriene som følger av definisjo- nen og vurderer dem. Likevel vil jeg vil i det følgende ta for meg kriteriene som følger av definisjonen hver for seg og redegjøre for innholdet. Dette med hensyn til fremstillingen av problemstillingene som reises av hvert kriterium.
2.1.2 Tre kriterier for mobbing
2.1.2.1 Handlingene må være ”aggressiv eller vondsinna adferd"
Det første kriteriet som er oppstilt i forarbeidene er at «det dreier seg om aggressiv eller vond- sinna åtferd».29
Hva som ligger i begrepene aggressiv og vondsinnet adferd er ikke nærmere forklart i forar- beidene. En normal språkforståelse ved tolkning av ordlyden gir inntrykk av at det er tale om handlinger direkte rettet mot en person med hensikt om å skade eller såre vedkommende.
Begrepet omfatter imidlertid både direkte og indirekte handlinger. Eksempler på direkte hand- linger som er aggressive eller vondsinnede kan være fysisk kontakt i form av slag, spark, dyt- ting, etc. Dette kan sammenliknes med handlinger som faller inn under begrepet ”kroppskren- kelse” i straffeloven.30 Indirekte handlinger som er vondsinnede eller aggressive kan være utfrysning, baksnakking eller spredning av rykter vedrørende en person.31
Ved avgjørelsen av om skadelidte har blitt utsatt for vondsinnet eller aggressiv adferd må det foretas en skjønnsmessig vurdering av de bevis som er fremlagt for domstolen. Det er for ret- ten vanskelig å fastlegge hvilket bevismateriale som kan vektlegges. Sakens faktum er ofte bygd opp av de involvertes subjektive opplevelser av hendelser og hendelsesforløpet ligger i de fleste saker tiår tilbake i tid, slik at hukommelsen om konkrete episoder kan ha endret seg.
I lagmannsrettbehandlingen til Mobbedom II ble det påpekt at; «[l]agmannsretten … ikke betviler at A, og også andre sentralt involverte personer i saken, forklarer seg subjektivt kor-
29 Ot.prp.nr. 72 (2001-2002), s. 34
30 Lov om straff (straffeloven) LOV-2005-05-20-28, § 271 om kroppskrenkelse
31 Ot.prp.nr. 72 (2001-2002), s. 34
11
rekt i forhold til sine opplevelser og hukommelse. Det er imidlertid mulig at det kan ha skjedd ubevisste erindringsforskyvninger over så mange år i en sak med så sterke følelser invol- vert».32
I Mobbedom II ble det forklart at skadelidte var «isolert, ertet, plaget og utsatt for verbal
«drittslenging»».33 Ved at erting, plaging og verbale skjellsord kan danne grunnlag for et er- statningsansvar for kommunen, taler det for at terskelen for hva som anses som vondsinnet eller aggressiv handling er satt noe lavt sett opp mot ordlyden. Imidlertid må dette kriteriet til en viss grad måtte ses i sammenheng med de andre kriteriene som oppstilles, derav primært tidsaspektet. Domstolen tar som nevnt ikke for seg kriteriene som er oppstilt av forarbeidene hver for seg. I Mobbedom II ble det konstatert at plagingen som saksøker var blitt utsatt for hadde en karakter, en hyppighet og en varighet som måtte karakteriser som mobbing. Det kan tenkes at dersom de negative handlingene strekker seg over lengre tid, reduseres terskelen for handlingens intensitet og grovhet tilsvarende. Skadelidte i saken var mobbet gjennom store deler av barneskolen.34
I en dom fra Kristiansand tingrett som ble avsagt like etter høyesterettsdommen, ble en kom- mune dømt til å betale 650 000 kr i erstatning for mén og inntektstap.35 Saken gjaldt også her en tidligere elev som hadde blitt mobbet i grunnskolen. Retten kom til at skolens ansatte had- de handlet uaktsomt i henhold til sine plikter. Skadelidte ble utsatt for både direkte og indirek- te handlinger som besto av «omfattende voldsbruk samt verbal sjikanering, trusler og utfrys- ning fra tidligere vennegjeng.» Tingretten fulgte her opp terskelen som ble satt av Høyesterett.
2.1.2.2 Gjentatt adferd over tid
Det andre kriteriet som forarbeidene oppstiller er at det er tale om gjentatt adferd over tid.
Dette innebærer at mobbingen ikke består av enkelthendelser, samt heller ikke flere hendelser over et kort tidsrom. Et uvennskap mellom to personer som varer noen uker hvor partene ut- setter hverandre for plaging, erting eller slåss med hverandre, anses ikke som mobbing etter definisjonen. Heller ikke her har domstolen oppstilt en klar grense for hvor hyppig mobbingen må fremtre eller over hvor langt tidsrom det må være tale om for at det skal være snakk om mobbing.
32 Mobbedom II - LA-2010-204975
33 Mobbedom II - Rt. 2012 s. 146 premiss 25
34 Mobbedom II - Rt. 2012 s. 146
35 TKISA-2012-152831
12
I Mobbedom II vedvarte mobbingen på barneskolen fra 1987 til 1993 fra 1. til 6. klasse. Ret- ten fant at oppfølgingen fra skolen var utilstrekkelig og at det var utvist uaktsomhet. Skolen burde avklart situasjonen rundt skadelidte på et tidligere tidspunkt og iverksatt tiltak som kunne stoppe mobbingen.36
Det kan tenkes at mobbingen må ha pågått så lenge at den var eller burde vært synbar for sko- len. Skolen må ha hatt mulighet til å iverksette tiltak som er ment å bedre situasjonen. Tidsas- pektet må derfor vurderes ut fra den konkrete sak. Dersom mobbingen var synbar for skolen uten at det ble satt i verk tiltak for å få slutt på mobbingen, taler det for at også kortere tidsrom oppfyller vilkåret.
Ved de fleste tilfeller hvor det har blitt reist erstatningskrav for mobbing i grunnskolen har tidsrommet gjerne strukket seg over mange år. Dette var også tilfellet i saken fra Sør- Trøndelag tingrett, den såkalte Malvik-saken.37 Malvik kommune ble holdt erstatningsansvar- lig for mobbingen av saksøker. Retten fant det bevist at saksøker hadde utviklet Post- trauma- tisk stress-syndrom (PTSD) som følge av mobbing. «Retten anser det som bevist at A i det alt vesentlige av hennes tid ved ungdomsskolen ble utsatt for gjentatte tilfeller av direkte fysisk og verbal plaging.»38 Saksøker var blitt mobbet gjennom hele ungdomsskolen, noe som inne- bar at mobbingen over en tre års-periode oppfylte kravet til ”over tid”.
I tidligere nevnte tingrettsdom fra Kristiansand tingrett var tidsrommet enda kortere. Etter en uoverensstemmelse i løpet av sommerferien ble saksøker utsatt for omfattende mobbing og trakassering når han kom tilbake på skolen. Etter bevisførselen fant retten det bevist at saksø- ker ble utsatt for vedvarende handlinger/adferd som må karakteriseres som mobbing mens han var elev i 9. klasse «…i perioden høsten 2003 - våren 2004 …» .39 Saksøker vant frem med sitt erstatningssøksmål, selv om mobbingen i dette tilfellet strakk seg over et mye kortere tids- rom enn tidligere avgjørelser.
Kriteriet om at mobbingen må ha skjedd gjentatte ganger over tid kan også reise problemer knyttet til midlertidige opphør. En kan tenke seg at en elev blir mobbet mens han går i 5. klas- se ved X skole. Skolen iverksetter så tiltak som får mobbingen til å opphøre for en lengre pe- riode, men det tar seg så opp igjen. Eller en kan tenke seg situasjoner hvor en elev som har blitt plaget og ertet velger å bytte skole for å få slutt på mobbingen, men hvor plagingen etter- hvert fortsetter på den nye skolen. Det kan da reises spørsmål om mobbingen har vedvart helt
36 Mobbedom II - Rt. 2012 s.146 – Premiss 63
37 TKISA-2012-152831
38 TSTRO-2015-36958
39 TKISA-2012-152831
13
siden den startet ved den første skolen og om tidsperspektivet skal ha dette som utgangspunk- tet. Dette var tilfellet i en sak for Frostating lagmannsrett hvor saksøker krevde erstatning fra Trondheim kommune for mobbing fra medelever i grunnskolen. Mobbingen som dannet grunnlaget for søksmålet fant sted i «2. og 3. klasse ved X skole og 4. og 5. klasse ved Y sko- le…».40 Ved løsningen av den rettslige problemstillingen valgte lagmannsretten i dette tilfellet å dele opp hendelsene ved de forskjellige skolene og vurdere hvordan de forskjellige skolene opptrådte i forholdt til at mobbingen ikke opphørte. Lagmannsrettens flertall fant at skolens oppfølgning ved Y skole var utilstrekkelig, men saksøker ble ikke tilkjent erstatning da det ikke ble sannsynliggjort noe økonomisk tap.
Det er vanskelig å si noe konkret om hva som ligger i kriteriet. Selv om det ikke trekkes en konkret grense i praksis eller juridisk teori, må kriteriet holdes opp mot de plikter skolen har til å få mobbingen til å opphøre. Dersom mobbingen er av et lite omfang og ikke har vedvart over lang tid er det ikke sikkert at skolens ansatte og skoleledelsen burde ha vært oppmerk- somme på hva som foregikk. Desto lengre tid mobbingen strekker seg over, jo strengere krav må det kunne stilles til skolen for ikke å ha iverksatt adekvate tiltak for å få en slutt på mob- bingen.
2.1.2.3 Adferden må være rettet mot konkrete forsvarsløse personer
Det tredje og siste kriteriet som er oppstilt i forarbeidene, er at det må foreligge en viss uba- lanse i styrkeforholdet mellom partene.41
Hensynet bak dette vilkåret er å avgrense mobbebegrepet mot situasjoner hvor jevnbyrdige parter krangler. En kan tenke seg situasjoner hvor to klassekamerater blir uvenner og utsetter hverandre for erting, plaging eller fysisk vold. En kan også tenke seg at slikt uvennskap strek- ker seg over lang tid. Så lenge partene er jevnbyrdige, er det ikke i slike situasjoner tale om mobbing som kan danne grunnlag for erstatning etter definisjonens forstand.
Ubalanse i styrkeforholdet mellom partene referer seg ikke nødvendigvis til fysisk styrke.
Styrkeforholdet kan også være i ubalanse i forhold til sosial tilhørighet i skolemiljøet. Det er gjennomgående i praksis at mobbeofferet følte seg alene eller sosialt utenfor, og dermed un- derlegen i forhold til personer som er ansett å være høyere på den sosiale rangstigen.
40 LF-2005-12285 – RG 2006-321
41 Ot.prp.nr. 72 (2001-2002) s. 34
14
Videre vil det også være en ubalanse i styrkeforholdet hvor det er flere personer som mobber én person. Hvis for eksempel alle guttene i en klasse plager og erter en utvalgt jente, vil det foreligge en klar ubalanse. Dette var tilfellet i saken som var oppe for Hålogaland lagmanns- rett. Saksøker «… følte seg underlegen og lite tilpass i sitt klassetrinn hvor hun var alene jente sammen med fem gutter.»42 Lagmannsretten kom til at hun var blitt utsatt for mobbing, men skolen kunne ikke klandres for ikke å ha oppdaget og grepet inn overfor mobbingen. Saksøker ble ikke tildelt erstatning.
Svake sosiale og faglige egenskaper anses også som et moment ved vurderingen av styrkefor- holdet mellom partene.43 Dette var tilfellet i Mobbedom II. Skadelidte skilte seg ut både fy- sisk og sosialt. Han begynte ett år for tidlig på skolen og var klassens yngste elev, samt at han var liten av vekst, tynn og fysisk svak. Han hadde et glassøye som følge av at han ble født med en arvelig kreftsykdom i øynene. Skadelidte hadde lett for å gråte når han ble lei seg.
Han var veslevoksen i sin oppførsel og hadde et ordforråd og en fremstillingsevne som langt oversteg klassekameratenes, og han var faglig svært flink. Videre var han sosialt klønete og umoden. Saksøker ble i denne saken ansett som en forsvarsløs person. Det var et mønster hvor skadelidte befant seg i en situasjon «uten å ha mulighet til å ta igjen.» 44
Styrkeforholdet vil også kunne være i ubalanse selv om det er flere personer som blir mobbet.
Dette var tilfellet i Malvik-saken. Mens saksøker var elev ved ungdomsskolen utviklet det seg en todeling av jentene i klassen. Om saksforholdet og styrkeforholdet mellom partene uttalte lagmannsretten følgene;
«Retten anser det bevist at det i saksøkerens klasse utviklet seg en gruppe med jenter som forsøkte å ta kontroll med situasjonen i klassen. De utpekte saksøkeren og hennes venninner som offer. Retten legger til grunn at disse jentene, sammen med enkelte gut- ter i klassen, bevisst utsatte saksøkeren for trakassering …. Retten anser det bevist at det var tale om en ensidig aggresjon, helt uten begrunnelse i forhold hos saksøkeren.
Hun og hennes venninner ble av enkelte medelever oppfattet som et tilgjengelig offer - og behandlet deretter. De ble vurdert som en gruppe med lav status som det var aksept for å rakke ned på, både som gruppe og enkeltvis. Det var en betydelig ubalanse i styrkeforholdet, noe mobberne ikke bare så, men også utnyttet.»45
42 LH-2007-93102
43 Se bl.a. RG-1998-716 (mangelnde undervisning), LG-2004-1550 (manglende tilrettelegging av undervisning) og Mobbedom II - Rt. 2012 s. 146 (svake sosiale egenskaper)
44 Mobbedom II - Rt. 2012 s. 146 – permiss 23 og 25
45 TSTRO-2015-36958
15
Malvik kommune ble funnet erstatningsansvarlige for de skader og tap som skadelidte ble påført som følge av mobbingen. I november 2016 inngikk saksøker og Malvik kommune et forlik hvor hun fikk 5,5 millioner kroner i erstatning.
2.2 Elevens rettslige vern mot mobbing
Elevene har etter loven rett til et godt skolemiljø som fremmer helse, trivsel og læring, uten å bli utsatt for mobbing.46 Spørsmålet blir hva skolen må gjøre når en elev opplever mobbing.47 Kommunen har som skoleeier plikt til å sørge for forsvarlig skolemiljø i tråd med kravene som følger av opplæringslova kapittel 9a. Opplæringslova § 9a-3 hjemler som nevnt elevens rett til et godt psykososialt miljø. Som en del av det psykososiale skolemiljøet inngår vern mot krenkende adferd som mobbing. Det er ikke vilkår for anvendelse av bestemmelsen at hendelsen er blitt definert som mobbing for at skolen har et ansvar. Enhver krenkelse vil være i strid med elevens rett. Oppll. § 9a-3 lyder:
«Skolen skal aktivt og systematisk arbeide for å fremje eit godt psykososialt miljø, der den enkelte eleven kan oppleve tryggleik og sosialt tilhør.
Dersom nokon som er tilsett ved skolen, får kunnskap eller mistanke om at ein elev blir utsett for krenkjande ord eller handlingar som mobbing, diskriminering, vald eller rasisme, skal vedkommande snarast undersøkje saka og varsle skoleleiinga, og dersom det er nødvendig og mogleg, sjølv gripe direkte inn.
Dersom ein elev eller forelder ber om tiltak som vedkjem det psykososiale miljøet, deriblant tiltak mot krenkjande åtferd som mobbing, diskriminering, vald eller rasis- me, skal skolen snarast mogleg behandle saka etter reglane om enkeltvedtak i forvalt- ningslova. Om skolen ikkje innan rimeleg tid har teke stilling til saka, vil det likevel kunne klagast etter føresegnene i forvaltningslova som om det var gjort enkeltvedtak.»
46 Opplæringslova § 9a-1
47 Utdanningsdirektoratet - ”Når en elev opplever mobbing eller ikke har et godt læringsmiljø”, 24-08.2015
16
Oppll. § 9a-3 første ledd pålegger skolen en plikt til «aktivt og systematisk» å arbeide for å fremme et godt psykososialt miljø. «Skolen» vil her, etter naturlig forståelse av ordlyden for- stås som de ansatte ved skolen, herunder rektor, lærere og andre ansatte. Imidlertid stiller be- stemmelsen også krav til skoleeieren, altså kommunen.48
Dette innebærer at skolen plikter å ha et forbyggende arbeid mot mobbing og til å innføre tiltak ved kunnskap om mobbing. Formålet er at elevene skal oppleve «tryggleik og sosialt tilhør», jf. § 9-3 (1). Det kan ikke forventes at skolen til enhver tid skal ha full oversikt over alle elevene og deres adferd, men det er en klar målsetting at skolen skal ha et opplegg og rutiner som einer seg for å fremme elevene sitt skolemiljø.49
Etter oppll. § 9a-3 annet ledd er skolens ansatte pålagt en handlingsplikt. Handleplikten inne- bærer en undersøkelses- og varslingsplikt så snart man får «kunnskap eller mistanke» om at det foregår mobbing. Dette betyr at dersom en av skolens ansatte får kunnskap eller mistanke om mobbing, skal dette undersøkes nærmere og videreformidles til skolens ledelse. Melde- plikten til skoleledelsen må ses i sammenheng med bestemmelsen om informasjonsplikt i § 9a-6.
Hvem som regnes som «tilsett ved skolen» er ikke fastsatt i loven. En språklig forståelse av
«tilsett» er at det foreligger et ansettelsesforhold eller en arbeidsavtale med en arbeidsgiver, i dette tilfellet skoleeier. I forarbeidene vises det til at ”tilsett” ved skolen innebærer rektor, lærere og miljøarbeidere, men ordlyden skal tolkes vidt og dermed også omfatte annet perso- nale ved skolen. Det omfatter i utgangspunktet også vaktmester, kontorpersonale, assistenter og rengjøringspersonale.50 På den annen side omfatter ikke handlingsplikten etter § 9a-3 annet ledd tilfeller hvor skoleeier kjøper tjenester fra andre firmaer, slik som rengjørings- og vakt- mestertjenester i noen tilfeller er. I slike tilfeller foreligger det privatrettslig avtale mellom skoleeier og firmaet som leier ut tjenesten. Det innleide personellet er dermed ikke «tilsett ved skolen», men ansatt i firmaet som har avtale med skolen.
Bestemmelsens annet ledd inneholder videre også en direkte handleplikt for de ansatte. Det følger av bestemmelsen at dersom det er «nødvendig og mogleg» skal de ansatte selv gripe inn. En må kunne legge til grunn at dersom en av skolens ansatte blir observant på et en elev blir mobbet, for eksempel under inspeksjon i friminuttene, får læreren en plikt til gripe direkte inn eller hente hjelp for så å gripe inn.
48 Grongstad, Juss i skolehverdagen, 2014, side 101
49 Grongstad, Juss i skolehverdagen, 2014, side 102
50 Ot.prp.nr. 72 (2001-2002), side 34
17
Dersom handleplikten etter § 9a-3 annet ledd er oppfylt, har skolen et videre ansvar. Hva sko- len skal gjøre utover det å undersøke, varsle og gripe inn følger ikke av opplæringsloven. Selv om det ikke følger direkte av lovens ordlyd i § 9a-3 annet ledd taler reelle hensyn for at sko- lens ledelse har en plikt til å forfølge saken slik at elevens rett til et godt psykososiale miljø opprettholdes, noe som må anses innfridd når det er satt i verk tiltak som bedrer elevens situa- sjon og som sørger for at det holder seg slik.51
Uansett hvor godt reglement og system skolen har for å oppdage mobbing, er det ikke alltid mobbingen er synbar for skolens ledelse. Det kan være tilfelle at skolens ledelse først blir klar over mobbing etter henvendelser fra en elev eller foreldre. Hvor eleven eller en forelder hen- vender seg til skolen, er skolens plikter regulert av bestemmelsens tredje ledd.
2.2.1 Elever og foreldres rettighet til å be om tiltak etter § 9a-3 tredje ledd
Offentlige grunnskoler er forvaltningsorganer slik at forvaltningslovens (fvl.) regler kommer til anvendelse.52 Etter § 9a-3 tredje ledd følger det at dersom en elev eller forelder ber om
«tiltak som vedkjem det psykososiale miljøet … skal skolen snarast mogleg behandle saka etter reglane om enkeltvedtak i forvaltningslova».
Et enkeltvedtak er et vedtak som gjelder én eller flere bestemte personer, dette innebærer at personene som omfattes av enkeltvedtaket må kunne identifiseres. Et enkeltvedtak kan alltid påklages til en overordnet instans eller et klageorgan, og i grunnskolen er det departementet som er rett klageinstans, jf. oppll. § 15-2.53
Tredje ledd pålegger skolen å ta stilling til krav om tiltak fra elever eller foreldre som gjelder det psykososiale miljøet, herunder mobbing. Skolen må treffe en beslutning etter reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. Dette gir familien muligheten til å klage dersom ikke skolen oppfyller sin plikt.54 Det følger av forarbeidene at «[d]ersom skolen ikkje innan rimeleg tid har teke stilling til oppmodinga, skal det likevel kunne klagast etter reglane i forvaltningslo- va».55 Familien vil få samme klagemulighet ved tilfeller hvor skolen forsømmer sin plikt til å fatte enkeltvedtak.
51 Retten til et godt psykososialt miljø, Udir-2-2010, side 17
52 Forvaltningsloven § 1
53 Grongstad, Juss i skolehverdagen, 2014 side 26 og 31
54 Retten til et godt psykososialt miljø, Udir-2-2010, side, 18
55 Ot.prp.nr. 72 (2001-2002) s. 18
18
Det følger av forarbeidene at elever som er i vanskelige situasjoner som gjelder deres psyko- sosiale miljø «bør kunne vere trygge på at skolen tek problema deira på alvor».56 Det er uttalt i Utdanningsdirektoratets rundskriv at skolen – når den fatter et enkeltvedtak – må gi en vur- dering av om elevens krav til det psykososiale miljøet er oppfylt.57 Ved at skolen må ta en vurdering av elevens psykososiale miljø må skolen se på de forhold som er fremlagt av eleven eller foreldrene og ta stilling til det.
En viktig grunn for skolen til å fatte tiltak ved enkeltvedtak er skolens dokumentasjon av de tiltak de har iverksatt for å opprettholde elevens rett til et godt psykososialt miljø, jf. § 9a-1 og
§ 9a-3. Siden det i sakene som er oppe for retten er påberopt handlinger og unnlatelser som er mange år tilbake i tid, vil slik dokumentasjon på iverksatte tiltak kunne få stor bevismessig vekt ved avgjørelsen om skolen har opprettholdt sine plikter.58
Elevens rett til et godt psykososialt miljø er en individuell rettighet. Det innebærer at skolen må overfor den enkelte elev ta en konkret vurdering på om eleven selv opplever et psykososi- alt miljø som fremmer helse, trivsel og læring, jf. § 9a-1, og at eleven opplever trygghet og sosialt tilhør, jf. § 9a-3.
2.2.2 Rekkevidden av elevens rettslige vern
Mobbing befinner seg ikke bare på skolen og kommunen kan ikke være ansvarlig for all mob- bing blant skolens elever. For eksempel mobbing som skjer på elevenes fritid. Et klart ut- gangspunkt er at kapittel 9a alltid gjør seg gjeldende overfor elever som befinner seg på sko- lens område i skoletiden. Dette innebærer at både hendelser og situasjoner som oppstår i ti- men og i friminuttene omfattes. For å kunne avklare om mobbingen omfattes av skolens an- svar, må derfor forholdet mellom elevens fritid og skoletid avklares.59
Det følger av oppll. § 9a-9 at vernet etter kapittel 9a også gjør seg gjeldende for skolefritids- ordninger (SFO). Det er ikke en begrensing i bestemmelsen at skolefritidsordningen må finne sted på skolens område. Bestemmelsen gjør seg gjeldende også når ordningen holder til uten- for skoleanleggene. Med andre ord har skolen ansvaret for elevenes sikkerhet og deres psyko-
56 Ot.prp.nr. 72 (2001-2002) s. 18
57 Retten til et godt psykososialt miljø, Udir-2-2010, side, 27 flg.
58 Retten til et godt psykososialt miljø, Udir-2-2010, side 18
59 Utdanningsdirektoratets rundskriv «Retten til et godt psykososialt miljø» (Udir-2-2010), side 3 flg.
19
sosiale miljø også når skolen eller skolefritidsordninger tar dem utenfor skolens område, for eksempel i anledning turer, leirskole og ekskursjoner.60
Konsekvensene av skillet mellom fritid og skoletid er at situasjoner som oppstår utenom sko- letiden ikke vernes av opplæringslova, slik at kommunen ikke kan bli ansvarlig for eventuelle skader som er påført som følge av mobbing. Hvor grensen mellom hva som er skoletid og hva som er fritid må trekkes er ikke klar. I utdanningsdirektoratets rundskriv blir grensen omtalt som samme grense som hva som kan reguleres av ordensreglementet til skolen herunder hvil- ken elevatferd som kan sanksjoneres.61 Den tid som skolen kan regulere og sanksjonere gjen- nom ordensreglementet må være sammenfallende med tid hvor skolen har et ansvar overfor elevene.
I NOU 1995:18 side 298 blir dette beskrevet slik:«Utgangspunktet må her være at skolen bare kan gi regler med virkning utenfor skolen så langt det kan begrunnes direkte i skolegangen.
Ordensreglementet vil således kunne ha bestemmelser om elevenes atferd på vei til og fra skolen, men ikke om elevenes opptreden i fritiden for øvrig.»
Ved vurderingen av om kommunen kan være erstatningsansvarlig er det sentrale vurderings- kriteriet om de handlinger som antas å være i strid med elevens vern har en umiddelbar sam- menheng med skolegangen. Skolens ordensreglement gjelder både for skoletiden og skole- veien.62 En følge av dette er at skolen har påvirkningsmuligheter ovenfor elevene langs skole- veien, for eksempel kan skolen nekte skolebarn fra 1. til 4. klasse å sykle til skolen. Dette taler for at vernet mot mobbing også gjelder langs skoleveien.
Fra rettspraksis er det ikke tatt stilling til hvilken utstrekning vernet mot mobbing gjør seg gjeldende og hvor grensen mellom fritid og skoletid går. Det har i rettspraksis blitt vist til hendelser fra både skoleveien og fra leirskoler63 hvor mobbing skal ha forekommet uten vide- re klargjørelse av vekten av dette.
60 Helgeland, Opplæringslova kommentarutgave, 2006, side 286
61 Udir-2-210, side 27
62 Helgeland, Opplæringslova kommentarutgave, 2006, side 84 flg.
63 LB-2003-13879
20
2.3 Nye virkemidler for å trygge retten til et godt psykososialt skolemiljø Gjennom forslag fra Djupedalsutvalgets utredning har det blitt iverksatt noen nye virkemidler som er ment å bidra til å trygge elevenes rett til et godt psykososialt miljø. Et par av de loven- dringene og tiltakene som er tatt i bruk vil kort bli gjort rede for nedenfor. Ettersom de end- ringer som er gjort er nye, vil vi måtte vente med å se hvilken virkning de faktisk vil ha, men jeg vil gjøre rede for hensynene og hva som er målet med endringene. I tillegg er det også innført en bestemmelse om delt bevisbyrde i § 9a-8. Den delte bevisbyrden vi bli omtalt under punkt. 3.4.
2.3.1 Skolens rett til å flytte en elev til en annen skole
Etter opplæringslova § 8-1 fjerde ledd har skolen en særskilt mulighet til å flytte en elev til en annen skole. Dette leddet ble tilføyd ved lov 30. juni 2000 nr. 63, men ble endret og bestem- melsen slik den i dag er utformet trådte i kraft i april 2015. Det følger av forarbeidene at det skal mye til for at en elev skal måtte bytte sin «hjemmeskole» mot sin og foreldrenes vilje. 64 Bestemmelsen oppstiller selv en grunn til å flytte en elev mot sin vilje: «Grunnen til at ein elev kan flyttast, kan til dømes vere at eleven mobbar ein eller fleire medelevar».65 Ved å flyt- te en elev til en annen skole vil retten til enkelteleven måtte vike til hensyn for retten til andre elever i klassen.66
Bakgrunnen og formålet med lovendringen var å gjøre det enda klarere at elever som mobber under visse omstendigheter kan flyttes til en annen skole. Det fulgte av forarbeidene67 før lov- endringen, at en elev bare kunne flyttes når det forelå helt spesielle unntakstilfeller, for ek- sempel når elevens adferd gikk ut over de andre elevene.68 Lovendringen medfører altså ingen realitetsendring men klargjør hva som er gjeldende rett ved å nevne mobbing som en eksplisitt grunn til å flytte en elev til en annen skole.
Vedtak om å flytte en elev til en annen skole er svært inngripende ovenfor den det gjelder.
Flytting av elev skal derfor være siste utvei. Dersom skolen oppdager mobbing, skal man i første runde iverksette tiltak for å prøve å få en slutt på mobbingen. Andre tiltak må med andre ord være prøvd før flytting av eleven iverksettes.
64 Ot.prp nr. 44 (1999-2000) s. 32 flg.
65 Oppll. § 8-1 fjerde ledd
66 Ot.prp nr. 44 (1999-2000) s. 33
67 Ot.prp. nr. 44 (1999–2000) s. 27–29
68 Prop. 19 L (2014–2015), side 2-3
21
Det vanlige bildet er dessverre at det er mobbeofferet som har måtte tatt steget og byttet skole fordi skolen ikke har klart å få slutt på mobbingen. Dette er en av årsakene til lovendringen.
Bestemmelsens utforming er ny, slik at det vanskelig kan sies noe konkret om effekten av bestemmelsen. Bestemmelsen vil kunne ha visse preventive funksjoner, og en klar regel om at mobbere kan flyttes til en annen skole kan være med på å motivere til å få en slutt på mob- bingen. Etter min oppfatning forekommer mobbing i de fleste tilfeller fra flere mobbere slik at det derfor vil være vanskelig å utpeke en ”hovedmobber”. På den annen side vil bestem- melsen være optimal hvor det kun er én elev som mobber og hvor skolen ikke klarer å iverk- sette tiltak som bedrer situasjonen.
2.3.2 Bøtelegging av skoler og kommuner i mobbesaker
Etter oppll. § 9a-7 kan kommuner, skoleledelsen eller skolens ansatte bli straffet med «bøter eller fengsel» for forsettlig eller uaktsomt ha brutt kravene som er oppstilt i lovens kapittel 9a eller forskrifter gitt i medhold av det.
I mai 2014 fikk Høyanger kommune - som første i Norge – bot for ikke å ha grepet inn over- for alvorlig mobbing på en skole i kommunen og dermed ikke opprettholdt sin plikt etter opp- læringslova kapittel 9a. Boten ble gitt i medhold av oppll. § 9a-7, jf. straffeloven § 48a, jf. § 9a-3 første, annet og tredje ledd. Bakgrunnen for forelegget var at skolen hadde brutt handle- plikten som følger av § 9a-3 annet ledd. Selv om både skolens ledelse og de ansatte var klar over og kjent med mobbingen, ble det ikke iverksatt tiltak som var tilstrekkelige til å forhind- re at mobbingen vedvarte. Politiet hadde slått fast at to elever ved skolen i mellom årene 2007-2012/2013 hadde vært utsatt for både fysisk og psykisk mobbing.69 Dette var den første straffesanksjonerte saken som følge av manglende oppfølgning ved mobbing på skolen. Tidli- gere har kommuner bare blitt dømt til erstatning etter sivilrettslige regler. Så langt er seks kommuner blitt bøtelagt for brudd på opplæringsloven og kun ved ett tilfelle har en rektor blitt hold strafferettslig ansvarlig. Med unntak av den første boten til Høyanger kommune hvor boten lød på kroner 100 000, har det blitt gitt mer ”symbolske” summer på rundt 25 000 kr.
På samme måte som skolens mulighet til å flytte en elev til en annen skole, vil muligheten til å straffe kommunen med bøter ha en preventiv virkning. Skoleeier må opptre skjerpet i situa- sjoner ved mobbing for å unngå å bli bøtelagt. Det er uenighet om bøtelegging av kommunen er et steg i riktig retning for å få slutt på mobbing. I stedet for å gi kommunen bøter hvor det er skolen som ikke har handlet tilstrekkelig, er det flere som mener at kommunen burde sette
69 Tone Lin Støfring Skovro, Publisert 12.05.2014, NRK Nyheter
22
inn økonomiske ressurser på kompetanseheving.70 Om bøtelegging av kommuner for mangel- full oppfølgning vil ha noen effekt vil vi måtte vente med å se.
Etter mitt mening er en økonomisk reaksjon til kommunen hvor skolen ikke klare oppretthol- de elevs vern etter skolelovgivning et godt tiltak. Forhåpentligvis bidrar dette til at skolen ta til seg bekymringsmeldinger fra elever og foreldre og arbeider kontinuerlig med å fremme et godt psykososialt miljø for elevene.
3 Ansvarsgrunnlag
I norsk erstatningsrett sondres det mellom to hovedgrupper ansvarsgrunnlag, culpaansvaret og objektivt ansvar. Culpaansvaret kan beskrives som et ansvar for en skadevolder som kan be- breides for å ha handlet med vilje eller uforsvarlighet. Det objektive ansvaret innebærer at man kan bli ansvarlig for en skade selv om man ikke nødvendigvis kan bebreides for ska- den.71 De fleste former for objektivt ansvar er ulovfestet, men arbeidsgiveransvaret er en lov- festet form for objektivt ansvar i skadeerstatningsloven § 2-1.72 Ansvarsgrunnlaget for kom- munens erstatningsansvar er arbeidsgiveransvaret.
Det er kommunen som er ansvarlig for gjennomføringen av elevenes grunnskoleundervisning.
Selv om kommunen som alle andre er bundet av lovene som blir vedtatt, skal kommunen gi forskrifter om ordensreglement for hver enkelt grunnskole i kommunen, jf. oppll. §§ 2-9 og 2- 10.73
Ved skade som følge av mobbing i grunnskolen, er det kommunen som er nærmest til å bære de økonomiske konsekvensene av skaden.74 Det ville vært lite gunstig både overfor skadelidte og en eventuell ansatt ved skolen dersom en av skolens ansatte ville blitt personlige ansvarlige for skader som følge av manglende tiltak overfor mobbing. Dette fordi det er arbeidsgiveren som normalt vil ha en større betalingsevne og det gjerne er arbeidssituasjonen som er det risi- koskapende elementet.75
70 Aasen og Midtskog, 2016, Aftenposten
71 Nygaard, Skade og Ansvar, 2000, s. 174
72 Raugland, Næsheim og Johansen, Skolejuss – praktisk oppslagsverk for grunnskolen, 1999, side 233
73 Raugland, Næsheim og Johansen, Skolejuss – praktisk oppslagsverk for grunnskolen, 1999, side 39
74 Rt. 1972 s. 965 – En huseier ble ansett nærmest til å bære de økonomiske følger for skade påført av løs taks- tein. Ble erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag.
75 Lødrup og Kjelland, Lærerbok i erstatningsrett, 2009, side 192.
23
Ved lov av 21. juni 2013 nr. 98 ble § 9a-8 inntatt og bestemmelsen trådte i kraft 1. august 2013. Bestemmelsen lovfester at arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven får anvendelse for saker om det psykososiale skolemiljøet etter opplæringslova kapittel 9a. I dag er det klart at mobbing i grunnskolen som har påført elever skade, kan medføre erstatningsansvar for kommunen etter arbeidsgiveransvaret i skadeerstatningsloven § 2-1. Arbeidsgiveransvaret pålegger arbeidsgiver – i denne sammenheng kommunen – et objektivt ansvar for sine ansat- tes forsettlige og uaktsomme handlinger. Arbeidsgiveransvaret utløses dersom skolens ansatte ikke overholder sin plikt til å fremme et godt psykososialt miljø for elevene.76
Det følger av opplæringslova § 9a-8 at reglene i skadeerstatningslovens kapittel 2 bare gjelder for saker om det psykososiale skolemiljø etter regelen i kapittel 9a. Dette innebærer en av- grensing for skader etter brudd på elevens rett til et godt fysisk miljø. Det var først etter end- ringen av bestemmelsen at opplæringsloven hadde en direkte henvisning til skadeerstatnings- loven. Lovhenvisningen medførte ingen realitetsendring av rettstilstanden.77 Det var fra tidli- gere klargjort i rettspraksis at regelen i skadeerstatningsloven kapittel 2 kom til anvendelse som ansvarsgrunnlag ved saker om det psykososiale skolemiljøet, se blant annet Mobbedom II som ble avsagt før § 9a-8 ble inntatt.78
For å kunne avgjøre om kommunen kan holdes ansvarlig for skadene som en elev er påført, må man se hen til om vilkårene for arbeidsgiveransvaret i skadeerstatningsloven § 2-1 første ledd er oppfylt.79
3.1 Arbeidsgiveransvaret
Arbeidsgiveransvaret er hjemlet i skl. § 2-1. Bestemmelsens første ledd lyder:
«1. Arbeidsgiver svarer for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeids- takers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren, idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt. An- svaret omfatter ikke skade som skyldes at arbeidstakeren går utenfor det som er rime- lig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbei- det eller vervet.»
76 LF-2016-102544
77 Stette (red.), Opplæringslova og forskrifter – med forarbeid og kommentarer, 2015-2016, side 203
78 Grongstad, Juss i skolehverdagen, side 106
79 Rt. 2012 s. 146 Mobbedom II, premiss 26
24
Arbeidsgiveransvaret gjør arbeidsgiveren objektivt ansvarlig for de ansattes skadevoldende handling eller unnlatelse. Det vil si at en arbeidsgiver kan bli ansvarlig selv om han eller hun selv ikke direkte kan bebreides for skaden. Utgangspunktet i erstatningsretten er at det er den som har opptrådt forsettlig eller uaktsomt som er ansvarlig for skaden, men i et arbeidsforhold gjør spesialregelen om arbeidsgiveransvaret seg gjeldende. I Borgarting lagmannsrett ble an- svarsgrunnlaget bemerket slik:
«Dersom lærere, anonymt eller kumulativt, ved uaktsomhet gjør seg skyldig i brudd på re- gelverket eller opptrer uaktsomt i relasjon til de alminnelige erstatningsrettslige regler, vil arbeidsgiver, det vil i dette tilfelle si … [X] kommune, stå objektivt ansvarlig for erstat- ningskravet i henhold til skadeerstatningsloven § 2-1.».80
Arbeidsgiveransvaret er et objektivt ansvar for arbeidstakerens skyld overfor skade på tredje- mann.81 Dette innebærer at bestemmelsen om arbeidsgiveransvaret i utgangspunktet ikke om- fatter skade på arbeidsgiveren eller skader på arbeidstakeren selv. Imidlertid kan det tenkes at en arbeidstaker skader en annen arbeidstaker. Spørsmålet blir da om arbeidsgiveren også her blir ansvarlig etter skadeerstatningsloven § 2-1. Dette var tilfellet i Mobbedom I.82 Saken gjaldt spørsmål om arbeidsgivers objektive ansvar for skade som følge av mobbing på ar- beidsplassen. Arbeidsgiver ble ansvarlig for skader som arbeidstakeren hadde pådratt seg som følge av mobbing fra andre arbeidstakere.83
For at kommunen skal anses erstatningsansvarlig for mobbing i grunnskolen, må vilkårene etter skadeerstatningsloven § 2-1 være oppfylt. For det første må skaden være voldt ”forsettlig eller uaktsomt”. For det andre må det foreligge et ansettelsesforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. For det tredje må skaden ha oppstått «under utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren», også omtalt som ”i tjenesten”. Videre må det i vurderingen tas hensyn til «de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten». Til slutt må arbeidstakere ikke ha gått «utenfor det som er rimelig å regne med». 84
For den videre fremstillingen av kommunens arbeidsgiveransvar vil jeg først ta for meg anset- telsesforholdet mellom ”arbeidstaker og arbeidsgiver”. Jeg vil deretter behandle vilkåret om at skaden har oppstått «i tjeneste», før jeg til slutt tar for meg om arbeidstakeren har handlet for- settlig eller uaktsomt og hvilken aktsomhetsnorm som må legges til grunn. Det siste av de vilkårene nevnt ovenfor, at arbeidstakeren ikke må ha gått utenfor det som er rimelig å regne
80 LB-2003-13879
81 Engstrøm, Skadeerstatningsloven med kommentarer, 2010, s. 68
82 Rt. 1997 s, 786
83 Nygaard, Skade og ansvar, 2000, s. 217-218
84 Lødrup- Lærerbok i erstatningsrett, 2009, s. 205 flg.
25
med, vil ikke bli nærmere gjort rede for, da dette vilkåret ikke reiser spesielle spørsmål knyttet til oppgavens problemstilling. Ved spørsmål om kommunen skal anses erstatningsansvarlig må det avgjøres om skolens ansatte har handlet uaktsomt ved at det ikke ble satt en stopper for mobbingen. Dette har gjerne en sammenheng med passivitet og unnlatelser fra arbeidstakeren, ikke at arbeidstakeren har gått lengre enn det som er rimelig å regne med.
Som vilkår for arbeidsgiveransvar kreves det ikke at skadelidte kan identifisere hvem som har voldt skaden. Det er tilstrekkelig at det kan konstateres at det er en eller flere arbeidstakere som har ansvaret. Arbeidsgiver har med andre ord ansvaret for anonyme og kumulative feil.
Dette innebærer at kommunen kan bli ansvarlig ovenfor skadelidte hvor skolens ansatte har handlet uaktsomt, selv om det ikke kan klargjøres hvem av skolens ansatte, for eksempel læ- rer, helsesøster eller rektor, som står til ansvar for uaktsomheten. Hva som ligger i dette vil bli nærmere gjennomgått i pkt. 3.1.4.
3.1.1 Arbeidsgiver og arbeidstaker
For at kommunen skal kunne bli ansvarlig for skader som følge av mobbing i skolen må det foreligge et arbeidsforhold mellom kommunen og de ansatte ved skolen. Elevene ved skolen kan ikke anses som arbeidstakere og kommunen er heller ikke arbeidsgiver overfor elevene.
Kommunen kan av den grunn bare bli erstatningsansvarlig dersom det er kommunenes ar- beidstakere som kan bebreides for den skadevoldende handling eller unnlatelse.
Begrepet arbeidstaker er definert i skl. § 2-1 nr. 3 som «enhver som gjør arbeid eller utfører verv i arbeidsgivers tjeneste». Definisjonen er tilsvarende definisjonen i Arbeidsmiljøloven.85 En normal språklig forståelse av at det foreligger et arbeidsforhold er at det er et ansettelses- forhold mellom arbeidsgiveren og arbeidstakeren. Loven stiller derimot ikke krav til et fast ansettelsesforhold, både midlertidig ansettelse og åremålsansettelse blir også omfattet av ar- beidstakerbegrepet.86 Dette innebærer at både lærer, rektor og kontoransatte ved skolen, i til- legg til for eksempel innleide vikarer vil være ansett som arbeidstakere.
Fra forarbeidene heter det at «[a]rbeidstakerbegrepet omfatter hele skalaen av den virksomhet som utføres i en arbeidsgivers tjeneste fra øverst til nederst.»87 Begrepet har et vidt omfang.
Rettspraksis rundt arbeidstakerbegrepet legger også til den vide forståelse av begrepet slik at
85 Arbeidsmiljøloven § 1-8
86 Lødrup og Asland – Oversikt over erstatningsrett. 2011, s. 54
87 Innst. II 1964 s. 43
