Fengsling av mindreårige utlendinger
Norsk fengslingspraksis og forholdet til torturbestemmelsene i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, Barnekonvensjonen og Grunnloven
Kandidatnummer: 523 Leveringsfrist: 25.11.17 Antall ord: 16 608
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstillingen ... 2
1.3 Begrepsavklaringer og presiseringer ... 2
1.4 Avgrensinger ... 3
1.5 Rettskildebilde og metodiske spørsmål ... 4
1.6 Fremstillingen videre ... 5
2 FENGSLING AV BARN ETTER UTLENDINGSLOVEN ... 7
2.1 Kort om fengsling ... 7
2.1.1 Relevante forskjeller mellom fengsling etter utlendingsloven og straffe- og straffeprosessloven ... 7
2.1.2 Politiets utlendingsinternat på Trandum ... 7
2.2 Hjemmel for fengsling ... 8
2.2.1 Gir utlendingsloven tilstrekkelig hjemmel for fengsling av barn? ... 9
2.3 Vilkår for fengsling ... 9
2.4 Fengslingspraksis ... 11
2.4.1 Kjennelser fra 2016 ... 12
2.4.2 Kjennelser fra 2017 ... 13
2.4.3 Bemerkninger ... 14
3 TORTURFORBUDET I EMK, BK OG GRUNNLOVEN ... 15
3.1 Innledning ... 15
3.2 Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 3 ... 15
3.2.1 Forholdet mellom EMK artikkel 3 og fengsling av barn på utlendingsinternat16 3.2.2 Rettspraksis fra EMD ... 16
3.3 Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a ... 17
3.3.1 Tolkning av BK artikkel 37 bokstav a og forholdet til EMK artikkel 3 ... 17
3.3.2 Håndheving av konvensjonen ... 18
3.4 Grunnloven § 93... 19
3.4.1 Historisk versjon ... 19
3.4.2 Dagens ordlyd ... 19
3.4.3 Menneskerettigheter i Grunnloven ... 19
3.4.4 Tolking av § 93 og forholdet til internasjonale menneskerettigheter ... 20
3.4.5 Rettspraksis ... 21
3.5 Tre bestemmelser – et forbud ... 22
ii
4 UNDER HVILKE OMSTENDIGHETER UTGJØR FENGSLING AV BARN
BRUDD PÅ TORTURBESTEMMELSENE ... 24
4.1 Innledning ... 24
4.2 Vilkår utledet fra rettspraksis ... 24
4.2.1 Forhold på internatet ... 24
4.2.2 Barnets alder ... 27
4.2.3 Varighet ... 29
4.2.4 Psykisk belastning ... 30
4.3 Forbudets nedre terskel ... 32
4.3.1 Innvandringsregulerende hensyn ... 32
4.3.2 Skyld ... 32
4.3.3 Samtykke ... 33
4.4 Forholdet mellom norsk fengslingspraksis fra 2016-2017 og torturbestemmelsene ... 33
5 VEIEN FREMOVER – PROP. 126 L (2016-2017) ... 36
5.1 Utgangspunktet for vurderingen ... 36
5.2 Forhold på internatet ... 36
5.2.1 Er forslaget i tråd med EMK, BK og Grunnloven ... 37
5.3 Barnets alder ... 37
5.3.1 Er forslaget i tråd med EMK, BK og Grunnloven ... 37
5.4 Varighet ... 38
5.4.1 Er forslaget i tråd med EMK, BK og Grunnloven ... 38
5.5 Kommentarer til forslaget ... 40
6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 41
6.1 Kritiske refleksjoner ... 41
6.1.1 Jus og politikk – hvem bestemmer? ... 41
6.1.2 Konsekvenser og sanksjoner ved brudd på torturforbudet ... 43
6.2 Oppsummering ... 44
7 LITTERATURLISTE ... 47
1
1 INNLEDNING
1.1 Tema og aktualitet
Tema for oppgaven er fengsling av mindreårige utlendinger på politiets utlendingsinternat på Trandum. Formålet med oppgaven er å undersøke under hvilke omstendigheter fengsling av utenlandske barn er av en slik karakter at frihetsberøvelsen kan utgjøre brudd på torturbe- stemmelsene i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 3, Barnekonven- sjonen (BK) artikkel 37 bokstav a og Grunnloven § 93. I perioden 1.januar 2016 til 1.oktober 2017 har 175 barn i alderen 0-17 år vært plassert på politiets utlendingsinternat på Trandum.1 Av disse var 18 på Trandum i mer enn 24 timer sammen med familien sin.2 Det er disse tilfel- lene som skal vurderes i oppgaven.
Frihetsberøvelse på Trandum er et tvangsmiddel som kan benyttes mot utlendinger når et av vilkårene i utlendingsloven § 106 første ledd er oppfylt. Vilkårene er aldersnøytrale, og utlen- dingsloven har ingen andre bestemmelser som regulerer fengsling av barn. I mangel av regler som tar sikte på å verne om barns rettigheter og behov, kan det forekomme at fengslingene blir av en slik lengde og karakter at frihetsberøvelsen kan utgjøre brudd på torturbestemmel- sene.
Spørsmålene som reises i oppgaven har vært mye omtalt den siste tiden. Fengsling av uten- landske barn på Trandum har vært sterkt kritisert av blant annet Norsk organisasjon for asyl- søkere (NOAS), Norsk psykologforenings Menneskerettighetsutvalg og Sivilombudsmannen.3 I dag ser vi at kritikken ikke var ubegrunnet, ettersom staten i mai 2017 ble dømt for brudd på torturbestemmelsene i EMK, BK og Grunnloven etter å ha fengslet en barnefamilie på Tran- dum i 20 dager.4 Staten anket ikke dommen. De har derimot lagt frem et nytt lovforslag; Prop.
126 L (2016-2017) Endringer i utlendingsloven (tvangsmidler mv). Lovforslaget tar særlig sikte på å klargjøre reglene rundt bruken av tvangsmidler mot mindreårige utlendinger.
Utlendingsretten byr på utfordringer i skjæringspunktet der jus og politikk møtes. Oppgaven vil blant annet se på problemene som kan oppstå der statens ønske om en streng innvand- ringspolitikk trekker i en retning, mens et barns menneskerettslige vern trekker i en annen.
Disse motstridende elementene er interessante når en internasjonal konvensjon setter ytter- rammene, men norsk lovgivning står fritt til å tilby et enda sterkere vern.
1 PU-C (2017) og Årsrapport: Trandum (2016)
2 PU-A og PU-C (2017)
3 NOAS (2015), MRU (2015) og Sivilombudsmannen (2015)
4 LB-2016-8370, lovdatas sammendrag
2 1.2 Problemstillingen
Oppgaven skal undersøke hvilke momenter som må være tilstede for at fengsling av barn på Trandum kan utgjøre brudd på torturbestemmelsene Norge har nedfelt i Grunnloven og som vi er bundet av etter internasjonal rett.
Gjennom rettspraksis har Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) utviklet tre hovedfak- torer som de vurderer når de skal avgjøre om en fengsling er alvorlig nok til å overskride den nedre grensen til EMK artikkel 3; forholdene på internatet, barnets alder og varighet. I oppga- ven skal jeg undersøke hvilke momenter EMD benytter i vurderingen av de tre faktorene, og hvordan dette stiller seg i forhold til fengslinger på Trandum. I forbindelse med oppgaven er det innhentet informasjon vedrørende fengslinger fra de siste to årene der barn har vært fengs- let på Trandum sammen med en eller begge foreldrene sine. Disse fengslingsoppholdene vil bli gransket i lys av oppgavens funn, for å avgjøre om noen av de utgjør tortur eller umennes- kelig eller nedverdigende behandling.
Proposisjon 126 L vil bli vurdert på samme måte som fengslingspraksisen. Ettersom utlen- dingsloven er en alminnelig lov, bør den ikke hjemle bestemmelser som strider mot EMK, BK og Grunnlovens torturforbud.
1.3 Begrepsavklaringer og presiseringer
Begrepet utlending blir anvendt i tråd med definisjonen i utlendingsloven § 5 som lyder
«[m]ed utlending forstås i denne loven enhver som ikke er norsk statsborger». Det bemerkes at alle utlendingene i denne oppgaven faller under kategorien asylsøkere. Fengsling av barn er ikke avgrenset ved lov til gruppen asylsøkere, men praksis viser at i perioden 2016 til 2017 har fengsling ikke blitt anvendt som tvangsmiddel mot utlendinger fra andre kategorier.
Når det er tale om barn i denne oppgaven, gjelder det utenlandske barn i alderen 0-17 år, men av hensyn til flyten i språket blir kun betegnelsen «barn» benyttet.
Jeg bruker ordet fengsling for å beskrive frihetsberøvelsen som finner sted når barnefamilier blir plassert på Trandum. Dette er i tråd med terminologien som benyttes i dagens utlendings- lov § 106 om pågripelse og fengsling, og i kjennelser der retten behandler PU sine fengslings- begjæringer.5 Kilder er derimot ikke konsekvente i hvorvidt de beskriver frihetsberøvelsen som finner sted som «fengsling av barn» eller «internering av barn». Begge ordene vil derfor forekomme i oppgaven når kilder siteres direkte. Ordbruken har ingen praktisk betydning,
5 Se utlendingsloven § 106 og samtlige kjennelser nevnt i punkt 1.3
3
fordi fengsling og internering beskriver den samme frihetsberøvelsen.6 Ordet innsatt vil fore- komme som en samlebetegnelse der informasjonskilden ikke skiller mellom de som er på Trandum under 24 timer og de som er fengslet. Familier som er under 24 timer på Trandum blir ikke fremstilt for retten og således blir det ikke avsagt noen fengslingskjennelse.
Kjennelsene er innhentet fra politiets utlendingsenhet, med unntak av TBERG-2017-91138 som er publisert på Lovdata. PU har sendt kjennelsene på alle sakene hvor barnefamilier har vært fengslet på Trandum i løpet av 2016 og 2017. Alle tilfeller der barn ble besluttet fengslet er med i oppgaven. Den samme garantien kan ikke gis for tilfeller der retten besluttet at fengs- ling var et uforholdsmessig inngrep. Tingrettene opplyser om at de ikke har et system hvor man kan søke på stikkord, kun på saksnummer. Det tas derfor forbehold om at det kan være flere tilfeller der retten ikke ga PU medhold i fengslingsbegjæringen enn den som presenteres her.
1.4 Avgrensinger
Oppgaven tar for seg fengslingskjennelser fra 2016 og frem til 1.oktober 2017. Dette skyldes at utlendingsretten er et dynamisk rettsområde, og eldre fengslingskjennelser vil ikke gi et tilfredsstillende bilde av hvordan praksisen er i dag. Dommer som knytter seg til fengslinger som fant sted før 2016 vil bli lagt frem dersom de er egnet til å kaste lys over tolkningsspørs- målene.
Av hensyn til oppgavens omfang avgrenses det mot fengsling av enslige mindreårige. Det skjer forholdsvis sjeldent at mindreårige barn blir fengslet alene på Trandum.7
Mindreårige utlendinger som blir fengslet med hjemmel i straffeprosessloven og straffeloven som resultat av en kriminell handling, er ikke en del av oppgaven.
I rettslige vurderinger som involverer barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.
Dette fremgår av Grunnloven § 104 annet ledd og BK artikkel 3 første ledd. Det følger også av utlendingsinternatforskriften § 3 fjerde ledd at i «alle beslutninger og handlinger som berø- rer barn som oppholder seg på internatet, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»8 Til tross for at barnets beste er nært knyttet til alle beslutninger som dreier seg om barn, faller det utenfor oppgavens tema. Barnets beste skal vurderes når retten skal behandle en fengs-
6 Prop. 126 L (2016-2017) s. 8
7 PU-A (2017)
8 FOR-2009-12-23-1890
4
lingsbegjæring.9 Målet med oppgaven er ikke å problematisere hvorvidt fengslingen kunne eller burde funnet sted i utgangspunktet, men tar sikte på å vurdere selve fengslingsoppholdet opp mot torturbestemmelsene. Barnets beste vil bli nevnt der det er relevant i forhold til sam- menhengen ellers, men vil ikke bli drøftet som et eget tema. Denne avgrensingen er i tråd med den relevante rettspraksisen på området. Barnets beste er ikke drøftet av lagmannsretten i Trandum-dommen der de tar stilling til brudd på torturbestemmelsene i EMK, BK og Grunn- loven. EMD tar heller ikke med barnets beste i sin vurdering av artikkel 3.
1.5 Rettskildebilde og metodiske spørsmål
Fremstillingen videre tar utgangspunkt i alminnelig rettskildelære. Oppgaven reiser likevel noen metodiske spørsmål som bør utdypes nærmere.
Utlendingsloven (utl.) er sentral i oppgaven. Av andre lover vil også straffeprosessloven (strpl.) og straffeloven (strl.) anvendes.
Oppgaven analyserer flere fengslingskjennelser fra tingretten. Avgjørelser fra underrettene har vesentlig lavere rettskildeverdi enn de fra Høyesterett, og man bør være forsiktig med å tillegge de for mye vekt. Avgjørelsene har likevel verdi i en oppgave som denne. Kjennelsene skal ikke benyttes til å avklare et tvilsomt rettslig spørsmål, eller brukes som grunnlag for en påstand om fast og lang praksis som har presedensverdi. De skal kun belyse hvordan domstol- ene behandler fengslingsbegjæringer der barn blir berørt. Ettersom kjennelsene er den eneste rettskilden som kan vise dette, er det naturlig å ha de med.
Høyesterett har ikke tatt stilling til spørsmålene som reises i oppgaven. Det foreligger derimot en dom fra Borgarting lagmannsrett, Trandum-dommen10, som setter problemet på spissen.
Dommen vil være sentral i denne oppgaven. Jeg finner det forsvarlig å legge mye vekt på denne dommen, selv om den er avsagt av en underrett. Trandum-dommen er en meget nøye dom, og dens vurderinger bygger på dommer fra EMD med samme rettslige spørsmål. Videre må det tillegges vekt at staten valgte å ikke anke dommen. Ved å godta dommen, aksepterer staten at den gir uttrykk for gjeldende rett i forhold til tolkningen av torturbestemmelsene i tilsvarende saker.
Etter menneskerettsloven § 3 må alminnelig norsk lov vike for konvensjoner og protokoller som menneskerettsloven § 2 lister opp. Blant de nevnt i § 2 er EMK og BK. Dette betyr at
9 Se for eksempel TBERG-2017-91138 s. 2
10 LB-2016-8370
5
konvensjonene danner ytterrammene for norsk lov, og Norge kan ikke ha en praksis eller rettsregler i alminnelig lov som er i strid med konvensjonene.
Utlendingsretten er sterkt knyttet til internasjonal rett gjennom blant annet Schengen- samarbeidet, Dublin-forordningen og Flyktningkonvensjonen. Hvem som kan oppholde seg i riket og hvem som kan utvises, er i stor grad regulert gjennom internasjonale avtaler. Som et bakteppe for slike konvensjoner og traktater ligger menneskerettighetene. Det fremgår av EMK artikkel 1 at statene er forpliktet til å respektere menneskerettighetene og ivareta alle rettigheter og friheter som følger av konvensjonen. Forholdet mellom internasjonale regler for inn- og utvandring og menneskerettighetene kan illustreres med et eksempel. En asylsøker søker om flyktningstatus i Norge. Det kommer frem at utlendingen allerede har fremmet søk- nad i Sverige, men har tatt seg inn i Norge på ulovlig vis for å forsøke å få opphold her i ste- det. Etter Dublin-forordningen artikkel 13 kan Norge utvise utlendingen og utlevere ved- kommende til Sverige. Utvisningen er i tråd med internasjonal rett (Dublin), men må også ta hensyn til menneskerettighetene. For å knytte eksempelet til oppgaven, kan ikke fengslingen som benyttes for å unngå unndragelse fra utleveringen, utgjøre brudd på EMK.
EMD håndhever EMK på internasjonalt nivå. En dom fra EMD er kun bindende for den sta- ten den er avsagt mot, men vil likevel ha stor tolkningsverdi når lignende spørsmål skal vur- deres i nasjonal rett.11 Ettersom Grunnloven § 93 skal svare til EMK artikkel 3,12 vil dommer fra EMD ha sterk prejudikatsverdi når tilsvarende tvister og rettslige spørsmål skal behandles av norske domstoler. Dette fører til at EMD-praksis er sentral og delvis avgjørende i denne oppgaven når forbudet mot tortur skal tolkes.
1.6 Fremstillingen videre
Kapittel 2 redegjør for de prosessuelle reglene knyttet til fengsling av barn etter utlendingslo- ven, samt fengslingskjennelser fra 2016 og 2017. Dette vil gi en oversikt over den praksisen som skal vurderes opp mot torturbestemmelsene. Det er tre relevante bestemmelser som om- handler tortur og som kan knyttes opp mot oppgavens tema. Disse behandles i kapittel 3. Vi- dere i kapittel 4 vil jeg gjennomgå de momentene som EMD vurderer når det skal avgjøres om et fengselsopphold er av en slik art at det utgjør brudd på torturbestemmelsene. Det vil så bli vurdert om forholdene på Trandum er av lignende karakter. Til slutt blir det drøftet om dagens gjennomføring av fengsling på Trandum fører til brudd på torturbestemmelsene. I ka- pittel 5 skal lovforslaget prop. 126 L analyseres på bakgrunn av funnene i kapittel 4. Avslut- ningsvis vil jeg komme med noen kritiske vurderinger av den politiske siden av oppgavens
11 Ot.prp. nr. 3 (1998-1999) s. 68
12 Se Dok.nr.16 (2011-2012) s. 109 og utdypende forklaring i oppgavens kapittel 3.4.4
6
tema, samt en refleksjon rundt hvem som skal holdes ansvarlig for brudd på torturbestemmel- sene. Helt til slutt vil jeg samle trådene og flette sammen funnene i oppgaven til en oppsum- mering og konklusjon.
7
2 FENGSLING AV BARN ETTER UTLENDINGSLOVEN
2.1 Kort om fengsling
I den utstrekning de er egnet til å belyse oppgavens hovedtema, vil emner som faller delvis utenfor problemstillingen bli behandlet. For en helhetlig forståelse av oppgaven er det hen- siktsmessig med en gjennomgang av de prosessuelle reglene som dreier seg om fengsling av barn etter utlendingsloven.
Det følger av legalitetsprinsippet at myndighetene må ha lovhjemmel for å foreta inngrep i den enkeltes rettigheter, jf. Grunnloven § 113. Fengsling utgjør et så stort inngrep at man i tillegg til § 113 har presisert prinsippet ytterligere i § 94, som fastslår at ingen kan fratas sin frihet uten hjemmel i lov. Utlendingsloven regulerer administrativ frihetsberøvelse, som faller under § 94 sitt virkeområde.
2.1.1 Relevante forskjeller mellom fengsling etter utlendingsloven og straffe- og straffeprosessloven
Det er PU som begjærer fengsling i utlendingssaker.13 Fengsling av utlendinger er begrunnet i innvandringsregulerende hensyn. For å unngå at en utlending oppholder seg ulovlig i landet, kan utlendingen fengsles på Trandum. Således er frihetsberøvelse av utlendinger på et lukket utlendingsinternat som Trandum et administrativt tiltak, og ikke en strafferettslig reaksjon på en kriminell handling. Utlendingsloven har ingen aldersbegrensninger i sin hjemmel for feng- sling.
Det er den offentlige påtalemyndigheten som begjærer pågripelse og fengsling i straffesaker.
Ved fengsling som en strafferettslig reaksjon, gjelder hele straffeprosessloven i samsvar med straffeloven. Straffeprosessloven åpner ikke for fengsling av barn under den kriminelle laval- der. Det følger av strl. § 20 at barn under 15 år ikke kan utvise skyld i strafferettslig forstand.
Skyldkravet er et av de fire kumulative straffbarhetsvilkårene som må være oppfylt for at en person kan straffes.14 Etter strpl. § 171 er det kun de som kan straffes som kan pågripes og fengsles.15
2.1.2 Politiets utlendingsinternat på Trandum
Utlendingsinternatet Trandum ligger ved Oslo Lufthavn Gardermoen. Trandum er Norges eneste lukkede utlendingsinternat, samt det eneste med en familieavdeling som er beregnet på
13 Straffeprosessloven kapittel 6 og utlendingsloven § 106 annet ledd
14 Eskeland (2017) s. 72 og 285
15 LB-2016-8370 punkt 5.2.2
8
fengsling av enslige barn og barnefamilier.16 Internatet er driftet av politiets utlendingsenhet.
Formelt sett er ikke Trandum et fengsel, men i praksis er det liten forskjell mellom internatet og et tradisjonelt fengsel. Personer som fengsles her er frihetsberøvet, og underlagt et feng- selslignende regime. Etter et uanmeldt besøk på Trandum i 2015 beskrev Sivilombudsmannen Trandums sikkerhetsrutiner slik:
«Internatets sikkerhetsrutiner er i stor grad de samme som i kriminalomsorgen, blant annet gjelder det rutiner for inn- og utlåsing, bruk av sikkerhetsceller og isolasjon og romundersøkelser. På visse områder, slik som full visitasjon etter besøk, fremstår ruti- nene som mer inngripende enn i mange fengsler. I tillegg til bekymringen over det sam- lede kontrollregimet, pekes det også på at alle kontrolltiltakene kan føre til økt uro og uønskede hendelser i stedet for trygghet.»17 (Min kursivering)
Familieavdelingen er adskilt fra resten av internatet, og har egen luftegård. Familiene dispo- nerer egne rom på rundt 20 m2, med tilhørende bad.18 Det er faste tidspunkter for lufting, men de ansatte forsøker å være fleksible dersom barn ønsker mer tid ute.19 De innsatte på familie- avdelingen har tilgang til et åpent kjøkken, samt stue med TV og et lekerom til barna.20 Barn som har vært innsatt på Trandum forteller at de opplevde Trandum som et fengsel.21
2.2 Hjemmel for fengsling
Utlendingsloven kapittel 12 regulerer bruken av tvangsmidler mot utlendinger. Et tvangsmid- del som fengsling kan kun benyttes dersom inngrepet er forholdsmessig etter sakens art, jf.
utl. § 99. Denne forholdsmessighetsvurderingen må foretas hver gang en dommer skal vurde- re politiets begjæring om fengsling.
Adgangen til å fengsle utlendinger er hjemlet i utl. § 106, med henvisning til strpl. §§ 174 til 191. Frihetsberøvelse på Trandum er et tvangsmiddel som kan benyttes når ett av vilkårene i utl. § 106 første ledd er oppfylt. Praksis viser at politiet kun har begjært fengsling etter bok- stav b, som åpner for fengsling i saker der det foreligger risiko for unndragelse, i saker der barn er med i bildet.22
16 PU-F (2017)
17 Sivilombudsmannen (2015) s. 3
18 LB-2016-8370 punkt 5.4.3
19 PU-E (2017)
20 PU-E (2017)
21 NOAS-A (2017) s. 57
22 Prop. 126 L (2016-2017) s. 85
9
2.2.1 Gir utlendingsloven tilstrekkelig hjemmel for fengsling av barn?
Tidligere har det vært uenighet om hvorvidt det har vært tilstrekkelig lovhjemmel for fengs- ling av barn under 15 år etter utl. § 106 jf. strpl. §§ 174 til 191. Blant annet har Andenæs og NOAS tidligere hevdet at fengsling av barn under 15 år etter utl. § 106 har vært i strid med legalitetsprinsippet.23 Utilstrekkelig hjemmel var en av anførslene i Trandum-dommen.24 Det- te førte ikke frem. Selv om spørsmålet tilsynelatende ble rettskraftig avgjort i lagmannsretten, vil det i det følgende bli foretatt en kort redegjørelse for hva diskusjonen har gått ut på, og hvordan bestemmelsen tolkes av domstolene i dag.
Utl. § 106 tredje ledd viser til strpl. §§ 174 til 191 som skal gjelde «så langt de passer». Ut- lendingsloven viser ikke direkte til strpl. § 171, som kun åpner for fengsling av personer over 15 år. Diskusjonen rundt legaliteten av barnefengslingene var knyttet til at strpl. § 184 viser til
§ 171. Uklarheten rundt denne henvisningen ble avklart i Trandum-dommen, der det ble fasts- lått at:
«Lagmannsretten finner det likevel klart at aldersgrensen som indirekte følger av § 171, ikke gjelder for fengslinger etter utlendingsloven. Lagmannsretten legger til grunn at lovgiver har tatt et bevisst valg ved at rekken av bestemmelser det vises til i utlendingsloven § 106 tredje ledd fjerde punktum, starter med strpl. § 174. Hvis det var meningen å oppstille en minstealder på 15 år for fengsling etter utlendingsloven, ville det i det minste bli gjort ved en direkte henvisning til § 171.»25
Lagmannsrettens tolkning av utlendingsloven og straffeprosessloven har senere blitt lagt til grunn i andre fengslingskjennelser, der det fremgår at spørsmålet anses som avgjort.26
2.3 Vilkår for fengsling
Vilkårene for fengsling varierer ut ifra hvilket grunnlag det begjæres fengsling på, jf. utl. § 106 bokstav a til h. Ettersom fengsling av barnefamilier i praksis kun har vært be- gjært med hjemmel i § 106 bokstav b (unndragelsesfare),27 er det bare denne som blir rede- gjort for her.
For det første må retten vurdere om det foreligger risiko for at utlendingen vil forsøke å unn- dra seg utvisningsvedtaket, jf. utl. § 106 bokstav b. En teoretisk risiko for unndragelse er ikke
23 Andenæs (2014)
24 LB-2016-8370 punkt 4.1
25 LB-2016-8370, punkt 5.2.2
26 TBERG-2017-91138 s. 2
27 Prop. 126 L (2016-2017) s. 85
10
tilstrekkelig. Det må foreligge konkrete holdepunkter, men det følger av rettspraksis at det ikke er krav om sannsynlighetsovervekt.28
For det andre må retten vurdere om det kan være tilstrekkelig med fengslingsalternativer, jf. utl. § 106 annet ledd. Alternativer kan være meldeplikt til politiet, eller pålegg om at utlen- dingen må oppholde seg på et bestemt sted, jf. utl § 105. Selv i saker der retten finner at det foreligger en konkret unndragelsesfare, har retten plikt til å vurdere om slike fengslingssurro- gater kan være tilstrekkelig for å forhindre unndragelse. Dersom svaret er ja, kan ikke retten ta fengslingsbegjæringen til følge.29 Jo høyere sannsynlighet for unndragelse, jo mindre egnet er slike alternativer.30 Dette kan for eksempel være tilfeller der politiet har avdekket konkrete reiseplaner om å forlate landet.
For det tredje kan ikke fengslingen utgjøre et uforholdsmessig inngrep, jf. utl. § 99. Selv der det foreligger unndragelsesfare og fengslingsalternativer ikke anses som tilstrekkelige, kan ikke retten beslutte fengsling dersom det er et uforholdsmessig inngrep. Dette er en skjønns- messig vurdering av alle sidene ved saken.
Terskelen for når et inngrep er tillatt skal være enda høyere når det er tale om fengsling av barn. Dette er fastslått i HR-2017-664-U. Saken gjaldt hvorvidt det måtte være sannsyn- lighetsovervekt for at utlendingen var over 18 år. Retten kommer med prinsipielle uttalelser om forskjellen på terskelen for fengsling av mindreårige og voksne etter utlendingsloven som er relevante utover den konkrete saken. Høyesterett uttalte følgende:
«Grensen er viktig fordi det gjelder strengere vilkår for å fengsle barn enn tilfellet er for voksne, jf. strpl. § 184 andre ledd andre punktum: Fengsling av barn kan bare skje der- som dette er ‘tvingende nødvendig’.»31
Videre definerer retten tvingende nødvendig som «et absolutt krav om at det ikke finnes noe alternativ til varetektsfengsling.»32 Dette innebærer at retten må benytte en lavere terskel når de vurderer fengslingsalternativer i saker som involverer barn.
Forholdsmessighetsvurderingen inkluderer vurderingen av barnets beste. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, men Høyesterett har ved flere anledninger påpekt «at hensynet
28 Se for eksempel TBERG-2017-91138 s. 2 og Oslo tingretts kjennelse av 16.juni 2016
29 TBERG-2017-91138 s. 3
30 Oslo tingretts kjennelse av 8.august 2016, s. 5
31 HR-2017-664-U punkt 9
32 HR-2017-664-U punkt 13
11
til barnet ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende»33 i vurderingen. Barnets bes- te skal vurderes som et selvstendig punkt i forhold til barnet, og som en del av forholdsmes- sighetsvurderingen vedrørende foreldrene.34
Praksis viser at forholdsmessighetsvurderingen blir direkte knyttet til unndragelsesrisikoen.
Der unndragelsrisikoen er stor, er dette som regel det avgjørende for retten når de beslutter at inngrepet ikke er uforholdsmessig.35
2.4 Fengslingspraksis
I perioden 1.januar 2016 til 1.oktober 2017 har ni barnefamilier vært fengslet på Trandum.
Det følger av kjennelsene at samtlige var asylsøkere som skulle returneres til hjemlandet eller til et annet europeisk land etter Dublin-forordningen36. Tabell 1 gir en oversikt over kjennel- sene som er avsagt i forbindelse med fengslingene. Jeg har satt sammen tabellen basert på informasjon fra PU.37 Hver sak har fått en egen referanse, slik at de enkelt kan henvises til videre i oppgaven.
Tabell 1
År Referanse Barnas alder Antall dager fengslet
Kjennelse
2017 Sak 1-2017 Ukjent 4 dager Nedre Romerike tingretts kjennelse av 3.april 201738
2017 Sak 2-2017 9, 5 og 1 år 3 dager Oslo tingretts kjennelse av 10.juli 2017 2016 Sak 1-2016 18 mnd 19 dager Oslo tingretts kjennelse av 10.mars 2016
Anke: Borgarting lagmannsretts kjennelse av 15.mars.2016
2016 Sak 2-2016 18 mnd 24 dager Oslo tingretts kjennelse av 19.mai 2016 Oslo tingretts kjennelse av 2.juni 2016 2016 Sak 3-2016 11, 9 og 6 år 2 dager Oslo tingretts kjennelse av 16.juni 2016
33 Se blant annet HR-2015-206-A punkt 65
34 TBERG-2017-91138 s. 2
35 Se for eksempel Oslo tingretts kjennelse av 26.august 2016, 9. og 23. september 2016, sak 7-2016
36 EP/Rdir 2013/604 EU
37 PU-B (2017) og PU-D (2017)
38Kjennelsen gjelder fengsling av mor. Barna er ikke nevnt, men det fremgår på e-post fra PU at barna ble fengs- let sammen med moren som resultat av denne kjennelsen, PU-B (2017). For sikkerhets skyld har jeg bedt PU dobbeltsjekke at det ikke finnes en kjennelse til i saken, for eksempel vedrørende barnas far. Pr. 23.11.2017 har de ikke svart, og jeg legger til grunn at informasjonen de sendte over i første omgang stemmer, og at noen slik kjennelse ikke er avsagt.
12
2016 Sak 4-2016 10, 8 og 2 år 7 dager Oslo tingretts kjennelse av 12.juli 2016 2016 Sak 5-2016 13 år 8 dager Oslo tingretts kjennelse av 19.juli 2016 2016 Sak 6-2016 17, 16,
11 og 9 år
7 dager Oslo tingretts kjennelse av 8.august 2016 Anke: Borgarting lagmannsretts kjennelse
av 12.august 2016
2016 Sak 7-2016 6 mnd og 2 år 43 dager Oslo tingretts kjennelse av 26.august 2016 Oslo tingretts kjennelse av 9.september 2016 Oslo tingretts kjennelse av 23.september 2016 2.4.1 Kjennelser fra 2016
PU opplyser om at syv barnefamilier ble fengslet på Trandum i 2016, og har oversendt alle kjennelsene knyttet til fengslingene.39 Ingen av kjennelsene vurderer forholdet til torturbe- stemmelsene.
I samtlige kjennelser fra tingretten finner retten at det foreligger en unndragelsesrisiko som er så stor at fengslingssurrogater ikke kan benyttes.40 Denne vurderingen er knyttet til foreldre- ne. Deretter identifiseres barna med foreldrene, og retten finner at det foreligger risiko for at hele familien unndrar seg utsendelse. I alle kjennelsene mener retten at inngrepet ikke er ufor- holdsmessig i forhold til foreldrene fordi faren for unndragelse er stor. Så langt er alle kjen- nelsene like.
Flere av kjennelsene fra 2016 har oppført «den offentlige påtalemyndighet» som part.41 Dette er feil, da det er politiets utlendingsenhet som begjærer fengsling. Dette har ingen praktisk betydning, men det er uheldig at slike feil forekommer.
Hvordan tingretten foretar drøftingen rundt forholdsmessigheten av fengsling av barn er varie- rende. Ingen av tingrettens kjennelser foretar den forholdsmessighetsvurderingen som HR-2017-664-U legger opp til. Oslo tingretts kjennelse av 8.august 2016 (sak 6-2016) går så langt som å si at henvisningen til straffeprosessloven ikke har noe å si for hvordan forholds- messigheten skal vurderes. Med unntak av sak 6-2016 har retten påpekt at det gjelder et strengere krav til forholdsmessighet ved fengsling av barn, men ingen av kjennelsene bemer- ker at det skal gjelde en lavere terskel for bruken av § 105 i saker som omfatter mindreårige.
Kun to kjennelser (sak 2-2016 og 4-2016) benytter begrepet «tvingende nødvendig». I de andre kjennelsene nøyer retten seg med å fastslå at det er forholdsmessig med fengsling etter-
39 PU-D (2017), se også Tabell 1, oppgavens s. 12 og 13
40 For oppramsing av samtlige kjennelser for 2016, se Tabell 1, oppgavens s. 12 og 13
41 Oslo tingretts kjennelse av 16.juni 2016, Oslo tingretts kjennelse av 12.juli 2016, Oslo tingretts kjennelse av 26.august 2016 og Oslo tingretts kjennelse av 8.august 2016
13
som unndragelsesrisikoen er så høy, og at det er i barnets beste å være sammen med foreldre- ne.
Sak 6-2016 ble anket til lagmannsretten som opphevet tingrettens kjennelse.42 Familien hadde allerede vært fengslet i fem dager da saken kom opp til behandling i lagmannsretten. PU be- gjærte fengsling i ytterligere 10 dager, men det var også opplyst om at uttransportering ikke var planlagt før 15 dager senere. I lys av dette fant retten at fengslingen ville utgjøre et ufor- holdsmessig inngrep, og at fengslingsalternativer etter utl. § 105 ville være tilstrekkelig for å forhindre unndragelse.
12.juli ble det avsagt flere dommer i EMD som kom med prinsipielle drøftelser vedrørende fengsling av barnefamilier på utlendingsinternat. Oslo tingrett behandlet tre saker med barne- familier i perioden 13.juli til 31.desember 2016, men ingen av disse kjennelsene nevner EMD-dommene.43 Dette er særlig uheldig i sak 7-2016, der familien ble fengslet i 43 dager.
Frihetsberøvelsen varte fra 25.august 2016 til 7.oktober 2016.44 Fengslingen ble forlenget ved kjennelse to ganger.45 I kjennelse to og tre går retten grundig inn på kravet om tvingende nød- vendig, men finner at «det i dette tilfellet er tvingende nødvendig at barna fengsles sammen med foreldrene, og at fengsling heller ikke er uforholdsmessig overfor barna.»46
2.4.2 Kjennelser fra 2017
Pr. 1.oktober har kun to familier vært fengslet på Trandum i 2017.47
I Nedre Romerike tingretts kjennelse av 3.april 2017 nevnes barna i beskrivelsen av hendel- sesforløpet som ledet til pågripelsen av mor, men er ikke nevnt i selve kjennelsen. Likevel opplyser PU om at fire barn ble fengslet sammen med kvinnen. Dette er det eneste tilfellet der barna er helt utelatt i vurderingen av fengslingsvilkårene.
31.mai 2017 ble Trandum-dommen avsagt. De to fengslingskjennelsene som er avsagt i etter- tid viser et klart skille mot tidligere praksis. I Oslo tingretts kjennelse av 10.juli 2017 vises det til dommen som gjeldene rett vedrørende tolkningen av fengslingsvilkårene. Retten kom til at det her er snakk om et såpass kort opphold at fengslingen var forholdsmessig og tvingende nødvendig overfor barna. Selv om fengslingsbegjæringen fikk medhold, er det ingenting å
42 LB-2016-126719/ Borgarting lagmannsretts kjennelse av 12.august 2016
43 Oslo tingretts kjennelse av 19.juli 2016, Oslo tingretts kjennelse av 8.august 2016 og Oslo tingretts kjennelse av 26.august 2016.
44 PU-D (2017)
45 Oslo tingretts kjennelse av 9. og 23.september 2016
46 Oslo tingretts kjennelse av 23.september 2016 s. 6
47 PU-B
14
utsette på rettens håndtering av saken. Kjennelsen gir en omfattende vurdering av fengslings- vilkårene, og skiller seg således ut fra kjennelsene fra 2016.
TBERG-2017-91138, Bergen tingretts kjennelse av 6.juli 2016 er den eneste publiserte kjen- nelsen der fengslingsbegjæringen ikke ble tatt til følge. TBERG-2017-91138 gjaldt en fengs- lingsbegjæring av en mor og hennes 12 år gamle sønn. Retten konkluderte med at det foreslå en konkret unndragelsesfare, men fengsling ville utgjøre et uforholdsmessig inngrep jf. utl. § 99. Politiet hadde ikke undersøkt om fengslingssurrogater, som nevnes i utl. § 106 annet ledd jf, § 105, ville være tilstrekkelig for å forhindre unndragelse.48 Retten påpekte at det vil være en stor påkjenning for gutten å plasseres på Trandum i opptil to uker, og besluttet derfor «at fengsling av mor fremstår som uforholdsmessig av hensyn til søn- nen.»49
Denne vurderingen er meget viktig. Bergen tingrett foretar vurderingen i motsatt rekkefølge i forhold til tidligere saker. I kjennelsene fra 2016 vurderte retten hvorvidt det var uforholds- messig å fengsle den voksne, og denne vurderingen ble avgjort basert på risikoen for unndra- gelse. Deretter ble det besluttet at barna også måtte fengsles, ettersom det er best for barnet å være sammen med foreldrene. TBERG-2017-91138 går bort fra dette mønsteret. Ved å ta ut- gangspunkt i barnet og foreta forholdsmessighetsvurderingen basert på barnets beste for så å overføre dette til vurderingen av hvorvidt foreldrene kan fengsles, har dommen skapt en ny mal for hvordan fengslingskjennelser bør se ut. I prop. 126 L har Justis- og beredskapsdepar- tementet uttalt at denne fremgangsmåten skal benyttes dersom lovforslaget blir vedtatt.50 2.4.3 Bemerkninger
Gjennomgangen av praksis viser at retten tidligere har hatt en noe overfladisk tilnærming til temaet. Slurvefeil om hvem som er part i saken gir et uheldig inntrykk av at sakene ikke blir tatt på alvor,51 og fengslingsvilkårene er ikke alltid vurdert i forhold til den enkelte sak. Barn gis lite plass i kjennelsene, og blir ofte omtalt på en måte som tyder på at deres rettigheter må vike for innvandringsregulerende hensyn. Vurderingen av grunnleggende krav som barnets beste er utelatt i de fleste kjennelsene, og ingen av kjennelsene fra tingretten har vurdert om fengslingen kan være i strid med torturbestemmelsene i EMK, BK og Grunnloven.
48 TBERG-2017-91138 s. 3
49 TBERG-2017-91138 s. 3
50 Prop. 126 L (2016-2017) s. 84
51 Andenæs (2017) § 106, avsnitt 2
15
3 TORTURFORBUDET I EMK, BK OG GRUNNLOVEN
3.1 Innledning
Det er tre torturbestemmelser som kan knyttes til problemstillingen; EMK artikkel 3, BK ar- tikkel 37 bokstav a og Grunnloven § 93.
3.2 Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 3
EMK artikkel 3 lyder: «Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdi- gende behandling eller straff.» EMK artikkel 3 gir et absolutt vern mot slik behandling. For- budet gjelder i alle situasjoner, også der «sterke interesser kommer i konflikt med menneske- rettighetene.»52 Andenæs bemerker at press om å innføre en unntaksregel ikke har ført frem.53 Tvert imot fastslår EMK artikkel 15 (2) at forbudet også gjelder i krisesituasjoner som «krig eller annen offentlig nødtilstand som truer nasjonens liv». Ved behandling av saker hvor brudd på EMK artikkel 3 er påstått, minner EMD om at det ikke under noen omstendigheter kan gjøres unntak og at forbudet «enshrines one of the fundamental values of the democratic societies making up the Council of Europe.»54
Ordlyden er kort og bestemt i sin form, og gir ingen henvisning til hvordan bestemmelsen skal tolkes. Dette er overlatt til domstolene. Brudd på EMK kan påberopes for nasjonale domsto- ler, og kan klages inn til EMD etter at nasjonale rettsmidler er uttømt, jf. EMK artikkel 35.
Andenæs og Bjørge forklarer hvilke plikter som pålegges staten gjennom EMK artikkel 3.
Staten har plikt til å ikke utsette noen for tortur. De fremhever også at staten kan bryte forbu- det der «fengslingsforhold eller andre livsforhold er så dårlige at de går på den menneskelige verdighet løs»55
Artikkelen blir ofte omtalt som torturbestemmelsen, men det følger av ordlyden at den også omfatter mindre alvorlige tilfeller enn det man til hverdags omtaler som tortur. Ordet tortur gir assosiasjoner til handlinger som tar sikte på å påføre en annen person fysisk og psykisk smerte, slik som vanntortur (bedre kjent som «waterboarding») og søvndeprivasjon. Slike hendelser vil være i det øvre sjiktet av hva artikkel 3 forbyr. Fengsling av barn på internat som Trandum vil havne i det nedre sjiktet av forbudet.
52 Andenæs (2012) s. 13
53 Andenæs (2012) s. 13
54 Soering v. The United Kingdom, punkt 88
55 Andenæs (2012) s. 55
16
3.2.1 Forholdet mellom EMK artikkel 3 og fengsling av barn på utlendingsinternat Det foreligger flere avgjørelser fra EMD som vurderer om en fengsling var alvorlig nok til å overskride den nedre grensen til bestemmelsens anvendelsesområde. I Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium går EMD inn på hvordan det nedre sjiktet av EMK artikkel 3 skal vurderes. Dommen gjaldt fengsling av en enslig mindreårig asylsøker, men domstolen kom med en generell uttalelse om kravene til alvorlighetsgrad for at EMK artikkel 3 skal komme til anvendelse:
“In order to fall within the scope of Article 3, the ill-treatment must attain a minimum level of severity, the assessment of which depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical or mental effects and, in some cases, the sex, age and state of health of the victim.”56
Denne beskrivelsen er i etterkant vist til i dommer som behandler tilsvarende saker, blant an- net i Popov v. France og i samtlige dommer som ble avsagt 12.juli 2016.57
3.2.2 Rettspraksis fra EMD
Dommene som blir mest referert til i oppgaven, er de som tar for seg fengsling på utlendings- internat som kan likestilles med Trandum. De mest relevante dommene er de allerede nevnte dommene fra 12.juli 2016. Videre er det også inkludert dommer som drøfter temaet generelt for å belyse andre aspekter som EMD har kommentert.
I A.B. og andre mot Frankrike ble en armensk barnefamilie fengslet på senteret for admini- strativ frihetsberøvelse Toulouse-Cornebarrieu. Barnet var 4 år gammelt da familien ble fengslet. Fengslingen varte i 18 dager. 58
I R.C. og V.S. mot Frankrike ble en rumensk kvinne og barnet hennes fengslet på senteret for administrativ frihetsberøvelse Toulouse-Cornebarrieu. Barnet var 2 år gammelt da familien ble fengslet. Fengslingen varte i 10 dager. 59
I R.K. og andre mot Frankrike ble en russisk barnefamilie fengslet på senteret for administra- tiv frihetsberøvelse Toulouse-Cornebarrieu. Barnet var litt over 1 år gammelt da familien ble fengslet. Fengslingen varte i 9 dager. 60
56 Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v.Belgium avsnitt 48
57 Popov v. France avsnitt 89, A.B. og andre mot Frankrike avsnitt 108, A.M. og andre mot Frankrike avsnitt 45, R.C. og V.S. mot Frankrike avsnitt 33, R.K. og andre mot Frankrike avsnitt 65 og R.M. og andre mot Frank- rike avsnitt 69
58 A.B. og andre mot Frankrike, punkt 1 og 111
59 R.C. og V.S. mot Frankrike, punkt 1 og 36
17
I R.M. og andre mot Frankrike ble en russisk barnefamilie fengslet på senteret for administra- tiv frihetsberøvelse Toulouse-Cornebarrieu. Barnet var 7 måneder da familien ble fengslet.
Staten kunne ikke dokumentere hvilken dato familien ble løslatt. Retten legger til grunn at fengslingen varte i minst 7 dager.61
I A.M og andre mot Frankrike ble en russisk kvinne og hennes to døtre fengslet på senteret for administrativ frihetsberøvelse Metz-Queuleu. Barna var henholdsvis 2,5 år og 4 måneder.
Fengslingen varte i 8 dager. 62
A.B. og andre mot Frankrike ble avsagt først, og de påfølgende er i stor grad identiske. A.B.
og andre mot Frankrike finnes i offisiell utgave på engelsk og fransk. De andre fire er kun skrevet på fransk. Det foreligger uoffisielle oversettelser til norsk av alle fem, og disse er an- vendt og sitert i både prop. 126 L og i Trandum-dommen.63 Basert på dette, finner jeg det forsvarlig å anvende de uoffisielle oversettelsene i denne oppgaven. Dette begrunnes med at eventuelle språklige nyanser og finesser som kan ha gått tapt i oversettelsen, ikke er avgjøren- de når det ikke er tale om tolkning av et spesielt ord eller uttrykk.
Av eldre praksis er også Popov v. France fra 2012 interessant. Dommen er vist til i dommene av 12.juli, og inneholder prinsipielle drøftelser angående frihetsberøvelse og EMK artikkel 3.64
3.3 Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a
Bestemmelsen lyder: «intet barn utsettes for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.» Gjennom ratifiseringen har Norge forpliktet seg til å utforme lover og «administrative og andre tiltak» som skal sikre de rettighetene som konven- sjonen gir barn, jf. BK artikkel 4. Konvensjonen kan påberopes for norske domstoler ettersom den gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2.
3.3.1 Tolkning av BK artikkel 37 bokstav a og forholdet til EMK artikkel 3
Praksis og teori tyder på at de små språklige forskjellene mellom artiklene i BK og EMK ikke har noen betydning for det materielle innholdet. I Trandum-dommen fremgår det i avsnitt 5.5 at artikkel 37 bokstav a «tilsvarer EMK artikkel 3». Slik må man også forstå Schabas og Sax
60 R.K. og andre mot Frankrike, punkt 1 og 71
61 R.M. og andre mot Frankrike, punkt 1 og 72
62 A.M. og andre mot Frankrike, punkt 1 og 48
63 Prop. 126 L (2016-2017) s. 50 og LB-2016-8370
64 Se blant annet A.B. og andre mot Frankrike punkt 110 og A.M. og andre mot Frankrike punkt 47
18
som i sin kommentar til artikkel 37 bokstav a påpeker at begge bestemmelsene gir uttrykk for normen jus cogens – ufravikelig folkerett.65
Det er klart at barn i en utviklingsfase er mer sårbare enn voksne.66 Derfor kan man se for seg behovet for en bestemmelse som gir barn en mer omfattende rettslig beskyttelse. Ettersom BK kun retter seg mot barn, kan det hende at terskelen for å erklære en handling som konven- sjonsstridig ligger lavere etter BK artikkel 37 bokstav a, enn etter EMK artikkel 3. Hvis dette er tilfelle, kan man risikere at barn får dårligere beskyttelse enn de har krav på etter BK, etter- som EMD ikke håndhever konvensjonen.
Rettspraksis fra EMD viser at dette ikke er et problem. Ettersom det ikke følger noen vilkår eller minstekrav av artikkel 3, står domstolen fritt til å vurdere hvert enkelt tilfelle etter de konkrete omstendighetene i den aktuelle saken. Praksis viser at domstolen er klar over at barn er sårbare og at de har «specific needs that are related in particular to their age and lack of independence.»67 I Popov v. France var det påstått at fengslingen utgjorde brudd på artikkel 3 for både foreldrene og barnet. Domstolen kom til at fengslingen ikke utgjorde et brudd på EMK artikkel 3 for foreldrene, men «the threshold of seriousness for Article 3»68 var overste- get i forhold til barnet. I EMD-dommene fra 12.juli 2016 var det ikke påstått brudd på EMK artikkel 3 for de voksne i forbindelse med fengslingen. Når man ser alle seks dommene i sammenheng, er det klart at EMD ikke legger til grunn en generell nedre terskel som gjelder likt for voksne og barn. Rettspraksis viser at barns rettigheter er tilstrekkelig ivaretatt gjennom EMK artikkel 3.
3.3.2 Håndheving av konvensjonen
I 2014 trådde Barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll om individuell klagerett i kraft på internasjonalt nivå. Regjeringen besluttet imidlertid at Norge skulle avvente å slutte seg til denne tilleggsprotokollen. Dette skyldes blant annet «usikkerheten til hva som vil være kon- sekvensene av norsk tilslutning.»69 I følge Lucy Smith vil hvorvidt et land retter seg etter konvensjonen være avhengig av økonomisk evne, menneskelig kapasitet og «en stor del [..]
politisk vilje.»70 Dette kan føre til at barns rettigheter etter Barnekonvensjonen ikke blir ivare- tatt like bra som rettigheter som er nedfelt i EMK. Når det gjelder forbudet mot tortur, er dette tilsynelatende ikke et problem. Som drøftelsen over viste, har EMD lagt terskelen for EMK
65 Schabas (2006) s. 4
66 IDC (2012) s. 46 og Popov v. France avsnitt 91
67 Popov v. France punkt 91
68 Popov v. France punkt 103
69 Meld. St. 39 (2015-2016) s. 65
70 Smith (2016) s. 23
19
artikkel 3 lavere for barn enn for voksne. BK artikkel 37 bokstav a blir ivaretatt gjennom EMK artikkel 3.
3.4 Grunnloven § 93 3.4.1 Historisk versjon
I 2014 ble hele Grunnloven revidert og modernisert. Før revisjonen ble forbudet mot tortur regulert i § 96 annet punktum. Bestemmelsen lød «Pinligt Forhør maa ikke finde Sted»71. Den historiske § 96 hadde, ifølge ordlyden, et betydelig mindre omfang enn dagens § 93. Som Eivind Smith har påpekt, regulerte den kun bruken av tortur under avhør.72 Tortur eller umen- neskelig eller nedverdigende behandling i andre situasjoner var ikke nevnt. Dette ble også kommentert i forarbeidene til den nye Grunnloven, hvor utvalget bemerker at forbudet var for snevert. 73 Utvalget viste deretter til Menneskerettighetsutvalget, og sluttet seg til deres forslag om å utvide bestemmelsen.
Spørsmålet denne oppgaven reiser har aldri vært behandlet av Høyesterett. Når man ser hvor snever § 96 var, er det ikke overraskende at bestemmelsen ikke har vært påberopt i moderne tid.74 Dersom noen skulle ønske å gå til sak mot staten for omstendigheter som kunne kvalifi- sere som umenneskelig eller nedverdigende behandling, måtte man hevde brudd på EMK ar- tikkel 3.
3.4.2 Dagens ordlyd
Under reformen ble torturbestemmelsen flyttet fra § 96 annet punktum til § 93 annet ledd. I dag lyder bestemmelsen slik: «Ingen må utsettes for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff». Endringen utgjør en vesentlig utvidelse av bestem- melsens innhold.
3.4.3 Menneskerettigheter i Grunnloven
Under arbeidet med å revidere Grunnloven, var emnet menneskerettigheter et sentralt tema;
hvilke skulle tas inn i Grunnloven og hvor langt skulle bestemmelsen gå. Dette ble blant annet behandlet av Stortingets Menneskerettighetsutvalg. Utvalget leverte en rapport hvor hensikten var å «utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven med det mål å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter Grunnlovs rang.»75
71 Grunnloven § 96 slik den lød før revisjon i 2014
72 Smith (2012) s. 380
73 Innst. 182 S (2013-2014), s. 2
74 Dok.16 (2011-2012) s. 107
75 Dok.16 (2011-2012) s. 10
20
Den nye Grunnloven har et eget kapittel om menneskerettigheter. Kapittelet innledes med
§ 92 som pålegger staten å respektere og sikre menneskerettighetene. Etter at lovendringen ble vedtatt, oppsto spørsmålet om det nye kapittelet og særlig § 92 skulle tolkes slik at alle menneskerettigheter automatisk fikk grunnlovs rang og beskyttelse. Skoghøy reiste spørsmå- let om § 92 skulle tolkes slik at alle internasjonale menneskerettigheter som Norge hadde for- pliktet seg til da den nye Grunnloven ble vedtatt 13.mai 2014, nå skulle ha samme trinnhøyde som Grunnloven. Han tok til orde for at § 92 ikke kunne forstås «som en inkorporasjonsbe- stemmelse»76, og videre at domstolene skulle «håndheve menneskerettighetene på det nivået de er inkorporert i norsk rett.»77
I HR-2016-2554-P, Holshipdommen, kom spørsmålet om rekkevidden av Grunnloven § 92 opp for Høyesterett. Dommer Skoghøy var førstvoterende for flertallet. Dommen endte med dissens 10-7, men dissensen gjaldt ikke forståelsen av § 92. Høyesterett kom frem til at § 92 ikke er en inkorporasjonsbestemmelse. Dermed skal menneskerettighetene som ikke er direkte nedfelt i Grunnloven ikke gis grunnlovs rang, men håndheves på det nivået loven de er tatt inn i tilhører.78 Holshipdommen påpeker i avsnitt 66 at de nye menneskerettighetsbestemmelsene som er inntatt i den nye Grunnloven naturligvis har grunnlovs rang. Dette gjelder blant annet torturforbudet i § 93.
3.4.4 Tolking av § 93 og forholdet til internasjonale menneskerettigheter
Spørsmålet blir så hvordan nye § 93 skal tolkes og anvendes. For å vurdere dette, er det natur- lig å ta utgangspunkt i Menneskerettighetsutvalgets uttalelser om bestemmelsen. Utvalget mente at vernet etter den gamle § 96 ikke var tilstrekkelig, og foreslo å utvide bestemmelsen til et generelt forbud mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling. Utvalget påpek- te at denne utvidelsen ville «bringe torturforbudet i Grunnloven på linje med forbudet i EMK artikkel 3»79 og videre at «alle sider ved torturforbudet løftes inn i Grunnloven.»80 Dommerne i Trandum-dommen tolket dette som at § 93 og artikkel 3 gir uttrykk for samme rettsregel,81 og legger til grunn at dersom man konkluderer med brudd på EMK artikkel 3, foreligger det også brudd på Grunnloven § 93. Dette understrekes ytterligere i dommen da det ikke foretas en egen drøftelse om det foreligger brudd på § 93, det vises kun til dommens drøftelse av
76 Skoghøy (2015) s. 196
77 Skoghøy (2015) s. 196
78 HR-2016-2554-P punkt 70
79 Dok.16 (2011-2012) s. 109
80 Dok.16 (2011-2012) s. 109
81 LB-2016-8370 punkt 5.6
21
EMK artikkel 3. Basert på dette, antas det videre i oppgaven at alt som sies om EMK artikkel 3 også dekker Grunnloven § 93.
3.4.4.1 Gir Grunnloven § 93 et sterkere vern enn EMK artikkel 3?
EMD sin tolkning av EMK artikkel 3 viser hvor yttergrensene til bestemmelsen går, og setter rammene for hva statene som har sluttet seg til konvensjonen må innrette seg etter. Dette må ikke forveksles med en plikt til å kun ta hensyn til ytterkantene i nasjonal lovgiving. Norge står fritt til å sørge for at norsk lov gir et enda sterkere vern enn EMK. I utlendingsretten fin- nes det eksempler på at norsk lov gir utvidet beskyttelse utover det som kreves på et interna- sjonalt nivå. Øyen påpeker at utl. § 28 første ledd bokstav b gir en mer omfattende definisjon på ordet «flyktning» enn det som følger av Flyktningkonvensjonen. 82 Hvis en slik utvidet tolkning kan utledes av Grunnloven § 93, må Grunnlovens norm legges til grunn i oppgaven, ettersom den vil gi best beskyttelse mot tortur eller nedverdigende eller umenneskelig behand- ling. Det er allerede sagt at lagmannsretten ikke foretok en selvstendig vurdering av Grunnlo- ven, ettersom de allerede hadde avklart at EMK var krenket. Hvis det er slik at Grunnloven går lenger, så følger det naturligvis at bestemmelsen er brutt dersom EMK er brutt.
Det som imidlertid gjør det klart at lovgiver ikke har ment å gi Grunnloven et utvidet vern, er en tolkning av Menneskerettighetsutvalget og prop. 126 L. Utvalget drøftet om torturforbudet burde få et utvidet anvendelsesområde, men i den forstand at det kunne omfatte andre typer krenkelser.83 Dersom det var meningen at Grunnloven skulle fått en annen terskel enn EMK, ville det vært naturlig å innta det under drøftelsen om en generell utvidelse. Ettersom dette ikke ble gjort, står man igjen med utvalgets anbefaling om at Grunnloven skal svare til EMK.
Dette støttes videre av lovgivers behandling av Grunnloven og EMK i prop. 126 L. Når lov- forslaget vurderer hvordan de foreslåtte endringene står seg mot torturforbudet, tas det ut- gangspunkt i EMK artikkel 3.84 En antitetisk tolkning av proposisjonen tilsier at Grunnloven ikke gir uttrykk for en strengere norm enn EMK. Hvis Grunnloven har en lavere terskel, måtte lovgiver ha vurdert forslaget opp mot den, og ikke mot EMK.
3.4.5 Rettspraksis
Forholdet mellom fengsling av barn på internat og torturbestemmelsene, har nylig vært be- handlet av en norsk domstol i den allerede omtalte Trandum-dommen. Staten ble dømt for brudd på torturbestemmelsene i EMK artikkel 3, BK artikkel 37 bokstav a og Grunnloven § 93. Saken gjaldt fengsling av en afghansk familie, med fire barn i alderen 7-14 år. Familien
82 Øyen (2013) s. 275
83 Dok.16 (2011-2012) punkt 20.6
84 Prop. 126 L (2016-2017) s. 47-93
22
ble holdt på Trandum i 20 dager.85 Det var to anførsler i saken. Den første var brudd på Grunnloven § 94, ved at utl. § 106 ikke oppfylte lovkravet etter Grunnloven § 94 og at fengs- lingen derfor var i strid med legalitetsprinsippet. Denne anførselen førte ikke frem. Den andre anførselen var at fengslingen utgjorde brudd på flere bestemmelser i EMK og BK. Lagmanns- retten kom etter en konkret vurdering til at fengslingen utgjorde brudd på torturbestemmelse- ne overfor barna. Dommen tar utgangspunkt i EMDs vurdering av lignende tilfeller.
Dommen førte ikke til at fengsling av barn på Trandum opphørte. Staten, representert ved daværende statssekretær for innvandrings- og integreringsministeren Vidar Brein-Karlsen, viste til at dommen gjaldt den konkrete saken, og ikke fengsling generelt, da frihetsberøvelser av en slik lengde forekommer svært sjeldent.86 Som en lagmannsrettsdom har den begrenset presedenseffekt. Dommen er grundig, men er knyttet til den aktuelle saken. Det er ikke fore- tatt en generell drøftelse av hvor grensen går for når torturbestemmelsene er brutt. Som Tabell 187 viser, har flertallet av de fengslede barna vært fengslet i betydelig kortere perioder enn i Trandum-dommen. Det er uklart om dommen kan brukes til å etablere en generell norm for når fengsling av barn er i strid med torturbestemmelsene.
3.5 Tre bestemmelser – et forbud
Kapittelet har vist at EMK artikkel 3, BK artikkel 37 bokstav a og Grunnloven §93 kan kom- me til anvendelse i saker om fengsling av barn på utlendingsinternater. Alle bestemmelsene har forrang over utlendingsloven og straffeprosessloven. Disse må derfor settes til side der- som den bryter med forbudet.
Sett i lys av Trandum-dommen, den eneste dommen hvor både Grunnloven § 93, EMK artik- kel 3 og BK artikkel 37 a er vurdert, anses det som sikker rett at de tre bestemmelsene skal tolkes likt. På side 40 i dommen konstaterer retten at «[BK artikkel 37] bokstav a tilsvarer EMK artikkel 3»88 og «i den grad det foran er fastslått at de krenkede parter har fått sine ret- tigheter etter EMK artikkel 3 krenket, har de også fått sine rettigheter etter Grunnloven § 93 andre ledd krenket.»89 Hverken BK eller Grunnloven blir selvstendig vurdert. Retten nøyer seg med å vise til drøftelsen av EMK artikkel 3 og påpeker at denne er dekkende for alle be- stemmelsene.
85 LB-2016-8370, Lovdatas sammendrag.
86 Brein-Karlsen (2017)
87 Tabell 1, oppgavens s. 12 og 13
88 LB-2016-8370 punkt 5.5
89 LB-2016-8370 punkt 5.6
23
Denne tilnærmingen vil bli brukt i denne oppgaven. Trandum-dommens og relevante EMD- dommers anvendelse av EMK artikkel 3 vil bli drøftet i kapittel 4, og funnene vil også gjelde for rekkevidden og tolkningen av Grunnloven § 93 og BK artikkel 37 bokstav a.
24
4 UNDER HVILKE OMSTENDIGHETER UTGJØR FENGSLING AV BARN BRUDD PÅ TORTURBESTEMMELSENE
4.1 Innledning
Problemstillingen som avklares i denne oppgaven er hvilke momenter som må være til stede for at fengsling av barn på Trandum kan utgjøre brudd på torturbestemmelsene det nå er gjort rede for. For å vurdere dette, vil jeg i dette kapittelet undersøke hva som ligger i de tre hoved- vilkårene som EMD har utformet. I Trandum-dommen beskriver punkt 5.4.2 og 5.4.3 disse elementene, og retten sammenligner dem med Trandum og oppholdet til familien. Jeg vil gjø- re det samme, men vil heve analysen til et generelt nivå slik at den kan anvendes på fengs- lingspraksisen fra 2016 og 2017.
4.2 Vilkår utledet fra rettspraksis
Praksis fra EMD tar utgangspunkt i tre faktorer. Det er «barnas lave alder, varigheten av for- varingen og de gjeldende lokalenes uegnethet for barn.»90 Videre har EMD vurdert om disse forholdene fører til et så stressende og angstskapende miljø at det utgjør brudd på EMK artik- kel 3.91
4.2.1 Forhold på internatet
Et internat skal ikke være det samme som et fengsel, og desto mer fengselspreget stedet er, desto større sannsynlighet er det for at man vil komme i konflikt med artikkel 3.92 I Rahimi v.
Greece var forholdene på internatet så grusomme at de «undermined the very meaning of hu- man dignity.»93 Omstendighetene var så ille at de i seg selv utgjorde umenneskelig og ned- verdigende behandling, uavhengig av fengslingens lengde.94 Slike ekstreme forhold er det ikke på Trandum.
I dommene av 12.juli var fire av de fem familiene fengslet på Toulouse-Cornebarrieu. A.B. og andre mot Frankrike ble avsagt først, og de tre etterfølgende nøyer seg med å henvise til A.B.
og andre mot Frankrike når de skal gjengi forholdene på senteret for frihetsberøvelse. Derfor
90 A.B. og andre mot Frankrike punkt 109, R.C. og V.S. mot Frankrike punkt 34, R.K og andre mot Frankrike punkt 66, A.M og andre mot Frankrike punkt 46 og R.M. og andre mot Frankrike punkt 70. Samme sitat fin- nes på engelsk i Popov v. France punkt 103.
91 Se blant annet A.B. og andre mot Frankrike punkt 114
92 LB-2016-8370 punkt 5.4.2
93 HUDOC Legal Summary of Rahimi v. Greece (2011)
94 Popov v. France avsnitt 90 gjengir fra Rahimi v. Greece. Sistnevnte er ikke offisielt oversatt til engelsk.
25
blir det kun vist til A.B. og andre mot Frankrike når Trandum og Toulouse-Cornebarrieu sammenlignes. Senteret er i likhet med Trandum godkjent for å motta familier.95
4.2.1.1 Familieavdelingen
De materielle forholdene på familieavdelingen er allerede nevnt i kapittel 2.1.2. Kort opp- summert har familiene egne rom med tilhørende bad, tilgang til kjøkken, TV og lekerom. Det er imidlertid ikke de materielle tingene som er avgjørende i vurderingen. I EMD-dommene fremgår det at det materielle på senteret var tilfredsstillende.96 Trandum-dommen gjentar det- te, og tolker EMD slik at det er «de mer grunnleggende fengselslignende forhold som har vært avgjørende»97 for vurderingen på internat der de materielle forholdene i utgangspunktet er uproblematiske.
Luftegården som tilhører avdelingen for enslige menn er synlig fra vinduene på familieavde- lingen.98 Barn kan derfor bli vitne til opptøyer og bråk som kan oppstå på annen avdeling.
Ifølge sivilombudsmannen har det vært flere opptøyer på Trandum tidligere, og det kommer frem i NRK’s dokumentar «Helene sjekker inn – Politiets utlendingsinternat på Trandum» at opptøyer fortsatt finner sted.99
Inne på familieavdelingen kan de innsatte bevege seg fritt i oppholdsrommet, men dersom de ønsker å være andre steder må de følges av vakter gjennom låste dører og fengselslignende korridorer.100 Dersom barn ønsker å benytte seg av gymsalen, må de følges av vakter som bærer politilignende uniform.101
Vinduene på avdelingen kan ikke åpnes. Selv om dette er et sikkerhetstiltak som i seg selv ikke er urimelig, vil det underbygge det totale inntrykket av at man er innesperret.
4.2.1.2 Uteområde
I A.B. og andre mot Frankrike blir et uteområde nevnt under partenes anførsler,102 men doms- tolen har ikke nevnt uteområde i sin drøftelse av artikkel 3. Hvordan uteområdene er utformet er likevel relevant dersom de er med på å underbygge de fengselslignende forholdene.
95 A.B. og andre mot Frankrike punkt 112 og PU-F
96 A.B. og andre mot Frankrike, punkt 112
97 LB-2016-8370 punkt 5.4.2
98 NOAS-A (2017) s. 74
99 Sivilombudsmannen (2015) s. 2, 5 og 9 og NRK (2017) ca 22 minutter inn i programmet
100 NRK (2017)
101 LB-2016-8370 punkt 5.4.3 og NRK (2017)
102 A.B. og andre mot Frankrike, punkt 100
26
Familieavdelingen på Trandum har et eget avgrenset uteområde. Utearealet er inngjerdet med et solid plankegjerde for å unngå innsyn fra de uteområdene som andre innsatte disponerer.103 Gjerdet skal skjerme barna fra kontakt med de innsatte i de andre luftegårdene. PU informerer om at det er satt faste tidspunkter for lufting, men at de er svært fleksible og det kan gjøres unntak når det gjelder barnefamilier.104
Likevel er ikke barna helt skjermet fra opprivende syn. Store piggtrådgjerder er synlige fra uteområdet, og et slikt syn kan gi sterk assosiasjon til fengsler og være med på å skape angst hos barn.105 I NOAS rapport «Jeg har ikke gjort noe galt» trekker flere av barna frem at det var store gjerder med piggtråd som var der for å sperre dem inne.106
4.2.1.3 Støy
Trandum ligger tett inntil Oslo Lufthavn Gardermoen og er eksponert for alt bråk en slik plas- sering medfører, og området er klassifisert som forbudssone for ny bebyggelse.107 På grunn av flytrafikken er området utsatt for mer eller mindre konstant støy. Norges nasjonale institu- sjon for menneskerettigheter omtaler støyen fra flyene som så omfattende at det er umulig å føre en samtale når man oppholder seg ute.108 Dette bråket utsettes barna for hver gang de oppholder seg i uteområdet. Sivilombudsmannen påpekte etter sine besøk på Trandum i 2015 og 2017 at denne støyen kunne høres inne i deler av internatet,109 men det ble ikke kommen- tert spesielt for familieavdelingen. Det er ikke opplyst om familieavdelingen har bedre eller dårligere lydisolering enn de andre avdelingene.
Toulouse-Cornebarrieu ligger også tett opptil en flyplass. EMD trekker frem støy i sin vurde- ring og påpeker at barn «i særlig grad [har] behov for perioder med avkobling utendørs»110, og at det derfor er svært uheldig at de må oppholde seg i slike omgivelser. I A.M. og andre mot Frankrike, der familien var plassert på et annet senter med tilsvarende plassering, er ikke støy fra flyene nevnt. Dette kan imidlertid ikke tolkes som om støy er uten betydning. I Tran- dum-dommen konkluderte retten med at selve senteret i den sistnevnte saken var så uegnet for barn at det er grunnen til at EMD ikke trekker frem de samme elementene som i de fire andre dommene.111
103 NRK (2017)
104 PU-E (2017)
105 NRK (2017)
106 NOAS-A (2017) s. 57
107 LB-2016-8370 punkt 5.4.3
108 Prop. 126 L (2016-2017) s. 77. Dette ble også kommentert i NRK (2017)
109 Sivilombudsmannen (2015) s. 31 og Sivilombudsmannen (2017) s. 18
110 A.B. og andre mot Frankrike punkt 113
111 LB-2016-8370 punkt 5.4.2
