Internering av barnefamilier på Trandum

(1)

Internering av barnefamilier på Trandum

En analyse av domstolspraksis og hvordan prinsippet om barnets beste blir anvendt

Kandidatnummer: 756 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 17 576

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Aktualitet ... 2

1.3 Avgrensning ... 5

1.4 Begreper ... 7

2 METODISKE SÆRTREKK ... 8

2.1 Innledning ... 8

2.2 FNs barnekonvensjon ... 8

2.3 FNs komité for barnets rettigheter ... 9

2.4 Tolking av Barnekonvensjonen ... 9

2.4.1 Barnekonvensjonens generelle prinsipper ... 10

2.4.2 Barnekomiteens generelle kommentarer ... 10

3 FENGSLING AV BARNEFAMILIER ETTER UTLENDINGSLOVEN ... 13

3.2 Formålet med bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven ... 13

3.3 Utlendingsloven § 106 ... 14

3.4 Krav om forholdsmessighet – utlendingsloven § 99 ... 15

3.5 Skjerpet forholdsmessighetskrav ved fengsling av barn ... 16

3.6 Hensynet til barnets beste ved fengsling av barnefamilier ... 18

4 PRINSIPPET OM BARNETS BESTE ... 19

4.2 Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 3 ... 19

4.3 Prinsippets innhold ... 20

4.3.1 Innledning ... 20

4.3.2 Nærmere om det materielle innholdet ... 22

4.3.3 Den prosessuelle siden av barnets beste ... 24

4.4 Hensynet til barnets beste i EMK ... 27

5 ANALYSE AV ET UTVALG TINGRETTSKJENNELSER OM FØRSTEGANGSFENGSLING ... 29

5.2 Kort om de ulike fengslingssakene ... 29

5.3 Henviser domstolen til prinsippet om barnets beste? ... 30

(3)

ii

5.4 Når og hvordan kommer barnets beste til uttrykk i kjennelsene? ... 32

5.4.1 Utgangspunkt ... 32

5.4.2 Oppsummering av kjennelsene ... 32

5.5 Barnets beste ved vurderingen av om foreldrene skal fengsles ... 33

5.5.1 Generelt ... 33

5.5.2 Nærmere om sak nr. 4 ... 34

5.5.5 Oppsummering ... 39

5.6 «Tvingende nødvendig» å fengsle foreldrene og barna? ... 40

5.6.1 Innledning ... 40

5.6.2 Nevner ikke det skjerpede forholdsmessighetskravet ... 41

5.6.3 Hvilke forhold begrunner at det er tvingende nødvendig å fengsle barna? ... 42

5.7 Avsluttende merknader til analysen ... 43

6 ER INTERNERING TIL BARNETS BESTE? ... 45

6.2 Uttalelser fra ulike FN-organ ... 45

6.3 EMDs praksis ... 46

6.4 Forholdene på Trandum – tilstrekkelig eller et uegnet sted for barn? ... 48

6.5 Oppsummering ... 49

7 VEIEN VIDERE ... 50

7.1 Høringsbrev – forslag til endringer i utlendingsloven ... 50

7.2 Barnets beste i fremtidige fengslingssaker ... 51

8 KILDELISTE ... 52

(4)

1 1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

På Politiets utlendingsinternat på Trandum interneres personer uten lovlig opphold, som oftest i påvente av gjennomføring av tvangsretur. Også barn¹ interneres. I 2016 satt totalt 156 barn frihetsberøvet på Trandum. 148 av disse var sammen med sine foreldre eller foresatte.²

Internering på Trandum er en administrativ frihetsberøvelse. Internatet drives av Politiets ut- lendingsenhet (PU) og er ikke en del av kriminalomsorgen. På noen områder har Sivilombuds- mannen likevel karakterisert Trandum som «mer inngripende enn i mange fengsler», blant annet på grunn av det høye kontrollnivået.³

De aller fleste som interneres på Trandum er der i mindre enn 24 timer.⁴ Dette gjelder også familier med mindreårige barn. Likevel forekommer det at internering over en lengre periode er nødvendig. Personer som interneres over ett døgn blir jevnlig fremstilt for retten. Ved fremstilling for domstolen prøver retten om vilkårene for fengsling⁵ (internering) er oppfylt. Et av vilkårene er at frihetsberøvelsen ikke må være uforholdsmessig. Ved forholdsmessighetsvurderingen må domstolene ta hensyn til Norges internasjonale forpliktelser, herunder Barnekonven- sjonen artikkel 3 nr. 1 om barnets beste.

Artikkel 3 nr. 1 stiller krav til domstolenes skjønnsutøvelse og fastslår at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. I tillegg til å stille krav om at barnets interesser skal vurderes og vektlegges, er det naturlig å tolke bestemmelsen slik at den også stiller krav til at avveiningen skal synliggjøres i begrunnelsen.

Gjennom denne masteroppgaven ønsker jeg å undersøke nærmere hvordan prinsippet om barnets beste kommer inn ved domstolenes vurderinger av fengsling av barnefamilier. I denne forbindelse vil jeg analysere et utvalg tingrettsavgjørelser fra førstegangsfengslinger. Sentralt for analysen vil være om barnets beste er tilstrekkelig vurdert, hvilken vekt barnets interesser tillegges og hvordan dette fremgår av domstolenes av begrunnelse.

1 Med barn menes her personer under 18 år. Dette samsvarer med FNs konvensjon om barnets rettigheter (for- kortet Barnekonvensjonen) artikkel 1 sammenholdt med lov av 26. mars 2010 nr. 9 om vergemål § 8.

2 Fremstad (2017).

3 Sivilombudsmannen (2015) s. 3.

4 PU (2017a).

5 Utlendingsloven benytter begrepet «pågripelse» om administrativ frihetsberøvelse før fremstilling og «fengsling» om administrativ frihetsberøvelse etter avgjørelse fra domstolen.

(5)

2 1.2 Aktualitet

I 2015 mottok Norge 31 145 søknader om beskyttelse, noe som var det høyeste antallet søknader Norge noensinne har mottatt på ett år. 29 prosent av de som søkte asyl var barn og voksne som tilhørte en barnefamilie. I 2016 kom det til sammenlikning bare 3 460 asylsøkere til Norge, som er det laveste antallet siden 1997.⁶

Til tross for svært lave asylankomster i 2016 uttransporterte PU hele 8078 personer med tvang.

Dette er flere enn noen gang tidligere, og må blant annet ses i sammenheng med at det de siste årene har blitt stilt høye krav til antall tvangsreturer som skal gjennomføres hvert år.⁷

I 2016 krevde Justis- og beredskapsdepartementet at politiet skulle uttransportere minst 9000 personer uten lovlig opphold. Dette måltallet opprettholdes for 2017, selv om antallet asylsø- kere fremdeles er lavt.⁸

En tvangsmessig retur starter som regel med at den eller de som skal uttransporteres blir pågre- pet på sin bostedsadresse. Normalt har PU på forhånd bestilt flybilletter, varslet flyselskapet og gitt beskjed til returlandet. Mange blir fraktet direkte til flyplassen etter pågripelsen og sendt ut samme dag, mens noen pålegges et opphold på Trandum før de blir sendt ut.⁹

Av de 8078 personene som ble uttransportert i fjor var 516 mindreårige.¹⁰ Dette er en liten nedgang fra 2015, hvor 529 mindreårige ble uttransport.¹¹ Av de 516 barna som ble uttransportert i 2016 ble 156 pålagt et opphold på Trandum.¹²

Frem til medio desember hadde 43 barn vært internert inntil tre døgn. I tillegg satt 17 barn lenger enn dette. Dette er en økning fra de to foregående årene, da antall barn internert over tre døgn var 10 i 2014 og 7 i 2015.¹³

Selv om det var færre barn som ble uttransportert 2016 enn i 2015, var det likevel en økning i antall som ble pålagt opphold på utlendingsinternatet og i antall som ble frihetsberøvet over en lengre periode. Denne utviklingen gjør problemstillingen særlig aktuell.

6 Utlendingsdirektoratet (2015) s. 9 og 12 og Utlendingsdirektoratet (2017) s. 5.

7 PU (2017b) Tallet omfatter tvangsmessig uttransportering av utlendinger som har fått avslag på asylsøknad og utlendinger som er bort- eller utvist.

8 Justis- og beredskapsdepartementet (2016a) s. 16 og Justis- beredskapsdepartementet (2017) s. 20-21.

9 PU (2017c).

10 PU (2017d) s. 2.

11 PU (2015) s. 11.

12 Fremstad (2017).

13 Statistikk er hentet fra Justis- og beredskapsdepartementet (2016b) s. 44.

(6)

3

Tabellen nedenfor viser antall barn totalt som har vært internert på Trandum fra 2013 til og med medio desember 2016.¹⁴

Botid per innset- telse

2013 2014 2015 2016 Totalsum

< 1 døgn 180 230 48 85 543

1-3 døgn 27 90 34 43 194

4-7 døgn 12 3 2 6 23

7-21 9 6 4 3 22

21-60 4 7* 11

Over 60 1 1 1** 3

Totalsum 232 330 89 145 796

* To personer fylte 18 år etter å ha vært innsatt 2 og 15 dager

** En person fylte 18 år etter å ha vært innsatt i 12 dager.

Som hovedregel pågripes barnefamilier kun i de tilfeller hvor det ligger til rette for en rask uttransport. Dersom uttransport ikke kan skje senest dagen etter pågripelse, blir som regel barnefamilier sluppet fra Trandum fremfor at de begjæres fengslet.¹⁵ I 2016 ble totalt syv barnefamilier fremstilt for fengsling.¹⁶ Dette utgjorde til sammen 15 barn.

Internering av barn og barnefamilier på Trandum har vært i medienes søkelys i flere år, og har blitt kritisert av flere viktige aktører innenfor barne- og utlendingsrett. Blant disse er tidligere leder av FNs komité for barns rettigheter, Kirsten Sandberg, Barneombudet, Redd Barna og Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS).¹⁷

Både Advokatforeningen og Barneombudet har nylig uttrykt at barn ikke bør fengsles i utlendingssaker, og at muligheten for å pågripe barn bør være så snever som mulig.¹⁸

Til tross for all kritikken ønsker staten å opprettholde praksisen med internering av barn og

14 Justis- og beredskapsdepartementet (2016b) s. 44.

16 PU (2017e).

17 Se NOAS (2014) med videre henvisninger.

18 Barneombudet (2017) s. 1, Advokatforeningen (2017) s.4.

(7)

4

barnefamilier.¹⁹ Det er i tillegg fremmet forslag om å utvide de situasjonene hvor det skal være adgang til å internere barn.²⁰ Hittil har praksis vært at det bare er i situasjoner med unndragelsesfare at barn interneres, mens Justis- og beredskapsdepartementet nå foreslår å åpne opp for at internering også kan skje i forbindelse med avklaring av identitet.²¹ En slik utvidet adgang kan medføre at flere barn interneres i fremtiden.

Internering av barnefamilier er også et aktuelt tema internasjonalt. Særlig gjelder dette etter at Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) i juli 2016 avsa fem avgjørelser mot Frankrike i saker som omhandlet internering av barnefamilier i påvente av utsendelse.²² I samt- lige av sakene ble det konstatert brudd på Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 3, i tillegg til at det i flere av sakene ble konstatert brudd på artikkel 5 og 8.

Det er flere likheter mellom Trandum og utlendingsinternatene i sakene mot Frankrike, herunder beliggenhet i nærhet av en lufthavn med flystøy og uniformerte politifolk. I oktober ble også Norge klaget inn til EMD for brudd på de samme bestemmelsene, etter at en familie som- meren 2016 ble holdt på Trandum i 23 døgn.²³ Saken venter fortsatt på å bli tatt opp til behand- ling.

Borgarting lagmannsrett har også nylig behandlet et søksmål mot staten foranlediget av at en afghansk familie med fire barn ble pågrepet og fengslet i tre uker på Trandum i 2014. Familien krevde fastsettelsesdom for at interneringen var i strid med lovkravet i Grunnloven § 94, jf.

EMK artikkel 5, og diskrimineringsforbudet i Grunnloven § 98, jf. EMK artikkel 14. Det ble i tillegg krevet erstatning i form av oppreisning med grunnlag i anførte brudd på flere av Norges menneskerettslige forpliktelser. Saksøkerne fikk ikke medhold i tingretten.²⁴ Lagmannsretten avsa dom 25. april 2017. Dommen behandles derfor ikke i denne oppgaven.

Det ble i 2017 bestemt at det skal etableres en egen familieenhet utenfor Trandum.²⁵ Frem til en slik enhet er på plass, har Barneombudet anbefalt at departementet ikke tillater fengsling av barn.²⁶ Å etablere et mer skånsomt sted for barnefamilier, er i utgangspunktet positivt, men kan

19 Justis- og beredskapsdepartementet (2016b) s. 45 og 57.

20 ibid. s. 61.

21 l.c.

22 A.B. and others v. France, A.M. and others v. France, R.C and V.C v. France, R.K and others v. France og R.M and others v. France.

23 Rosa (2016).

24 TOSLO-2014-177803.

25 Gjellan (2017).

26 Barneombudet (2017) under ”overordnet betraktninger”.

(8)

5

også føre til en lavere terskel for å benytte internering. Dette kan videre føre til en økning i antallet barn som frihetsberøves.

Som gjennomgangen viser, er internering av barnefamilier et svært aktuelt tema og vil trolig fortsette å være det også i årene fremover.

1.3 Avgrensning

Oppgaven vil omhandle internering av barn i følge med sine foreldre. Internering av enslige mindreårige eller voksne faller dermed utenfor. Avgrensningen mot enslige mindreårige gjøres av flere grunner.

Det er i hovedsak barn i følge med foreldrene som uttransporteres med tvang og som blir pålagt opphold på utlendingsinternatet. Videre er det slik at det ikke interneres enslige mindreårige under 15 år i Norge.²⁷ Dette samsvarer med den strafferettslige lavalderen.²⁸ Selv om internering etter utlendingsloven ikke er en straff, og Trandum ikke er et fengsel, gjør hensynene bak den kriminelle lavalderen seg også gjeldende for enslige mindreårige. To sentrale hensyn er at barn normalt har en lavere skyldevne enn voksne og at frihetsberøvelse er mer tyngende for barn.²⁹

I saker hvor barn er i følge med foreldrene, får spørsmålet om internering en annen karakter. I disse sakene er det normalt foreldrenes valg og handlinger som er avgjørende for om politiet og domstolene mener det foreligger tilstrekkelig grunn for internering av familien. Foreldrenes atferd får dermed konsekvenser for barna, som i mange tilfeller må anses som en uskyldig part på grunn av sin lave alder. Et stort antall av disse barna er under 15 år. Dette gjør det særlig interessant å se på hvordan barnets beste inngår i domstolens vurderinger.

Internering av barnefamilier reiser en rekke problemstillinger. På grunn av oppgavens omfang er det ikke anledning til å gå nærmere inn på alle disse. I tillegg til å avgrense mot internering av enslige mindreårige og voksne, er det behov for ytterligere avgrensninger. Flere av problem- stillingene henger imidlertid nært sammen, slik at jeg likevel finner det nødvendig å omtale disse kort.

27 PU (2017e).

28 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) § 20.

29 NOU 2008: 15 s. 23.

(9)

6

Kritikken rettet mot internering av barn i følge med foreldrene kan tematisk inndeles i fire ho- vedkategorier:³⁰

For det første er det stilt spørsmål ved om barn får en tilstrekkelig individuell vurdering når de fremstilles for domstolen sammen med sine foreldre.³¹ Etter praksis i dag utarbeides det ikke separate fengslingsbegjæringer eller fengslingskjennelser for barna.³² Dette kan medføre en ri- siko for at barnets interesser lettere kan havne i bakgrunnen, eller bli «glemt» blant andre hensyn. Dette behandles nærmere under analysedelen i punkt 5 i oppgaven.

For det andre er det rettet kritikk mot forholdsmessighetsvurderingen. Barneombudet er blant dem som har uttrykt bekymring for at barna i slike saker «ser ut til å bli behandlet for mye som foreldrenes ‘bagasje’. Foreldrenes unndragelsesfare blir utslagsgivende, og ikke hensynet til barna.»³³ Dette behandles også under analysedelen i punkt 5.

For det tredje er det stilt spørsmål ved om internering av barnefamilier på Trandum er i strid med legalitetsprinsippet, slik dette kommer til uttrykk i Grunnloven § 94 og EMK artikkel 5.

Kritikken retter seg særlig mot at henvisningen i utlendingsloven § 106 tredje ledd, til enkelte bestemmelser i straffeprosessloven som gjelder «så langt de passer», ikke er en tilstrekkelig klar lovhjemmel.³⁴ Jeg går ikke nærmere inn på dette i oppgaven.

For det fjerde har det vært hevdet at interneringen av utenlandske barn innebærer diskrimine- ring og at disse barna har svakere rettigheter enn norske barn.³⁵ Tematisk faller dette utenfor avgrensningen av oppgaven, og dette vil derfor ikke behandles nærmere.

Oppgaven omhandler hvordan domstolen forholder seg til prinsippet om barnets beste når den skal ta stilling til spørsmålet om fengsling av barnefamilier etter utlendingsloven. Analysen av domstolspraksis baserer seg på Oslo tingretts kjennelser fra førstegangsfengslinger i 2016.

Valget om å begrense analysegrunnlaget til kjennelser fra 2016, skyldes i hovedsak plass-hensyn og et ønske om å kunne gå nærmere inn i de enkelte kjennelsene. Det er tatt høyde for at

30 Slik også NOAS (2015) s. 100-110. Se også saksøkernes anførsler i TOSLO-2014-177803.

31 NOAS (2015) s. 105-108 og Andenæs (2014).

32 Justis- og beredskapsdepartementet (2016b) s. 61. Begrepene ”fengslingsbegjæring” og ”fengslingskjennelse”

følger av at utlendingslovens terminologi og benyttes både av PU og domstolene.

33 Hustadnes (2014).

34 Husabø (2012) s. 39-40. Slik også NOAS (2015) s. 101-103.

35 NOAS (2015) s. 108-110.

(10)

7

utvalget er noe beskjedent. Jeg mener likevel at kjennelsene er egnet til å gi et innblikk i domstolens praksis. Kjennelsene skiller seg, så langt jeg har kunnet se, ikke vesentlig fra andre år.

Videre er det slik at det hittil i 2017 ikke har blitt fremstilt noen barnefamilier for fengsling.³⁶ Tingrettskjennelsene vil i denne forbindelse benyttes som empirisk materiale og ikke som en rettskildefaktor. Derfor behandles ikke diskusjonen om underrettspraksis som rettskildefaktor nærmere i oppgaven.³⁷ Kun et fåtall fengslingskjennelser etter utlendingsloven er publisert på Lovdata. Dette gjelder generelt, men også i saker som angår barnefamilier.³⁸ For å få tilgang på de aktuelle kjennelsene har jeg derfor vært i kontakt med PU og Oslo tingrett.

1.4 Begreper

Utlendingsloven benytter begrepet «fengsling» om frihetsberøvelse etter avgjørelse av en domstol i utenrettslig sammenheng. I høringsbrev om forslag til endringer i utlendingslovens regler om tvangsmidler, foreslår departementet å gå bort fra den tidligere terminologien, og i stedet ta i bruk begrepet «tvangsmessig tilbakehold». Formålet er å tydeliggjøre skillet mellom straffer- ettslig og utlendingsrettslig frihetsberøvelse.³⁹

Av de samme grunner har NOAS i rapporten «Frihet først» fra 2015 anbefalt å benytte begrepet

«internering». Dette er det samme uttrykket som Sivilombudsmannen har benyttet i sine rapporter fra Trandum.

Grunnloven og EMK benytter begrepet «frihetsberøvelse» som er et videre begrep enn «fengsling» etter utlendingsloven. Dette omfatter også perioden før fremstilling for en domstol («på- gripelse»). Internasjonalt benyttes begrepene «detention» og «administrative detention» i stor grad.⁴⁰

I den videre fremstillingen vil jeg i hovedsak benytte begrepet internering eller utlendingslovens nåværende terminologi «fengsling». For språklig variasjon vil imidlertid administrativ fri- hetsberøvelse også benyttes. I likhet med en rekke høringsinstanser stiller jeg meg kritisk til forslaget om «tvangsmessig tilbakehold», da jeg finner dette begrepet lite beskrivende.⁴¹

36 PU (2017f).

37 For en nærmere redegjørelse om debatten henvises til Boe (2012) s. 257-262.

38 Ved utvidet søk i Lovdata + lovhenvisning LOV-2008-05-15-35-§106 + søkeordet barn.

40 l.c.

41 Blant annet Advokatforening (2017) s. 2 og NOAS (2017) s. 1.

(11)

8 2 Metodiske særtrekk

2.1 Innledning

Administrativ frihetsberøvelse ved Politiets utlendingsinternat på Trandum er hjemlet i utlendingsloven. Utlendingslovens regler kan imidlertid ikke fortolkes isolert, men må som nevnt ses i lys av Norges menneskerettslige forpliktelser. For denne oppgaven er særlig Barnekon- vensjonen sentral.

Barnekonvensjon er en av fem sentrale menneskerettighetskonvensjoner som er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven.⁴² Konvensjonen går ved motstrid foran norsk lovgivning, herunder utlendingsloven. Dette følger både av menneskerettsloven § 3 og utlendingsloven § 3.

I kapittel 3 foretas en nærmere analyse av hva som ligger i prinsippet om barnets beste. Denne analysen vil ta utgangspunktet i prinsippet slik det kommer til uttrykk i Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Jeg finner det derfor relevant å redegjøre kort for hva som gjelder ved tolkning av denne konvensjonen. Jeg redegjør ikke nærmere for generell juridisk metode.

2.2 FNs barnekonvensjon

Barnekonvensjonen ble vedtatt av FNs generalforsamling i 1989 og Norge ratifiserte konvensjonen i 1991. Gjennom inkorporeringen av konvensjonen med to tilleggsprotokoller i 2003, har konvensjonens bestemmelser fått en sterk stilling i norsk rett. En tredje tilleggsprotokoll ble vedtatt i FN i 2011 og trådte i kraft i 2014. Denne gir barn som har prøvd ut sin sak i det nasjonale rettssystemet, en mulighet til å klage til FNs barnekomité. Norge har per dags dato ikke ratifisert denne.

De øvrige menneskerettighetskonvensjonene beskytter alle individer og gjelder dermed i utgangspunktet også for barn. Barn er imidlertid en sårbar gruppe med særlige behov for omsorg og beskyttelse. De er derfor gitt en særlig beskyttelse i medhold av Barnekonvensjonen.⁴³ Kon- vensjonen slår fast at barn har selvstendige rettigheter og den har dermed bidratt til å klargjøre barnets rettsstilling.⁴⁴

42 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett § 2.

43 Smith (2016) s. 18.

44 Bendiksen (2015) s. 40.

(12)

9 2.3 FNs komité for barnets rettigheter

FNs barnekomité er Barnekonvensjonens kontrollorgan. Komiteen består av 18 sakkyndige med høy kompetanse på området. Deres oppgave er å føre tilsyn med statenes gjennomføring av konvensjonen, jf. Barnekonvensjonen artikkel 43.

Tilsynet baserer seg i hovedsak på rapporter statene har sendt inn. Ved ratifisering av konvensjonen forpliktet statene seg til å sende inn periodiske rapporter om hva de har gjort for å gjen- nomføre forpliktelsene etter konvensjonen, jf. artikkel 44. På bakgrunn av rapportene og supplerende informasjon, samt en dialog med statene, utarbeider komiteen en rapport til statene med anbefalinger («concluding observations»). Barnekomiteens anbefalinger er ikke juridisk bindende, og partene risikerer ingen sanksjoner dersom anbefalingene ikke overholdes.⁴⁵

Ved siden av de avsluttende merknadene til den enkelte stat, kommer Barnekomiteen også med uttalelser («recommendations») etter diskusjonsdager hvor aktuelle temaer tas opp («days of general discussion»). Komiteen utgir også generelle kommentarer («general comments») om sin forståelse og fortolkning av bestemte artikler i konvensjonen eller særlige viktige problemstillinger.⁴⁶ Den rettskildemessige betydningen av komiteens ulike dokumenter er omdiskutert.⁴⁷ Hvilken vekt komiteens generelle kommentarer tillegges i norsk rett, vil behandles nær- mere i punkt 2.4.2.

2.4 Tolking av Barnekonvensjonen

Ved tolking av Barnekonvensjonen er utgangspunktet den alminnelige språklige forståelsen av ordlyden. Dette følger av Wien-konvensjonen om traktatretten⁴⁸ som angir folkerettens regler for tolkning av traktater. Norge har ikke tiltrådt konvensjonen, men tolkningsprinsippene i artikkel 31-33 er allment aksepterte og benyttes ved traktattolking også i Norge, jf. Rt. 2008 s.

513 avsnitt 48.

Etter hovedregelen i artikkel 31 nr. 1 skal en konvensjon tolkes i god tro («in good faith»), i henhold til den vanlige betydningen av ordlyden, sett i lys av sammenhengen («context») og konvensjonens gjenstand og formål («object and purpose»). Forarbeider og forhistorien til konvensjonen kan komme inn som supplerende tolkningsmomenter, jf. artikkel 32. Disse momentene tillegges imidlertid mindre vekt i folkeretten enn ved tolking av norsk lovgivning.⁴⁹

45 ibid. s. 45.

46 l.c.

47 Søvig (2009) s. 34-37.

48 Wien-konvensjonen om traktatretten av 23. mai 1969.

49 Høstmælingen (2012) s. 95.

(13)

10

Konvensjoner inngås ofte på flere språk, hvor alle versjonene er autoritative og likestilte. Ved oversettelser kan det oppstå nyanseforskjeller, noe som gjør at det ved tolkning av en konvensjon er viktig å ta utgangspunkt i en av de offisielle tekstene.⁵⁰

Generelt er menneskerettskonvensjonene levende og dynamiske instrumenter. Barnekomiteen har uttalt at dette også gjelder for Barnekonvensjonen.⁵¹ Den dynamiske tolkingen må imidlertid ha grunnlag i ordlyden, praksis ved nasjonale eller internasjonale domstoler eller uttalelser fra Barnekomiteen.⁵²

2.4.1 Barnekonvensjonens generelle prinsipper

Det spesielle ved tolking av Barnekonvensjonen er at Barnekomiteen har utpekt fire av konvensjonens artikler som generelle prinsipper.⁵³ Dette er artikkel 2 om retten til ikke-diskrimi- nering, artikkel 3 om hensynet til barnets beste, artikkel 6 om retten til liv og utvikling og artikkel 12 om retten til å bli hørt. At disse skal gjelde som generelle prinsipper, innebærer at de ved siden av å gi selvstendige rettigheter også skal fungere som tolkningsprinsipper ved tolkingen av konvensjonens øvrige artikler.⁵⁴

2.4.2 Barnekomiteens generelle kommentarer

Barnekonvensjonen og de øvrige konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven § 2 gjelder som norsk lov «i den utstrekning de er bindende for Norge». Dette innebærer at Norge er bundet av den til enhver tid gjeldende folkerettslige tolkningen av konvensjonene.⁵⁵ Selv om de ulike FN-organenes generelle kommentarer ikke er bindende, anses de som «verdi- fulle retningslinjer for tolkingen og anvendelsen av konvensjonen».⁵⁶ Det fremgår av rettspraksis at Høyesterett har ansett slike generelle kommentarer som rettskildemessig relevante. Det har imidlertid vært et sentralt rettskildespørsmål når det kommer til hvilken vekt disse skal tillegges.

50 ibid. s. 96-97.

51 General comment No. 8 (2006) avsnitt 20.

52 Smith (2016) s. 26.

54 Bendiksen (2015) s. 41.

55 Bårdsen (2016) s. 3.

56 Høstmælingen (2012) s. 85.

(14)

11

Barnekomiteen ga i 2013 ut en Generell kommentar nr. 14 om komiteens forståelse av prinsippet om barnets beste.⁵⁷ Dette gjør det nødvendig å gå nærmere inn på hvilken vekt Høyesterett har tillagt slike kommentarer fra Barnekomiteen.

I Rt. 2009 s. 1261 tok Høyesterett stilling til den rettskildemessige betydningen av Barne-komiteens generelle kommentarer, jf. avsnitt. 40-44. I dommen fremheves det at selv om uttalelsene ikke er bindende, vil de likevel kunne tillegges vekt ved tolkingen. Vekten av de ulike uttalelsene vil imidlertid bero på en mer sammensatt og konkret vurdering:

«… Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvå- kingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område.»⁵⁸

Denne forståelsen er senere fulgt opp i plenumsdommene Rt. 2012 s. 1985 (Lengeværende barn I) avsnitt 136 og Rt. 2012 s. 2039 (Lengeværende barn II) avsnitt 40.

I Rt 2015 s. 93 (Maria-saken) ga en enstemmig Høyesterett uttrykk for at Generell kommentar nr. 14 utgjør «et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr. 1 – og dermed også ved tolkningen av Grunnloven § 104 andre ledd», jf. avsnitt 64. Dette førte til spørsmål om Høyes- terett ville legge større vekt på Barnekomiteens generelle kommentar enn tidligere, slik at den ikke bare skulle oppfattes som en retningslinje, men også danne et utgangspunkt.⁵⁹

Et eventuelt fravikende syn må imidlertid anses å være forlatt ved plenumsdommen Rt. 2015 s.

1388 (Internflukt)⁶⁰. Høyesterett delte seg her i to fraksjoner, der begge tok utgangspunkt i uttalelsene i Lengeværende barn I med videre henvisninger Rt. 2009 s. 1261 (Ashok).⁶¹

Førstvoterende dommer Utgård henviser på vegne av flertallet til uttalelsen fra Ashok-dommen uten å si noe generelt om vekten. Flertallet lar dermed vekten avhenge av hvordan Barnekomi- teen har uttrykt seg, og om uttalelsen er relevant for den konkrete saken.⁶² Annenvoterende

57 General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1)*.

58 Rt. 2009 s. 1261 avsnitt 44.

59 Stub (2016) s. 93-94.

60 Dommen er også kjent som NOAS-saken. I denne oppgaven vil korttittelen Internflukt benyttes.

61 Se avsnitt 150-151 (dommer Utgård) og avsnitt 271-272 (dommer Bergsjø). Slik også Stub (2016) s. 108.

62 Se avsnitt 152. Slik også Sandberg (2016) s. 103.

(15)

12

dommer Bergsjø, med tilslutning fra tredjevoterende og ytterligere fem dommere, utdyper noe mer:

«Komiteens generelle kommentarer er ikke bindende, men tillegges likevel vekt. […]

At barnekomiteens generelle kommentarer bør tillegges vekt ved konvensjonstolk- ningen, må ses i sammenheng med at kommentarene bygger på komiteens samlede er- faring og den særlige rollen komiteen er gitt som det primære folkerettslige håndhe- vingsorganet under barnekonvensjonen.»⁶³

I sitt votum fremhever dommer Bergsjø at EMD ganske konsekvent viser til kommentarene i sine redegjørelser for gjeldende rett. Også andre lands høyesterett trekker inn de generelle kommentarene i sine vurderinger. UK Supreme Court har i tillegg i flere avgjørelser fremhevet at Generell kommentar nr. 14 gir autorativ veiledning ved forståelsen av artikkel 3 nr. 1.

Internflukt-dommen ser ut til å gi en rettsavklaring i rettskildespørsmålet.⁶⁴ Videre i oppgaven legges det derfor til grunn at Barnekomiteens forståelse og fortolkning av konvensjonen er retningsgivende og at uttalelser fra komiteen kan tillegges vekt ved tolkingen, men at vekten vil kunne variere.

63 Se avsnitt 271-272.

64 Slik også Stub (2016) s. 117.

(16)

13

3 Fengsling av barnefamilier etter utlendingsloven

3.1 Innledning

Ved fremstilling for domstolen må retten ta stilling til om vilkårene for fengsling er oppfylt. I dette kapittelet redegjøres det nærmere for de materielle vilkårene etter utlendingsloven. Det sentrale er vilkåret om forholdsmessighet. Det er ved forholdsmessighetsvurderingen at hensynet til barnets beste kommer inn og stiller krav til domstolens skjønnsutøvelse. Videre gjelder det et skjerpet forholdsmessighetskrav ved fengsling av barn. Ved den senere analysen av ting- rettsavgjørelser ved førstegangsfengsling, ses det nærmere på hvordan domstolen anvender dette.

3.2 Formålet med bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven

Utlendingsmyndighetene har i enkelte situasjoner behov for å benytte tvangsmidler. Med tvangsmidler menes ulike virkemidler hvor tvang kan benyttes om nødvendig.⁶⁵ De to overord- nede begrunnelsene for bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven er avklaring av utlendingens identitet og iverksettelse av forvaltningsvedtak (uttransportering).⁶⁶ Med utlending menes i denne sammenheng enhver som ikke er norsk statsborger.⁶⁷

Identitetsavklaring og gjennomføring av en effektiv returpolitikk er de to viktigste utfordring- ene i asylpolitikken. For å sikre et velfungerende asylinstitutt, er det derfor avgjørende at myn- dighetene er i stand til å håndheve en effektiv utlendingskontroll og returpolitikk.⁶⁸ Når personer uten lovlig opphold i Norge ikke reiser frivillig har politiet derfor fått myndighet til å retur- nere dem ved bruk av tvang.

Bruk av tvangsmidler er et inngrep i utlendingens personlige sfære og vil ofte oppleves som et inngripende tiltak. Særlig gjelder dette for pågripelse og fengsling, som begge må regnes som svært inngripende.⁶⁹

Bestemmelsene knyttet til tvangsmidler skal ivareta ulike og til dels kryssende hensyn. På den ene siden må tvangsmidlene fungere som effektive virkemidler ved bekjempelsen av ulovlig innvandring og sikre retur av personer som ikke har lovlig opphold i riket, samtidig som bestemmelsene må ivareta utlendingenes rettssikkerhet.⁷⁰

65 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 343.

66 ibid. s. 343.

67 utlendingsloven § 5 første ledd.

68 Prop. 138 L (2010-2011) s. 25.

69 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 344-345.

70 ibid. s. 345.

(17)

14 3.3 Utlendingsloven § 106

Utlendingsloven § 106 hjemler pågripelse og fengsling av utlendinger. Bestemmelsen inneholder ingen aldersgrense, og det er lagt til grunn i en rekke forarbeider at den gir hjemmel for fengsling av både voksne og mindreårige.⁷¹ Dette er også forutsatt i forskrift om Politiets utlendingsinternat, som inneholder særskilte bestemmelser om barn og barnefamilier.⁷² Det er lagt til grunn i rettspraksis at barn under 15 år kan fengsles sammen med sine foreldre, jf. LB-2014- 50065. Kjennelsen ble påanket, men ble forkastet av Høyesteretts ankeutvalg.⁷³

Utlendingsloven § 106 første ledd lister opp ulike grunnlag for når pågripelse og fengsling kan foretas. I hovedsak er det mangel på samarbeid om klarlegging av identitet og unndragelsesfare i bokstav a og b som benyttes som hjemmelsgrunnlag.⁷⁴ Når det gjelder barnefamilier, er praksis i dag at fengsling kun benyttes i situasjoner hvor det foreligger unndragelsesfare.⁷⁵ Det er derfor utelukkende § 106 første ledd bokstav b som behandles videre.

Etter § 106 første ledd bokstav b første punktum kan en utlending pågripes og fengsles dersom det foreligger konkrete holdepunkter for å «anta at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket». Begrepet «forlate riket» må her forstås som en plikt til å forlate hele Schengen-området, jf. Rt. 2012 s. 1330. Dersom vedtaket innebærer at utlendingen skal overføres til et annet europeisk land i medhold av Dublin-samar- beidet, jf. utlendingsloven § 32 fjerde ledd, er beviskravet strengere. Det må da foreligge vesentlig fare for unndragelse, jf. § 106 første ledd bokstav b annet punktum.

Tingrettsavgjørelsene som analyseres i kapittel frem gjelder alle uttransport i forbindelse med avslag på asylsøknad, jf. første punktum. Det er derfor dette vilkåret som vil behandles videre.

I vilkåret om at det må foreligge konkrete holdepunkter, ligger det ikke noe krav om sannsyn- lighetsovervekt. Det er tilstrekkelig at det foreligger ett eller flere konkrete, objektive holdepunkter for mistanken.⁷⁶ Dette er et lempeligere vilkår enn hva som gjaldt tidligere. Før end- ringen av utlendingsloven som trådte i kraft 1. mars 2012, var kravet i § 106 første ledd bokstav b at det måtte være «mest sannsynlig at utlendingen ville unndra seg iverksetting av vedtak».⁷⁷

71 Prp. 3 L (2010-2011) s. 55 og Prp. 138 L (2010-2011) s. 54.

72 Forskrift av 23. desember 1980 om Politiets utlendingsinternat (Utlendingsinternatforskriften) § 3 og § 4.

73 HR-2014-667-U.

74 Justis- og beredskapsdepartementet (2016b) s.17.

75 ibid. s. 61.

76 Prop.138 L (2010-2011) s. 26.

77 ibid. s. 23.

(18)

15

For å fastslå om det foreligger unndragelsesfare må det foretas en konkret vurdering. Utlen- dingsloven § 106 a lister opp en rekke momenter som det skal tas hensyn til i vurderingen.

Opplistingen er ikke uttømmende, slik at også andre relevante forhold ved utlendingen kan trekkes inn.⁷⁸ Noen av momentene er at utlendingen ikke har overholdt utreisefristen satt i et forvaltningsvedtak som innebærer en plikt til å forlate riket, at utlendingen uttrykkelig har mot- satt seg å reise og manglende samarbeid ved identitetstvil, jf. første ledd bokstav a, b og e.

3.4 Krav om forholdsmessighet – utlendingsloven § 99

Utlendingsloven § 99 setter en skranke for bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven. Bestem- melsens første ledd første punktum stiller krav om at et tvangsmiddel kun kan benyttes når det foreligger «tilstrekkelig grunn». Dette innebærer at pågripelse og fengsling bare kan benyttes i de situasjoner hvor det er hensiktsmessig. Et tvangsmiddel kan heller ikke benyttes dersom det etter en konkret vurdering vil utgjøre et «uforholdsmessig inngrep». Både forhold ved saken og forhold som knytter seg til person kan vektlegges ved denne vurderingen.⁷⁹

I forholdsmessighetsvurderingen ligger et krav om at det minst inngripende tvangsmiddelet som er tilstrekkelig for å oppnå formålet skal benyttes.⁸⁰ Dette fremgår også av utlendingsloven § 106 annet ledd, som fastslår at det ikke er adgang til å fengsle dersom meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted er tilstrekkelig for å oppnå formålet. Dette er de to eneste fengslings- alternativene etter utlendingsloven.

Kravene om hensiktsmessighet og forholdsmessighet er til dels overlappende. Dersom et tvangsmiddel ikke anses hensiktsmessig for å oppnå formålet, vil det aldri være forholdsmessig å ta dette i bruk.⁸¹ Kravet om forholdsmessighet har likevel også selvstendig betydning. Selv om et tvangsmiddel er nødvendig, kan bruken av det likevel være uforholdsmessig. Dette vil være tilfelle når andre hensyn veier tyngre enn behovet for å oppnå formålet, for eksempel hensynet til barnets beste.⁸²

Forholdsmessighetsbegrensningen § 99 må ses i sammenheng med Grunnloven § 94 om fri- hetsberøvelse og Grunnloven § 102 om retten til privatliv og familieliv. Hva som utgjør et uforholdsmessig inngrep, må i tillegg ses i lys av EMK artikkel 5 om retten til frihet og sikkerhet og EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv.⁸³

78 Einarsen (2015) note 302.

79 Bunæs (2004) s. 518-520.

80 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 346.

81 Bunæs (2004) s. 495.

82 ibid. s. 495.

83 Einarsen (2015) note 274.

(19)

16

Grunnloven § 94 oppstiller en overordnet rettslig ramme for alle former for frihetsberøvelse, herunder fengsling etter utlendingsloven.⁸⁴ Av bestemmelsen fremgår det at frihetsberøvelsen må være «nødvendig» og «ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep», jf. § 94 første ledd annet punktum. Grunnloven § 94 likner innholdsmessig på bestemmelsen i EMK artikkel 5, som slår fast at enhver har rett til frihet og sikkerhet. Konvensjonsbestemmelsen gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 3.

Også Grunnloven § 102 om retten til privat- og familieliv setter rammer for bruk av tvangsmidler.⁸⁵ Bestemmelsen kom inn ved Grunnlovsreformen i 2014, og bygger blant annet på EMK artikkel 8. Grunnloven § 102 var ikke ment å endre rettstilstanden og bestemmelsens må «for- stås i lys av og suppleres med det internasjonale konvensjonsvernet og med tidligere ulovfestet rett».⁸⁶ Dette er også lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 2015 s. 93 (Maria).

EMD har i flere avgjørelser lagt til grunn at internering av barnefamilier ved uttransport er et inngrep i en effektiv utøvelse «familielivet» deres etter artikkel 8 nr. 1.⁸⁷ Inngrep kan imidlertid legitimeres, dersom det er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn, jf.

EMK artikkel 8 nr. 2. EMD har i flere dommer lagt til grunn at frihetsberøvelse for å sikre uttransport er et legitimt formål etter konvensjonen.⁸⁸

Hva som ligger nærmere ligger i kravet om at fengsling må være «nødvendig i et demokratisk samfunn» er utdypet gjennom rettspraksis i EMD. Ved vurderingen av om et inngrep er «nød- vendig», står kravet om forholdsmessighet sentralt.⁸⁹ Frihetsberøvelsen må være proporsjonalt med formålet, som er uttransport.⁹⁰

3.5 Skjerpet forholdsmessighetskrav ved fengsling av barn

Straffeprosessloven § 184 annet ledd annet punktum regulerer særskilt adgangen til å fengsle mindreårige, og slår fast at det ikke er adgang til å fengsle barn med mindre det er «tvingende nødvendig». Som nevnt er dette en av straffeprosesslovens regler som gjelder så langt den pas-

84 ibid. note 296.

85 l.c.

86 Dok.nr. 16 (2011-2012) s. 48.

87 F.eks. A.B. and others v. France avsnitt 144.

88 F.eks. Popov v. France avsnitt 106.

89 Vevstad (2010) s. 577.

90 A.B. and others v. France avsnitt 151.

(20)

17

ser på utlendingssaker, jf. § 106 tredje ledd fjerde punktum. Det er lagt til grunn både i forarbeider og i rettspraksis at vilkåret også skal gjelde ved fengsling av barn etter utlendingsloven

§ 106.⁹¹

Med «tvingende nødvendig» forstås et absolutt krav om at det ikke finnes noe alternativ til fengsling, jf. Rt. 2012 s. 274. Dommen gjaldt ordinær varetektsfengsling, men det er grunn til å anta at samme krav også må gjelde ved fengsling etter utlendingsloven. Som fremhevet i forarbeidene til utlendingsloven, taler tunge hensyn for at det ikke skal være en lavere terskel for bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven enn det er etter straffeprosessloven.⁹²

Straffeprosessloven § 184 annet ledd annet punktum må ses i sammenheng med Barnekonven- sjonen artikkel 37 bokstav b, som presiserer at pågripelse, fengsling og frihetsberøvelse av barn bare kan benyttes som «siste utvei» og «for kortest mulig tidsrom». Ordlyden i artikkel 37 tilsier at slike tvangsmidler bare kan tas i bruk der alternative tiltak ikke kan benyttes. En slik forstå- else er også lagt til grunn av Barnekomiteen i Generell kommentar nr. 10, som omhandler rettigheter til barn som er i konflikt med loven.⁹³

Justis- og beredskapsdepartementet legger til grunn at Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b åpner for at barn kan fengsles etter utlendingsloven.⁹⁴ Dette er imidlertid omdiskutert, noe hø- ringssvarene fra NOAS og Redd Barna viser.⁹⁵ Organisasjonene fremhever at bestemmelsen var ment å gjelde barn som var anklaget for å begå kriminelle handlinger, ikke utlendingskontroll.⁹⁶

Tidligere var vilkåret for å varetektsfengsle barn noe lavere, og bruken var begrenset til tilfeller hvor det var «særlig påkrevd». I Rt. 2004 s. 1655 slo Høyesteretts kjæremålsutvalg fast at be- grensningen «særlig påkrevd» var i samsvar med Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b.

Justis- og politidepartementet⁹⁷ mente likevel at det var ønskelig å skjerpe vilkåret til «tvingende nødvendig». Formålet med innstrammingen var først og fremst «å tydeliggjøre at terskelen for å varetektsfengsle et barn skal være høy», og på denne måten unngå at barn utsettes for et slikt inngripende tvangsmiddel i større grad enn nødvendig.⁹⁸ Når det gjelder fengsling etter

91 Prop. 138 L (2010-2011) s.54, samt LB-2014-50065 og LB-2016-126719.

92 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s. 345.

95 NOAS (2017) s. 4-5 og Redd Barna (2017) s. 4.

96 Ibid.

97 Justis- og politidepartementet endret navn 1. januar 2012 til Justis- og beredskapsdepartementet.

98 Prop. 135. L (2010-2011) s. 58-59.

(21)

18

utlendingsloven, har departementet understreket at det generelt ikke er ønskelig med slike tiltak overfor barn.⁹⁹

3.6 Hensynet til barnets beste ved fengsling av barnefamilier

Prinsippet om barnets beste kommer ikke direkte til uttrykk i utlendingsloven § 106, jf. § 99.

Det samme gjelder for Grunnloven § 94 om frihetsberøvelse og § 102 om retten til privatliv og familieliv.

I forbindelse med revideringen av Grunnloven § 99 (nå § 94) vurderte Menneskerettsutvalget om barn burde omtales særskilt i bestemmelsen.¹⁰⁰ Utvalget kom frem til at det foreslåtte forholdsmessighetskravet, sammenholdt med forslag om en ny grunnlovsbestemmelse om barns rettigheter (Grunnloven § 104), ville være en tilstrekkelig påminnelse om at frihetsberøvelse av barn bør unngås så langt det er mulig. Utvalget fremhevet at vilkåret om at frihetsberøvelsen ikke skal være uforholdsmessig innebærer at det skal mye til før man berøver barn friheten, da det er antatt at frihetsberøvelse er en større belastning for barn enn for voksne.¹⁰¹

Grunnloven § 94 stiller altså strenge krav til adgangen til å frihetsberøve barn. Det er viktig å være oppmerksom på dette, idet forholdsmessighetsbegrensningen § 99 må ses i lys av denne bestemmelsen.

Som nevnt tidligere, må forholdsmessighetsbegrensningen i § 99 også ses i lys av retten til privat- og familieliv i Grunnloven § 102. I Rt. 2015 s. 93 (Maria) konstaterte Høyesterett at det er en nær sammenheng mellom Grunnloven § 102 om retten til privat- og familieliv og § 104 første ledd om barnets beste.¹⁰²

99 Ot.prp.nr.28 (2006-2007) s. 14.

100 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 116.

101 l.c.

102 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 66.

(22)

19 4 Prinsippet om barnets beste

4.1 Innledning

Det sentrale vurderingstemaet i saker som berører barns interesser, er hensynet til barnets beste.

Barnets beste er et internasjonalt anerkjent rettsprinsipp. Det eksisterte allerede lenge før ved- takelsen av Barnekonvensjonen og kom til uttrykk i en rekke nasjonale og internasjonale instrumenter.¹⁰³

Prinsippet om barnets beste har også blitt lagt til grunn av EMD i en rekke avgjørelser. Til tross for at EMK ikke inneholder noen bestemmelse om barnets beste, har prinsippet fått en sentral plass ved forholdsmessighetsvurderingen i tilknytning til EMK artikkel 8 nr. 2 i saker som omhandler internering av barn.¹⁰⁴ I 2014 fikk prinsippet Grunnlovs rang gjennom Grunnloven § 104 andre ledd.

I dette kapittelet redegjøres det nærmere for innholdet i prinsippet om barnets beste slik det er nedfelt i Barnekonvensjonen og Grunnloven. Målet med fremstillingen er få frem elementer som er særlig relevante ved internering av barn og barnefamilier.

4.2 Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 3

I Grunnloven § 104 andre ledd kommer prinsippet om barnets beste til uttrykk slik:

«Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Ordlyden har store likhetstrekk med ordlyden i Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Av forarbeidene kan man se at bestemmelsen ble formulert etter mønster fra Barnekonvensjonen. Det var et bevisst valg å foreslå en formulering tett opp til det som allerede fulgte av gjeldende rett.

Målet med en egen grunnlovsbestemmelse om barnets beste var først og fremst å synliggjøre prinsippet. Det var ikke tilsiktet å endre rettstilstanden.¹⁰⁵

Den offisielle engelske versjonen av Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 lyder slik:

103 General comment No. 14 (2013) avsnitt 2. Se også Smith (2016) s. 19.

104 F.eks. A.B. and others v. France avsnitt 151-152.

105 Dok.nr. 16 (2011-2012) s. 192 og Innst. 186 S (2013–2014) s. 30.

(23)

20

«In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social wel- fare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.»

I forarbeidene til grunnlovsbestemmelsen ble det lagt til grunn at praksis relatert til artikkel 3 nr. 1 ville være nyttige bidrag ved tolkningen av Grunnloven § 104.¹⁰⁶ Dette er fulgt opp av Høyesterett, jf. Rt. 2015 s. 93 (Maria) avsnitt 57 og 64 og Rt. 2015 s. 155 (Rwanda) avsnitt 40.¹⁰⁷

4.3 Prinsippets innhold

4.3.1 Innledning

Med tanke på i analysen av rettspraksis som foretas i kapittel 5 om hvordan domstolene anvender prinsippet om barnets beste, er det relevant å se nærmere på prinsippets innhold. Det tas utgangspunkt i prinsippet om barnets beste slik det kommer til uttrykk i artikkel 3 nr. 1, da Grunnloven § 102 bygger på konvensjonsbestemmelsen.

Redegjørelsen tar utgangspunkt i Barnekomiteens forståelse av prinsippet i Generell kommentar nr. 14.¹⁰⁸ Dette holdes så opp mot hva Høyesterett har lagt til grunn at er det nærmere innholdet i bestemmelsen. Høyesterett har hittil ikke behandlet noen saker om internering av barnefamilier. I mangel på andre kilder baserer redegjørelsen seg på andre sentrale dommer på utlendingsfeltet.

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 har et svært vidt anvendelsesområde og gjelder ved alle handlinger som berører barn. Uttrykket «in all actions» omfatter mer enn bare beslutninger, det gjelder også for faktiske handlinger, forslag, tiltak m.m.¹⁰⁹ Det avgjørende for om bestemmelsen kommer til anvendelse, er om et eller flere barn direkte eller indirekte berøres («concerning»).¹¹⁰

106 Dok.nr. 16 (2011-2012) s. 192 og Innst. 186 S (2013–2014) s. 30.

107 I Rt. 2015 s. 93 presiseres det imidlertid at det er Høyesterett, og ikke de internasjonale håndhevings-organene, som har ansvar for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.

108 Se punkt 2.4.2.

110 ibid. avsnitt 17 til 19.

(24)

21

I tillegg til at prinsippet om barnets beste er generelt nedfelt i artikkel 3 nr. 1, viser også flere andre bestemmelser i konvensjonen til «the best interests of the child».¹¹¹ Hva som ligger nær- mere i begrepet, er imidlertid ikke presisert i konvensjonen.

Den generelle formuleringen gjør at prinsippet er svært dynamisk og tilpasningsdyktig. Slik må det nesten være, ettersom bestemmelsen skal kunne anvendes overfor alle barn i hele verden og i svært ulike situasjoner.¹¹² Det nærmere innholdet av «barnets beste» må dermed avgjøres fra sak til sak. Selve fastsettelsen og vurderingen vil variere ut ifra om det dreier seg om en individuell eller kollektiv beslutning.¹¹³

Rent språklig tyder begrepet «a primary consideration» på at barnets beste ikke er det eneste hensynet som kan vektlegges i saker som angår barn. En slik forståelse er også lagt til grunn av Høyesterett. I Ashok-dommen slo Høyesterett fast at «hensynet til barnets beste ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende hensynet i saker som berører barns interesser».¹¹⁴ Dette er senere fulgt opp i en rekke dommer.¹¹⁵

Som det fremgår av redegjørelsen i Ashok-dommen avsnitt 31 til 32, ble formuleringen «a primary consideraton» valgt nettopp fordi det også skulle være rom for andre tungtveiende interesser. Det vide anvendelsesområdet gjorde at statene ikke ønsket å gi hensynet en absolutt prioritet, og gikk derfor vekk fra den foreslåtte formuleringen «the paramount consideration».

Den valgte formuleringen innebærer likevel at barnets beste som utgangspunkt skal stå i en særstilling. Hensynet til barnets beste skal ikke bare være ett av flere hensyn, men det må løftes opp og gis høy prioritet.¹¹⁶ I avveiningen mot andre interesser skal hensynet gis stor vekt. Etter Barnekomiteens syn kan en løsning som ikke er til barnets beste, bare forsvares i unntakstilfel- ler.¹¹⁷

Ifølge Barnekomiteen innebærer prinsippet om barnets beste tre dimensjoner: et grunnleggende tolkningsprinsipp, en selvstendig rettighet som kan prøves for domstolene og en prosessregel.¹¹⁸ Det er ikke omstridt at barnets beste innebærer et tolkningsprinsipp som må tas i betraktning

111 F.eks. artikkel 9 om retten til å holde familien samlet og artikkel 37 bokstav c om frihetsberøvelse.

112 Haugli (2016) s. 52.

114 Rt. 2009 s. 1261 avsnitt 31.

115 Se blant annet plenumsdommen Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 35 og Rt. 2015 s. 93 avsnitt 65.

117 ibid. avsnitt 97.

118 Ibid. avsnitt 6-7.

(25)

22

ved tolkning av konvensjonen. De materielle og prosessuelle sidene ved prinsippet har imidlertid vært gjenstand for diskusjon.¹¹⁹ Det vil redegjøres nærmere for dette i punkt 3.4.2. og punkt 4.3.3.

4.3.2 Nærmere om det materielle innholdet

Barnekomiteen uttaler i avsnitt 6 i Generell kommentar nr. 14 at artikkel 3 nr. 1 gir en rett for det enkelte barn til å få sitt beste vurdert og ansett som et grunnleggende hensyn ved avveiningen mot andre interesser. Retten er ifølge Barnekomiteen selvkraftig («self-executing») og kan håndheves direkte for domstolene.¹²⁰ Om dette gir uttrykk for gjeldende rett, er omdiskutert.¹²¹

For denne oppgavens del er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om hvorvidt Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 er en selvstendig rettighet på den måten som Barnekomiteen har lagt til grunn. Det er uansett hevet over enhver tvil at prinsippet innebærer en rettslig plikt til å tillegge barnets beste den nødvendige vekt, både ved gjennomføringen av andre rettigheter og når en lov som berører barn åpner for skjønn.¹²² Prinsippet utgjør en retningslinje for lovtol- king og skjønnsutøvelse.¹²³

I Generell kommentar nr. 14 legger Barnekomiteen opp til at prinsippet om barnets beste innebærer en to-trinns vurdering: Først må innholdet i barnets beste avklares i den konkrete saken. Deretter må det som er ansett å være til barnets beste veies opp mot eventuelle motstri- dende hensyn.¹²⁴

Ved individuelle beslutninger, slik som domstolsavgjørelser, må det ved avklaringen tas utgangspunkt i hva som er det beste for det aktuelle barnet eller barna saken gjelder. I vurderingen må det ses hen til konkrete omstendigheter i saken, barnas spesifikke situasjon og behov.¹²⁵ Barnekomiteen angir en ikke-uttømmende liste over relevante momenter, der blant annet barnas egne synspunkter, bevaring av familiemiljø, barnets sårbarhet, samt barnets behov for omsorg, beskyttelse og sikkerhet nevnes.¹²⁶

119 NOU 2016:16 s. 314.

120 General comment No. 14 (2013) avsnitt 6 a.

121 For en mer utfyllende fremstilling henvises det til NOU 2016:16 s. 315 og Bårdsen (2016) s. 6-7.

122 NOU 2016: 16 s. 317.

123 Stub (2016) s. 111 og 117.

124 General comment No. 14 (2013) avsnitt 32-39.

126 ibid. avsnitt 50-79.

(26)

23

Etter at barnets beste er vurdert og bestemt, kan det komme i konflikt med andre interesser eller rettigheter. Dersom harmonisering ikke er mulig, må det foretas en avveining. Barnekomiteen fremhever at hensynet til barnets beste ikke bare skal være ett av flere hensyn, men at det må løftes opp og gis høy prioritet.¹²⁷

Høyesterett har i flere avgjørelser på utlendingsfeltet tatt stilling til hva som ligger i at barnets beste skal være et «grunnleggende hensyn». I disse sakene har det vært tale om en avveining mellom motstående interesser, der hensynet til barnets beste ofte har blitt holdt opp mot innvandringsregulerende hensyn.

I Rt. 2015 s. 93 (Maria-saken) gjør Høyesterett en slik to-trinns vurdering. Generell kommentar nr. 14 ble benyttet som et «naturlig utgangspunkt» for tolkningen og Høyesterett la til grunn en lik forståelse av barnets beste som Barnekomiteen.

Maria-saken gjaldt gyldigheten av et utvisningsvedtak overfor en mor som var aleneforsørger for sin fem år gamle datter. Vedtaket hadde som virkning at datteren, som var norsk statsborger, enten måtte følge med til Kenya eller bli igjen i Norge under barnevernets omsorg. Det sentrale spørsmålet var om utvisningsvedtaket var uforholdsmessig og i strid med barnets rett til privat- og familieliv.¹²⁸ Førstvoterende presiserer vurderingsnormen slik:

«…ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnets beste ha stor vekt - det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.»¹²⁹

Det presiseres så i avsnitt 72 at Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 inne- bærer at Høyesterett «må starte sin vurdering med [barnet] og hva som er i hennes interesse.»

Høyesterett anså i denne saken at barnets beste var å bli i Norge sammen med moren. Ved avveiningen av barnets beste opp mot de innvandringsregulerende hensynene som talte for ut- visning, uttales det at når barnets interesser taler «klart og med stor tyngde» for et resultat, så

«skal [det] svært gode og tungtveiende grunner til for å oppveie dette.»¹³⁰ Etter Høyesteretts syn kunne ikke de forhold som lå til grunn for utvisningsvedtaket, herunder ulovlig opphold i riket og uriktige identitetsopplysninger i asylsøknaden, veie opp for dette. Utvisningsvedtaket var dermed ugyldig.

128 Jf. EMK artikkel 8 og utlendingsloven § 70.

129 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 65.

(27)

24

Vurderingsnormen som ble formulert i Maria-dommen er senere gjentatt i Rt. 2015 s. 155 (Rwanda-kjennelsen).¹³¹ Høyesterett foretar også i denne saken en vurdering i to trinn, men resultatet ble det motsatte av i Maria-dommen.¹³² Dette skyldtes i hovedsak at det var stor for- skjellige i de faktiske forholdene i de to sakene. Mannen som var begjært utlevert til Rwanda, var tiltalt for å ha deltatt i folkemord og forbrytelse mot menneskeheten. Retten til familieliv etter EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102 har begrenset gjennomslagskraft som hinder for utlevering i slike saker om alvorlige forbrytelser. Ved vurderingen av Barnekonvensjonen artikkel 3 og Grunnloven § 104 måtte også terskelen for å gi barns interesser absolutt prioritet være svært høy.¹³³

Den normen Høyesterett har gitt utrykk for i Maria-dommen og Rwanda-kjennelsen, vil slik jeg ser det også være retningsgivende ved vurderingen av om internering av barn i følge med foreldrene er forholdsmessig etter utlendingsloven. Også her er det innvandringsregulerende hensyn som gjør seg gjeldende, og barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn.

4.3.3 Den prosessuelle siden av barnets beste

Barnekomiteen fremholder at artikkel 3 nr. 1 også innebærer en saksbehandlingsregel som stiller prosessuelle krav til saksbehandlingen av vedtak som vil påvirke barn^.¹³⁴ Blant annet må mulige konsekvenser undersøkes og hva som er barnets beste må fastlegges og vurderes konkret. Den prosessuelle siden av barnets beste stiller også krav til innholdet i begrunnelsen for et vedtak, herunder at det må fremkomme hvordan barnets interesser er avveid mot andre interesser.¹³⁵

«[T]he justification of a decision must show that the right has been explicitly taken into account. In this regard, States parties shall explain how the right has been respected in the decision, that is, what has been considered to be in the child’s best interests; what criteria it is based on; and how the child’s interests have been weighed against other considerations…»¹³⁶

131 Rt. 2015 s. 155 avsnitt 47.

132 Slik også Aasen (2015) s. 199.

133 Rt. 2015 s. 155 avsnitt 63.

134 General comment No. 14 (2013) avsnitt 6 c.

135 l.c.

136 Ibid. avsnitt 6 bokstav c.

(28)

25

Også i norsk rett er det, som jeg snart vil vise, lagt til grunn at barnets beste inneholder en prosessuell dimensjon. Det nærmere innholdet, herunder hvilket krav som stilles til innholdet i begrunnelsen, har imidlertid vært omdiskutert.

I Maria-dommen benyttet Høyesterett Generell kommentar nr. 14 som et utgangspunkt ved for- tolkningen av prinsippet om barnets beste. Under henvisning til avsnitt 6 bokstav c la Høyeste- rett til grunn at artikkel 3 nr. 1 også er en «prosedyrebestemmelse», i den betydning at avgjø- relser som gjelder barn både må vise at barnets interesser er identifisert og hvordan de er veiet mot andre hensyn. I dommen fremheves det, som allerede nevnt, at barnets interesser «skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen».¹³⁷

I den senere Rwanda-kjennelsen fremholdes det at vurderingsnormen som oppstilles i Maria- dommen «bekrefter her det som – på noe ulikt vis – tidligere har vært uttrykt i Rt. 2009 side 1261 avsnitt 85, Rt. 2010 side 1313 avsnitt 13 og Rt. 2012 side 1985 avsnitt 187.»¹³⁸

Votaene inneholder klare referanser til mer prosessuelle sider av barnets beste.¹³⁹ Ved siden av kravene som stilles til selve vektingen av barnets interesser, gis det uttrykk for at det også følger en plikt til å avklare hva som er barnets interesser og hvordan disse kan ivaretas, og til at resultatet av disse vurderingene bringes sentralt inn i beslutningsgrunnlaget.¹⁴⁰ Bårdsen uttrykker det slik at «[s]kal ‘barnets beste’ kunne vektlegges på en meningsfull måte, må barnets situasjon og interesser først søkes avklart.»¹⁴¹

Barnets egne synspunkter er en viktig del av grunnlaget for avklaringen av barnets interesser. I avsnitt 42 i Generell kommentar nr. 14 understreker også Barnekomiteen at artikkel 3 nr. 1 om barnets beste er uløselig knyttet til artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt.

Den prosessuelle siden av barnets beste stiller altså krav til begrunnelse i vedtak og rettslige avgjørelser som gjelder barn.¹⁴² Hva som nærmere ligger i kravet om begrunnelse, har vært omdiskutert. På utlendingsrettens område har Høyesterett behandlet kravet til begrunnelse for barnets beste-vurderingen i flere saker, herunder i plenumsdommen Rt. 2015 s. 1388 (Intern- flukt). Spørsmålet var hvilke krav det var til begrunnelse ved avslag på asyl og avslag på opphold på humanitært grunnlag.

137 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 65.

138 Rt. 2015 s. 155 avsnitt 48.

139 For en nærmere gjennomgang av de tre votaene henvises det til Bårdsen (2016) s. 10-12.

140 Dette kommer direkte til uttrykk i Rt. 2009 s. 1261 avsnitt 85 og Rt. 2010 s. 1313 avsnitt 13, samt mer indirekte frem i Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 187.

141 Bårdsen (2016) s. 12.

142 l.c.