Bevisforspillelsesfare som grunnlag for fengsling med hensyn til EMK art 5 nr.3
Kandidatnummer: 596 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 15282
Innholdsfortegnelse
1. INNLEDNING ... 2
1.1 Tema og problemstilling ... 2
1.2 Bakgrunn og aktualitet ... 3
1.3 Metode ... 3
1.4 Avgrensning og videre fremstilling ... 4
2. VARETEKTSFENGSLING ... 6
2.1 Grunnvilkåret for fengsling ”skjellig grunn til mistanke” ... 7
2.2 Strafferamme ... 8
2.3 Kan handlingen straffes ... 8
2.4 Kort om de andre fengslingsvilkårene ... 9
3. BEVISFORSPILLELSESFARE ... 11
3.1 Bevisforspillelsesfare etter straffeloven ... 11
3.2 Hva er bevis og hvordan kan de forspilles ... 13
3.3 Farevurderingen ved bevisforspillelse ... 15
3.4 Konkretisering av faren ... 18
3.5 Bevisforspillelsesfare i forhold til en medskyldig ... 21
3.6 Bruk av restriksjoner ved bevisforspillelsesfare ... 23
3.6.1 Brev- og besøksforbud ... 25
3.6.2 Isolasjon ... 26
4. EMK ARTIKKEL 5 NR.3 ... 29
4.1 Pådømmelsesfrist ... 30
4.2 Betinget løslatelse ... 32
4.3 Rimelighetsvurderingen etter EMK art 5 nr.3 ... 33
4.3.1 Ulike vurderingskriterier ... 34
4.4 Avgjørelser fra EMD ... 36
4.5 Forholdsmessighetsprinsippet i strpl § 170a ... 39
4.5.1 Tilstrekkelig grunn ... 40
4.5.2 Sakens art og forholdene ellers ... 41
5. AVSLUTTENDE DRØFTING ... 44
5.1 Likheter og forskjeller mellom straffeprosessloven og EMK ... 44
5.2 Betydningen av EMK art 5 nr.3 i norsk rett ved tolkning av ”innen rimelig tid” ... 47
5.3 Forholdet mellom strpl § 170a og EMK art 5 nr.3. ... 48
6. LITTERATURLISTE ... 52
1. INNLEDNING
1.1 Tema og problemstilling
Tema for oppgaven er bevisforspillelsesfare ved fengsling. Varetektsfengsling anses som frihetsberøvelse foretatt av de offentlige myndigheter, men er ikke en form for
straffereaksjon. En person kan varetektsfengsles under etterforskning av saken eller i påvente av dom. Hvis varetektsfengslingen varer over lang tid uten at den fengslede blir domfelt, vil det likevel få konsekvenser for vedkommende. 1
Etter straffeprosessloven2 (heretter strpl) § 171 første ledd annet alternativ, er
bevisforspillelsesfare et av særvilkårene som må oppfylles for at en lovbryter i Norge kan idømmes straff. Det er i dag ikke nok å se på hensynet til straffeprosessloven, også internasjonale lover, konvensjoner, forpliktelser osv. må vurderes.
Den europeiske menneskerettskonvensjon (heretter EMK) 3 skal ivareta menneskerettighetene og de grunnleggende friheter. Konvensjonen ble ratifisert av Norge i 1951 og ble videre inkorporert gjennom menneskerettsloven.4 Etter strpl § 4 er Norge bundet av reglene i EMK.
Ved en eventuell motstrid mellom straffeprosessloven og EMK, tilsier menneskerettsloven § 3 at EMK vil gå foran norsk lov. Konvensjonen skal videre ta vare på samfunnets borgere ved at den forplikter og begrenser hvordan staten skal bruke makt i kriminalitetsbekjempelsen.
Dermed er det viktig å følge og vurdere de kravene EMK oppstiller i forhold til
varetektsfengsling, selv om EMK ikke direkte omtaler bevisforspillelsesfare som grunnlag for varetektsfengsling. 5
Problemstillingen i denne oppgaven blir derfor bevisforspillelsesfare som grunnlag for fengsling med hensyn til EMK art 5 nr.3.
1 Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s.616
2 Lov om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven) av 22.05.1981
3 Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) av 04.11.1950
4 Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) av 21.05.1999
5 NOU 1980:28 s.45
1.2 Bakgrunn og aktualitet
Bakgrunnen for bevisforspillelse som fengslingsgrunn finnes i forarbeidene til
straffeprosessloven og gjennom rettspraksis.6 Varetektsfengsling har ulike formål i forhold til hvilket stadium man er på i saken. Formålet med varetektsfengsling under etterforskning er få oppklart saken. Sitter siktede i varetekt vil han ikke ha mulighet til å forspille bevis eller unndra seg straff. Hvis siktede blir domfelt i første instans og anker avgjørelsen, kan han likevel holdes fengslet etter at etterforskning er avsluttet. Formålet med å holde siktede fengslet i slike tilfeller er at han ikke skal ha mulighet til å begå nye straffbare handlinger eller unndra seg straffen.
Det som gjør denne problemstillingen interessant er at mange varetektsfanger i Norge sitter fengslet over lange tidsperioder. Bakgrunnen for dette er at straffeprosessloven ikke har noe direkte forbud mot det, og fordi det ikke finnes en klar lengste tidsfrist for varetektsfengsling.
Ofte blir fengslingen begrunnet i hensynet til politiet som skal ha god tid til å foreta en
grundig etterforskning. Heller ikke EMK setter en lengste tidsfrist for varetektsfengsling, men det fremgår av EMK art 5 nr.3 at siktede har rett på hovedforhandling ”innen rimelig tid”. At en person i varetekt har rett på hovedforhandling ”innen rimelig tid” er ofte begrunnet med hensynet til den siktede. Problemstillingen er også dagsaktuell ved at norske fengsler i de senere år har hatt en økende andel varetektsfanger, og på bakgrunn av dette har Norges varetektspraksis ved flere anledninger blitt kritisert fra internasjonalt hold.
1.3 Metode
Om temaet bevisforspillelsesfare finnes det formelle lover, forarbeider, juridisk teori, artikler og ikke minst mange avgjørelser fra norsk rettspraksis og Den europeiske
menneskerettsdomstol (heretter, EMD). Bruken av disse rettskildene omtales som den rettsdogmatiske metode og det er denne metoden oppgaven baseres på.
Det er i hovedsak rettspraksis som er den primære rettskilden og avgjørelser fra både Høyesteretterett og EMD vil i det følgende spille en sentral rolle. Uttalelser fra lavere
6 Ot.prp.nr.53 (1983-1984) s.26 jf. Rt. 1992 s.1524
instanser vil i noen grad også nevnes. Samtidig er også straffeprosessloven og EMK sentrale, da det er disse rettskildene Høyesterett og EMD bruker som grunnlag for sine avgjørelser.
Videre vil lovteksten, forarbeider og juridisk litteratur være med å avklare og begrunne hva man skal forstå av ulike begreper, slik som ”bevisforspillelsesfare”, hovedforhandling ”innen rimelig tid” og ”forholdsmessighetsprinsippet”. Det må nevnes at et lovforslag til endringer i straffeprosessloven er ute på høring i disse dager og at det i den forbindelse er et forarbeid av verdi. 7
For å få bedre flyt og variasjon i teksten bruker jeg begrepene mistenkte, siktede, søker og klager om hverandre.
1.4 Avgrensning og videre fremstilling
I denne oppgaven vil særvilkåret om bevisforspillelsesfare ved varetektsfengsling bli gjennomgått. Siden oppgaven reiser en rekke rettslige problemstillinger også i forhold til EMK, vil de andre fengslingsgrunnene i strpl § 171 bare bli berørt i den grad det er
nødvendig. Jeg vil i det følgende heller ikke gjennomgå fengslingssurrogater på en inngående måte.
I punkt 2 i oppgaven vil grunnvilkåret for varetektsfengsling bli fremstilt. Dette må gjøres for å få innsikt i hva som er grunnlaget for fengsling, før vi beveger oss til oppgavens særvilkår i punkt 3. Bevisforspillelsesfare samt vilkårene og farevuderingen for å forspille bevis vil bli nøye gjort rede for. Det vil i hovedsak bli brukt Høyesterettspraksis og praksis fra EMD for å belyse hvorfor bevisforspillelsesfare er en fengslingsgrunn.
I punkt 4 vil EMK art 5 nr.3 sin bakgrunn og formål bli presentert. Videre vil jeg gjøre rede for rimelighetsvurderingen etter EMK art 5 nr.3 og de ulike momenter EMD legger til grunn når de foretar denne vurderingen. I dette punktet vil jeg også presentere vurderingskriteriene i forholdsmessighetsprinsippet i strpl § 170a.
7 NOU 2016:24
I den avsluttende delen i punkt 5 vil forholdet mellom norsk og internasjonal rett forsøkes belyst. Her vil det bli sett på likheter og forskjeller mellom straffeprosessloven og EMK art 5 nr.3. Denne delen vil avsluttes med en sammenfatning av oppgavens viktigste funn.
Det som skal problematiseres i oppgaven er at straffeprosessloven gir mulighet til å forlenge varetektsfengsling, mens EMK art 5 nr. 3 på den annen side begrenser denne muligheten ved at den mistenkte har rett til hovedforhandling ”innen rimelig tid”. Det er hensynet til
påtalemyndigheten og etterforskningen på den ene siden som må veies opp mot hensynet til den mistenkte på den andre. Dermed blir spørsmålet om norsk rett forholder seg innenfor grensene til ” rimelig tid” etter EMK art 5 nr.3 når det varetektsfengsles med bakgrunn i bevisforspillelsesfare.
Det må nevnes at EMK art. 3 som setter et forbud mot tortur og uskyldspresumsjonen i art. 6 nr.2 også er vesentlige i forhold til varetektsfengsling. Presumsjonen går ut på at ingen er skyldig inntil det motsatte er bevist. Det vil si at alle som sitter i varetekt er uskyldige frem til en eventuell dom foreligger. Disse bestemmelsene vil i det følgende ikke bli videre gjort rede for på grunn av oppgavens omfang.
2. VARETEKTSFENGSLING
Varetektsfengsling er et straffeprosessuelt tvangsmiddel. 8 Det tas i bruk for at
påtalemyndigheten skal kunne sikre effektiv etterforsking og hindre at bevis forsvinner. Den mistenkte blir satt i fengsel i påvente av at etterforskningen skal bli ferdig.
Det fremgår av kapittel 14 i straffeprosessloven hva de materielle vilkårene for
varetektsfengsling er. Adgangen til å varetektsfengsle følger av strpl § 184 og det er tingretten som avgjør ved kjennelse om det er grunnlag for varetektsfengsling. Vilkårene er de samme for pågripelse som for fengsling.
Strpl § 171 første ledd:
"Den som med skjellig grunn mistenkes for en eller flere handlinger som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder, kan pågripes"
Grunnvilkåret etter strpl § 171 første ledd tilsier at man kan fengsles når man med skjellig grunn kan mistenkes, når vilkårene for straff er oppfylt og den straffbare handlingen gir en fengselsstraff på over 6 måneder. Videre må ett av fire vilkår i strpl § 171 første ledd punkt.
1-4 være oppfylt for å beslutte bruk av varetektsfengsling. Disse vilkårene er
unndragelsesfare, bevisforspillelsesfare, gjentagelsesfare eller siktedes eget ønske om
fengsling. Listen med vilkår er uttømmende og en person kan dermed ikke fengsles hvis ikke et av disse vilkårene er oppfylt. Videre må retten i sin vurdering om varetektsfengsling ta hensyn til forholdsmessighetsprinsippet i strpl § 170a og minste inngreps prinsipp.
To viktige prinsipper i forhold til fengsling er nedfelt i Grunnloven.9 I Grunnloven § 96 fremgår det at det må foreligge lovhjemmel for at noen kan straffes. Det må presiseres at Grunnloven § 96 forbyr at noen blir dømt til straff uten at det står i loven. Siden
varetektsfengsling ikke er straff i lovens forstand, kommer ikke bestemmelsen til anvendelse i disse sakene. Legalitetsprinsippet er lovfestet i Grunnloven § 99 og går ut på at ingen skal fengsles uten at det finnes hjemmel for det i loven.
8 NOU 1980:28 s.39
9 Kongeriket Norges Grunnlov (Grunnloven) av 17.05.1814
2.1 Grunnvilkåret for fengsling ”skjellig grunn til mistanke”
Med ”skjellig grunn” må det forstås at det foreligger god eller rimelig grunn for å mistenke siktede for å ha utført den straffbare handlingen. Dette innebærer at det foreligger objektive holdepunkter for at det er den siktede som er rette gjerningsmann . Videre må han oppfylle gjerningsbeskrivelsen og de subjektive vilkårene for straff. 10
Lagmannsretten uttalte i forhold til skjellig grunn til mistanke at:
” Det skal være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det.11
Denne oppfatningen blir også lagt til grunn av Høyesterett. Det vil si at det må være sannsynlighetsovervekt for at siktede har begått ugjerningen. Denne
sannsynlighetsvurderingen er skjønnsmessig og baseres på bevisene samlet sett.
I en dom fra Borgarting lagmannsrett var et kjærestepar siktet for å ha drept mannens sønn ved å gi han dispril. Lagmannsretten mente det var sannsynlighetsovervekt for at mannen eller kvinnen eller at begge hadde forvoldt guttens død. Det var imidlertid ikke noe mer sannsynlig at det var den ene eller den andre som hadde gjort det. Siden det ikke var skjellig grunn til mistanke overfor en bestemt av de to, var ikke grunnvilkåret oppfylt og begge ble løslatt.12
Ikke alle forfattere mener at sannsynlighetsovervekt er det som er avgjørende når det kommer til skjellig grunn til mistanke. Jo Hov på sin side mener at det burde være mulig å fengsle personer også i tilfeller hvor det ikke er sannsynlighetsovervekt. Et eksempel han bruker er hvor det har blitt begått en rekke drap og politiet er usikker på om de har tatt rett
gjerningsmann. Hov mener at personen burde kunne fengsles hvis det er større fare for at en slik unnlatelse vil kunne føre til nye drap. 13 Det fremgår ikke av rettspraksis at denne teorien har blitt brukt.
10 Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s.619
11 Rt 1993 s.1302 (s.1303)
12 LB-1997-44
13 Hov (2010) s.463-464
Skjellig grunn til mistanke er et minstekrav og må ses opp mot
forholdsmessighetsvurderingen i strpl § 170a. I en sak hvor det var snakk om å
varetektsfengsle for tredje gang, kommer det frem at minstekravet om skjellig grunn til mistanke skal prøves hver gang varetektsfengsling eventuelt forlenges. Dette må gjøres selv om det ikke har kommet frem noe nytt i saken. Har det kommet frem ytterligere informasjon er det tilstrekkelig å drøfte det som er nytt siden sist kjennelse.14 Etter hvert som
varetektsperioden løper, forlenges eller går mot slutten må kravet til mistankens styrke skjerpes, selv om det foreligger skjellig grunn til mistanke. 15
2.2 Strafferamme
Det er den nedre og øvre grense for en straffs størrelse som er strafferammen. 16
For å kunne varetektsfengsle den mistenkte må handlingen kunne medføre straff. Videre er det et vilkår at siktede må kunne dømmes til høyere straff enn 6 måneders fengsel jf. strpl § 171 første ledd. At strafferammen skal være høyere enn 6 måneders fengsel tilsier at det ikke er tilstrekkelig at lovbruddet kan gi inntil 6 måneder fengsel eller bøter. Det fremgår at det stiller seg annerledes om fengselsstraffen er 6 måneder og bøter kommer i tillegg, da kan man varetektsfengsle siktede. En kombinasjonen av bot og fengsel må komme frem av selve straffebudet. 17
2.3 Kan handlingen straffes
For at en person som er mistenkt for handlingen skal kunne straffes etter strpl § 171 første ledd er det ikke nok at det er sannsynlighetsovervekt for at den siktede objektivt sett har handlet som beskrevet i siktelsen. Det fremgår av straffeloven 18 (heretter strl) at de subjektive vilkårene i gjerningsbeskrivelsen også må være oppfylt. Kjæremålsutvalget viste i en
14 Rt 2002 s.1029
15 Elden, Brosveet, Bodahl Johansen (2012) s.9-10
16 Store norske leksikon (strafferamme) 2012
17 Haugland (2016) Lovkommentar til strpl § 171 note 1001.
18 Lov om straff (straffeloven) av 20.05.2005
avgjørelse til at det måtte være mer sannsynlig at vilkårene for straffeansvar var oppfylt enn at de ikke var det, og at dette gjaldt alle straffbarhetsvilkårene.19
Selv om en person har begått en straffbar handling finnes det en rekke unntak for
straffeansvar. Personer som er under kriminell lavalder på 15 år på handlingstidspunktet kan ikke straffes jf. strl § 20 første ledd bokstav a. Dette gjelder også for personer som er
utilregnelige i gjerningsøyeblikket jf. strl § 20 første ledd bokstav b-d. Utilregnelige kan likevel pågripes og varetektsfengsles i saker som gjelder overføring til tvunget psykisk helsevern eller tvungen omsorg. Etter politiloven20 (heretter pl) §§ 8-9 kan både mindreårige og utilregnelige innbringes til politistasjonen. Videre kan ikke personer som har handlet i nødrett, nødverge eller selvtekt straffes jf. strl §§ 17-19.
2.4 Kort om de andre fengslingsvilkårene
Sammen med bevisforspillelsesfare som vil bli behandlet i neste punkt er det tre andre særvilkår etter strpl § 171 første ledd som kan føre til varetektsfengsling.
Det første alternativet er unndragelsesfare som er nedfelt i strpl § 171 første ledd punkt 1. Det fremkommer av bestemmelsen at varetektsfengsling er en mulighet når det er grunn til å frykte at den ” siktede vil unndra seg forfølgningen eller fullbyrdelsen av straff eller andre forholdsregler”. Unndragelsen gjelder på alle stadier av straffeforfølgelsen slik som under etterforskning, under hovedforhandling og ved straffegjennomføring. 21 Faren for unndragelse forutsetter en sammensatt vurdering og det må foreligge konkrete holdepunkter. I forhold til unndragelsesfare kreves det ikke sannsynlighetsovervekt, men Høyesteretts kjæremålsutvalg kom i en kjennelse frem til at en generell interesse av unndragelse ikke var tilstrekkelig. Det var et krav om at objektive momenter var til stede for å konstatere unndragelsesfare som sannsynlig, men det var ikke et krav om sannsynlighetsovervekt. 22
19 Rt 2004 s.887
20 Lov om politiet (politiloven) av 04.08.1995
21 Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s. 622 jf. Rt 1999 s.2106
22 Rt 1997 s.2032
Videre i strpl § 171 første ledd punkt 3 kan fengsling også skje hvis det er tale om gjentagelsesfare i samme sak. Faremomentet er at vedkommende vil begå en ny straffbar handling om han ikke fengsles. Det følger av ordlyden i bestemmelsen at fengsling på dette grunnlaget kun kan skje hvor det ”antas påkrevd” for å hindre at nye straffbare handlinger blir begått. Dette er et strengt kriterium og derfor må det sterk sannsynlighetsovervekt til for at mistenkte kan fengsles etter denne bestemmelsen. Fengslingsgrunnlaget i strpl § 171 første ledd alternativ 1 og 2 tar for seg ”grunn til å frykte” eller ”nærliggende fare” som er to mildere krav til fengsling 23
Et tredje alternativ til fengsling er fastslått i strpl § 171 første ledd punkt 4. Siktede kan fengsles ved at han selv begjærer seg fengslet. Et samtykke til å bli fengslet er ikke
tilstrekkelig. Det kan være flere grunner til at siktede selv ønsker å bli fengslet. Siktede kan ha et ønske om å bli fengslet om han ikke har et sted å bo. Et annet eksempel er hvor siktede prøver å komme seg ut av et hardt belastet miljø fylt med kriminalitet og narkotika. 24
23 Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s.626
24 Ibid s.629
3. BEVISFORSPILLELSESFARE
Bevisforspillelsesfare er et fengslingsgrunnlag som de fleste europeiske land i dag benytter seg av.25 Etter norsk rett er det straffeprosessloven som setter vilkårene for når en kan varetektsfengsles ved bevisforspillelsesfare.
Den som er siktet i en sak eller den som er medskyldige kan ha ønske om å forspille bevis.
Også andre med interesser i en bestemt sak vil i noen tilfeller utgjøre en fare for å ødelegge bevis. Bakgrunnen for dette er å kunne slippe billigere unna, enten ved å unngå fengsel eller få en mildere straff. Et praktisk eksempel er hvor siktede klarer å fjerne spor etter innføring av store mengder heroin og bare blir tiltalt for innføring av hasj. Dermed vil han ved en eventuell domfellelse få en langt mildere straff.
Det er påtalemyndigheten som har det overordnede ansvaret for å varetektsfengsle den som er mistenkt. Påtalemyndigheten kan bare bruke varetektsfengsling for å hindre
bevisforspillelsesfare for de straffbare forholdene som er beskrevet i siktelsen.
Påtalemyndigheten må ta ut begjæring om fengsling etter strpl § 183 og det blir videre opp til domstolene å avgjøre om den mistenkte kan fengsles ved at vilkårene er oppfylt. En
avgjørelse som er avsagt i tingretten kan ankes videre til lagmannsretten. I 2016 hadde Oslo tingrett 4343 fengslingsmøter, hvorav 2410 var fengslingsforlengelser og 1911 var nye fengslinger.26 Høyesteretts ankeutvalg behandler hvert år en rekke saker om omhandler bruken av varetektsfengsling.
3.1 Bevisforspillelsesfare etter straffeloven
Etter strl § 160 første ledd er bevisforspillelse straffbart og kan straffes med bot eller fengsel i inntil 2 år. Denne bestemmelsen er en videreføring av straffeloven § 132 fra 1902. 27
Et vilkår for straff etter strl § 160 første ledd er at vedkommende må motarbeide en ”offentlig undersøkelse”, som typisk vil være en etterforskning. Den offentlige undersøkelsen må ikke
25 NOU 1980 :28 s.45
26 Oslo Tingrett (2017)
27 Almindelig borgerlig Straffelov (straffeloven) av 22.05 1902
være satt i gang når bevisforspillelsen skjer. Bevisforspillelsen er imidlertid straffbar selv om den forekommer før de prosessuelle forutsetningene for å sette i gang med etterforskning er oppfylt. 28 Det må presiseres at de tilfeller som forekommer etter at straffeansvaret er foreldet ikke kan omfattes av bestemmelsen.
Uavhengig av om man har vitneplikt eller tilknytning til beviset vil straff kunne inntre. På den annen side vil ikke straff inntre fordi man har unnlatt å sikre bevis eller latt være å hindre at bevis ødelegges. At man påvirker vitner vil heller ikke kunne straffes etter strl § 160, men forholdet vil eventuelt kunne straffes etter strl § 157 eller strl § 221.
I to nylige saker fra 2015 var spørsmålet om den siktede hadde motarbeidet etterforskningen og forspilt bevis. I førstnevnte sak uttalte lagmannsretten:
"Lagmannsretten legger til grunn at A ble klar over hvilken handling han bisto med å fjerne bevis for fra noe etter at han satte seg i bilen, men legger også til grunn at han følte et sterkt press fra B om å bistå. 29
Siktede ble dømt til over et års fengsel da han hadde hjulpet en bekjent med å kvitte seg med drapsofferet og fjerne blod fra gjenstander. Dette måtte anses som bevisforspillelse i forhold til drapshandlingen. 30
I den andre saken hadde domfelte hjulpet en bekjent med å frakte en død ulv omlag to
kilometer. Ulven hadde blitt skutt ulovlig. Høyesterett kom frem til at domfelte hadde hjulpet til med å skjule resultatet og fjerne det sentrale beviset (ulven) for den straffbare handlingen.
Domfelte hadde handlet i strid med straffeloven av 1902 § 132 og ble dømte til fengsel i 16 dager, fikk en bot på kr 30 000 og ble fradømt jaktretten i et år. Han fikk også inndratt kr 15 000 som utgjorde en verdi av den bilen som ble brukt til å frakte ulven. 31
28 Rt.2005 s. 590 (avsnitt 15)
29 Rt 2015 s.1153 (avsnitt 18)
30 I.c
31 Rt 2015 s.636
3.2 Hva er bevis og hvordan kan de forspilles
Det fremgår av forarbeidene at listen over måter å forspille bevis på etter loven ikke må anses som uttømmende, men at de er tatt med for å tydeliggjøre hva som er eksempel. 32
Hva man skal forstå med utrykket ”bevis” har blitt uttalt i rettspraksis:
Uttrykket «bevis» er ikke forbeholdt de mest sentrale bevis, men omfatter også mindre sentrale bevis. Bevisets betydning vil imidlertid kunne være et moment ved
forholdsmessighetsvurderingen.33
Bevis har ved flere anledninger blitt delt inn i tre kategorier. Den første kategorien er reelle bevis, den andre kategorien er forklaringer, og den siste er dokumentbevis. 34
Et reelt bevis er typisk tekniske spor som fingeravtrykk, DNA eller gjenstander. Denne typen bevis kan forspilles ved at de fysisk ødelegges, blir gjemt bort, forandres eller skjules. 35 For eksempel ved at siktede fjerner patroner fra åstedet hvor det nylig har pågått skyting. Et annet eksempel er hvor siktede prøver å vaske bort blodige fingeravtrykk fra åstedet etter at det har blitt begått et drap.
Den andre kategorien er forklaringer og omfatter vitnebevis og uttalelser fra sakkyndige.
Et vitnebevis kan forspilles ved at siktede påvirker vitnet. Siktede kan blant annet ta kontakt med vitnet og overtale det til å ikke møte opp i rettsaken eller påvirke det i den retning at det unnlater å fortelle sannheten under hovedforhandling. 36
Et vitne er i utgangspunktet pålagt å avgi forklaring til politiet og domstolen. For at man skal kunne unntas sin vitneplikt må det være snakk om nære familierelasjoner mellom vitnet og siktede jf. strpl § 122. Blir vitnet utsatt for trusler eller vold vil det bli nødvendig å ivareta vitnets trygghet og sikkerhet. Dette er typisk for større organiserte kriminelle miljøer der hevn og trusler er dagligdags for gjengmedlemmene. Det er politiets oppgave å beskytte vitnet som
32 NOU 1980 :28 s.26
33 Rt. 2010 s.1269 (avsnitt 15)
34 Øren (2010) s.1
35 Øyen (2010) s.225
36 Ibid s. 226
blir utsatt for trusler. Tiltak fra politiets siden kan være å gi personer fiktiv identitet jf. pl kap IIa.
Saker angående siktedes påvirkning av vitner har vært oppe i retten ved flere anledninger. I en sak hadde en mann ved hjelp av trusler prøvd å påvirke sin tidligere samboer til å ikke gå til politiet, for å forhindre at han ble straffeforfulgt. Han hadde ved flere anledninger truet med å drepe samboeren og barna. Høyesterett uttalte:
” Som tidligere nevnt, tok de trusler som danner grunnlaget for tiltalen for
overtredelse av straffeloven § 132a, hovedsakelig sikte på å påvirke fornærmede til ikke å anmelde overtredelsen av § 219. 37
Siktedes egen forklaring er også en form for bevis. Siktede har imidlertid ingen plikt til å forklare seg i retten og kan lyve, eller endre forklaring underveis i saken. 38 Dette gjør at det ikke er naturlig å betrakte siktedes forklaring som et bevis. 39 I en kjennelse kom Høyesterett frem til at den siktedes mulighet til å tilpasse seg sin egen forklaring under straffesaken ikke anses som et bevis som kan forspilles. Forklaringen ble derfor ikke omfattet av strpl § 171 annet alternativ.
Videre er det en forutsetning at beviset som kan forspilles ikke er sikret på en betryggende måte. Har politiet allerede sikret sporet gjennom undersøkelser eller hvis forklaringen er avgitt i hovedforhandling, er beviset sikret. Beviset er likevel ikke sikret om man har tatt opp en forklaring på lydbånd, da dette kan forspilles ved en eventuell ødeleggelse. Dette tilsier at bevisforspillelsesfaren kan vedvare helt til frem til saken er rettskraftig avgjort.40
Manglende samarbeid fra siktedes side i forhold til politiet kan også føre til varetektsfengsling. Kjæremålsutvalget bemerket i en avgjørelse at:
”det bare er i forbindelse med bestemmelsen i § 171 nr. 2 - fare for bevisforspillelse - at lagmannsretten har pekt på at siktede har vist liten vilje til å samarbeide med
37 Rt 2008 s.118 (avsnitt 19)
38 Rt 1996 s.1089
39 Øyen (2010) s.224
40 Ibid s. 225-226
politiet. Utvalget finner det klart at dette kan være et relevant moment i forhold til denne bestemmelsen, slik at det ikke foreligger noen uriktig tolking av loven fra lagmannsrettens side” 41
Siktede hadde i denne saken vist liten vilje til å samarbeide med politiet og Høyesterett opprettholdt lagmannsrettens kjennelse om fengsling.
Samarbeid mellom siktede og politiet som grunnlag for fengsling har vært kritisert i juridisk teori. Siktede i en straffesak står i en sårbar posisjon og kan på sin side anse samarbeidet med politiet som et pressmiddel, og frykte at det vil komme negative sanksjoner om han ikke samarbeider. 42
Dokumentbevis er den tredje kategorien av bevis som kan forspilles. Det vil si papirer eller andre skriftlige kilder som partene er i besittelse av i den aktuelle saken. Lagmannsretten hadde i en sak kommet frem til at det fortsatt var adgang til varetektsfengsling under
hovedforhandling. Bakgrunnen var at bevisforspillelsesfaren fortsatt var opprettholdt i forhold til dokumentbevis og vitnebevis. Høyesteretts kjæremålsutvalg på sin side forkastet
lagmannsrettens kjennelse, da de ikke fant grunnlag til videre varetektsfengsling.43
3.3 Farevurderingen ved bevisforspillelse
Det fremgår av strpl § 171 første ledd annet alternativ at en person kan varetektsfengsles når:
”det er nærliggende fare for at han vil forspille bevis i saken, f eks ved å fjerne spor eller påvirke vitner eller medskyldige”.
At det er en generell fare for å forspille bevis er ikke tilstrekkelig til å begrunne varetektsfengsling. Det fremgår av loven at faren for bevisforspillelse må være
”nærliggende”. I forhold til strpl § 171 første ledd første alternativ er kravet til sannsynlighet
41 Rt 1995 s.729
42 Kjellby (1996) s.241
43 Rt. 2004 s.457 (avsnitt 20)
skjerpet, da det for unndragelsesfare som fengslingsgrunn er tilstrekkelig at det er ”grunn til å frykte”.
Med ”nærliggende fare” må det forstås at det er en konkret eller reell mulighet for at siktede vil ødelegge eller på annen måte forspille bevis. Videre er det også et krav om at det er sannsynlighetsovervekt for at han vil benytte seg av denne muligheten. For å kunne foreta en helhetsvurdering må summen av alle bevisene legges sammen, som den siktede har en konkret og reell mulighet til å ødelegge. Selv om det finnes mange ulike typer bevis slik som lydopptak, dokumenter og andre gjenstander, kreves det ikke at siktede mest sannsynlig vil forspille alle bevisene. Det kreves videre heller ikke at det er et bestemt bevis som
forspilles.44
Øyen prøvde å forklare sannsynlighetskravet ved et teoretisk eksempel:
Hvis det er 20% sannsynlig at siktede vil påvirke vitne A og 35 % sannsynlig at siktede vil påvirke vitne B, er det sannsynlighetsovervekt for at siktede vil forspille bevis i saken. 45
Det er i eksempelet overfor mer enn 50% sjanse for at siktede vil forspille bevis og dermed foreligger det sannsynlighetsovervekt.
Den ”nærliggende fare” for bevisforspillelse må veies opp mot flere ulike momenter. Hvis siktede har forspilt bevis ved tidligere siktelser, vil det være et moment retten i noen tilfeller vil ta i betraktning. Dette ble gjort av Høyesteretts ankeutvalg i en sak hvor de uttalte:
”Lagmannsretten har funnet at det foreligger kvalifisert og nærliggende fare for bevisforspillelse. Utvalget kan ikke se at det innebærer uriktig tolking av
straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 2 ved at lagmannsretten i sin vurdering av faren for bevisforspillelse også har trukket inn domfeltes atferd i forbindelse med tidligere begåtte straffbare forhold”.46
44 Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s.624
45 Øyen (2010) s.227
46 Rt 1996 s.1316
Som tidligere nevnt har siktede ikke noen plikt til å forklare seg til politiet. Denne nektelsen vil tas med i farevurderingen i forhold til bevisforspillelse. Nekter vedkommende å forklare seg vil det være vanskelig å komme frem til hva som har skjedd. Dermed må politiet lete andre steder etter bevis i saken og varetektstiden for siktede kan bli lang.
Videre er det heller ikke anledning til å fengsle den siktede for andre straffbare forhold politiet mistenker han for å ha begått. Bevisforspillelse må vurderes innenfor den rammen siktelsen gjelder. Varetektsfengsling kan dermed ikke begrunnes i fare for bevisforspillelse i saker, hvor påtalemyndigheten foreløpig ikke har funnet grunnlag for å ta ut siktelse.47 Denne problemstillingen var oppe i Høyesterett og ankeutvalget uttalte:
"Den bevisforspillelsesfare som tingretten vektlegger refererer seg til andre straffbare forhold enn det forholdet siktelsen mot A går ut på. Dette er i så fall feil tolking av straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 2”. 48
Videre uttalte Høyesterett:
”Mistanke om at siktede selv har begått andre straffbare handlinger enn det som omfattes av siktelsen, og fare for bevisforspillelse i denne sammenheng, gir klarligvis heller ikke grunnlag for fengsling”. 49
Høyesteretts ankeutvalg kom i sin vurdering frem til at kjennelsen måtte oppheves.
Bakgrunnen for dette var at bevisforspillelsesfaren som var lagt vekt på av tingretten, refererte til andre straffbare forhold som ikke harmonerte med den siktelsen som var tatt ut jf. strpl § 38.
I en lignende sak hadde forhørsretten kommet frem til at hjemmelen var strpl § 172.
Lagmannsretten på sin side la til grunn strpl § 171 første ledd annet alternativ, selv om dette grunnlaget ikke var påberopt. Lagmannsretten kom frem til at siktede kunne holdes
varetektsfengslet i medhold av bestemmelsen om bevisforspillelsesfare. Kjæremålsutvalget
47 Rt 2008 s.1030
48 Rt 2009 s.1178 (avsnitt 14)
49 Ibid (avsnitt 15)
kom på sin side frem til at det var tvil om lagmannsretten i tilstrekkelige grad hadde overveid vilkårene i strpl § 171 første ledd annet alternativ. Siden påtalemyndigheten ikke hadde påberopt seg strpl § 171 hadde ikke siktede fått mulighet til å uttale seg om dette forholdet.
Dermed kunne ikke Høyesterett ta stilling til dette fengslingsgrunnlaget. Ut i fra denne begrunnelsen måtte kjennelsen oppheves. 50
Hvis en siktet velger å tilstå vil det normalt sett resultere i at faren for bevisforspillelse ikke lenger foreligger. Som oftest blir siktede trodd og man stoler på hans tilståelse. Det må imidlertid tas et lite forbehold. I noen tilfeller kan fengsling på bakgrunn av bevisforspillelse bli aktuelt hvis tilståelsen virker useriøs, den strider mot andre vitneforklaringer, eller at den er ufullstendig og siktede ikke har oversikt over hendelsesforløpet. En uforbeholden tilståelse kan i så måte likevel føre til bevisforspillelse. Enten ved at siktede vil prøve å påvirke vitner eller ødelegge bevis som går mot han, eller at siktede prøver å dekke over å beskytte andre involverte i saken. 51
3.4 Konkretisering av faren
Straffeprosessloven bruker begrepet ”nærliggende fare” som vurderingstema for om det kan varetektsfengsles med grunnlag i bevisforspillelse og det er denne faren som
må konkretiseres. Strpl § 184 annet ledd tredje punktum setter et krav om at retten skal gjøre rede for hvorfor de fengsler. Begrunnelseskravet og formålet i strpl § 184 samt rettspraksis begrunner at det må være tilstrekkelig fare. Det må foreligge tilstrekkelig fare og tungtveiende grunner som må ha støtte fra omstendighetene rundt saken, siktedes opptreden eller siktede som person.
EMK art 5 setter også opp regler for denne farevurderingen. I følge EMDs prøvingslære må nasjonale domstoler ha en solid og godt begrunnet fengslingskjennelse. Fengslingen må som etter norsk rett videre bygge på en relevant og tungtveiende fengslingsgrunn. På den annen side undersøker ikke EMD av eget tiltak om disse tungtveiende grunnene egentlig eksisterer.
EMD ser på begrunnelsen som de nasjonale domstolene har gitt, samt anførsler fra siktede når
50 Rt 1990 s.922 (s.924)
51 NOU 1980: 28 s.46
de skal prøve om varetektsfengslingen er konvensjonsstridig. For at bevisforspillelse skal kunne utgjøre en tilstrekkelig tungtveiende fengslingsgrunn, må det foreligge omstendigheter i saken som tyder på denne faren. 52
I en sak uttalte Høyesteretts ankeutvalg:
”Utvalget peker på at lagmannsretten her utelukkende viser til alminnelige antakelser om at bevisforspillelse vil være nærliggende for en person i As sted, i en sak som den foreliggende. Kjennelsen viser derimot ikke hvilke konkrete forhold i saken som tilsier at det er sannsynlighetsovervekt for at A om han ikke varetektsfengsles vil benytte en eventuell muligheten til å påvirke vitner og medsiktede. En slik konkretisering må normalt foretas, for å motvirke at vurderingen av bevisforspillelsesfaren blir for generell og hypotetisk” 53
I denne saken ble lagmannsrettens kjennelse opphevet av Høyesterett ankeutvalg, da
kjennelsen ikke konkretiserte sannsynlighetsovervekten for at den siktede ville påvirke vitner og medsiktede dersom han ikke ble varetektsfengslet. Når vurderingen blir helt generell og nærmere hypotetisk er det lite tvilsomt at sannsynlighetskravet til bevisforspillelse er for lite.
I Iovchev v. Bulgaria uttalte påtalemyndigheten at det var sannsynlighet for at søkeren kunne true etterforskningen, men de gav ingen begrunnelse som støttet opp om deres funn. Med bakgrunn i dette kom EMD frem til at behovet for etterforskning var begrunnet på en såpass generell og abstrakt måte, og at dette ikke kunne rettferdiggjøre en videre varetektsfengsling av søker i 6 måneder og 12 dager. 54
Konkretiseringskravet i forhold til ”nærliggende fare” for bevisforspillelse endrer seg etter hvert som tiden går. I en sak som omhandlet mistanke om voldtekt kom Høyesteretts
ankeutvalg frem til at begrunnelsen for bevisforspillelsesfare fra lagmannsrettens side var for vag og snau, sett i forhold til hvilke vitner som kunne påvirkes. Begrunnelsen var derimot ut fra omstendighetene tilstrekkelige da man var inne på et tidlig stadium i saken. 55
52 Øyen (2010) s.227-228
53 Rt 2009 s.1613 (avsnitt 9)
54 Iovchev v. Bulgaria (2006) avsnitt 109-110
55 Rt 2010 s.502 (avsnitt 18-19)
I Krzysztofiac v. Polandvar klageren siktet for narkotikahandel og hadde sittet 2 år og 3 måneder i varetekt. Det var flere personer som var siktet i den omfattende saken, men
klageren var ikke siktet for å ha begått ugjerningen som del av en organisert kriminell gruppe.
Den nasjonale domstolens begrunnelse for varetektsfengsling var at det på generelt grunnlag var fare for bevisforspillelse. Det forelå ikke noen videre konkretisering i forhold til
omstendighetene i saken. EMD kom på sin side frem til at det ikke forelå andre faktorer som kunne bevise at det var risiko for at han påvirket vitner. Dermed var det imidlertid ikke grunnlag til å holde søkeren i varetekt for den perioden det var snakk om. EMD uttalte videre at en generell risiko for bevisforspillelsesfare muligens kunne være akseptert i den innledende fasen av rettergangen. 56
Gjennom avgjørelsene fra Høyesterett og EMD kommer det frem at konkretiseringskravet i forhold til ”nærliggende fare” ikke er like strengt tidlig i etterforskningsfasen.
For videre fengsling vil konkretisering av ”nærliggende fare” endre seg å bli strengere etter hvert som man kommer lenger ut i etterforskningsfasen. Retten må hele tiden kunne begrunne hvorfor det foreligger ”nærliggende fare” som nødvendiggjør videre fengsling.57 I saker hvor fengsling har vart over lengre tid er det etter EMK helt sentralt at det gis en konkret
begrunnelse.58
Det finnes en rekke saker som omhandler fengslingsforlengelser hvor konkretiseringskravet er nokså strengt. Høyesterett uttalte i en sak som tok for seg forlenget fengsling begrunnet i bevisforspillelsesfare at:
”Ved vurderingen av om det foreligger bevisforspillelsesfare, er det blant annet lagt vekt på at «...mistanken om As delaktighet er nylig knyttet opp mot nye lånsøkere».
Utvalget oppfatter uttalelsen slik at den sikter til nye lånesøknader som omfattes av den utvidede siktelsen. Lagmannsretten synes således å ha behandlet fengslingen på grunnlag av siktelsen av 25. september 2009, mens den skulle ha vært vurdert på grunnlag av de forhold som var til behandling for tingretten”59
56 Krzysztofiac v. Poland (2010) avsnitt 48
57 Øyen (2010) s.231
58 Ibid s.228
59 Rt 2009 s.1193 (avsnitt 11)
I avgjørelsen kom ankeutvalget frem til at lagmannsrettens kjennelse måtte oppheves.
Bakgrunnen for dette var at lagmannsretten hadde konstatert at det forelå
bevisforspillelsesfare på bakgrunn av nye siktelsesposter, som ikke forelå da tingretten vurderte spørsmålet. Retten har ikke adgang til å avgjøre en kjennelse om varetektsfengsling med bakgrunn i nye forhold i en utvidet siktelse som tingretten ikke har hatt mulighet til å ta stilling til.
I saker hvor fengsling skjer etter at etterforskningen er avsluttet kreves det en streng
begrunnelse og det må ha blitt foretatt nøye vurderinger. Det samme gjelder etter praksis fra EMD.60
3.5 Bevisforspillelsesfare i forhold til en medskyldig
Bevisforspillelsesfare kan foreligge selv om faren ikke retter seg direkte mot den siktede selv, da det også kan være fare for at andre medskyldige i en sak vil ødelegge sentrale bevis.
Nødvendigheten av å ha en utvidet fengslingsadgang overfor medskyldige er med hensyn til større organiserte kriminelle miljøer eller hvor personer står i sterke avhengighetsforhold til andre. 61
Bevisforspillelsesfare i saken mot en medskyldig kan deles inn i to ulike tilfeller. For det første kan det være fare for at siktede vil påvirke en medskyldigs forklaring i siktedes egen sak. I dette tilfellet vil siktede forsøke å påvirke vitnet i en bestemt retning. Ved å få vitnet til å ikke uttale seg eller legge føringer på hva vitnet skal si. Det andre tilfellet er hvor siktede prøver å påvirke en medskyldigs forklaring i den medskyldiges sak. Det vil si at
bevissituasjonen i en sak mot tredjemann blir påvirket.62
Det forekommer av lovforarbeider og rettspraksis at farevurderingen må være særlig grundig, hvis en skal kunne fengsle en medskyldig på grunnlag av bevisforspillelsesfare. 63 I en sak la forhørsretten og lagmannsretten til grunn at fare for bevisforspillelse ikke gjaldt siktedes eget
60 Øyen (2010) s.231
61 Ibid s.237
62 Ibid s.235
63 Innst.O.nr.72 (1984-1985) s.6
forhold, men en annen involvert som hadde kjøpt amfetamin fra siktede jf. strpl § 171 første ledd annet alternativ. Siktede hadde selv tilstått. For å kunne fengsle på slikt grunnlag må det foreligge helt spesielle grunner. Høyesterett kom frem til at forhørsretten og lagmannsretten ikke hadde drøftet dette tilstrekkelig og at det ikke forelå noe grunnlag for å fengsle som følge av bevisforspillelsesfare. 64
Fengsling på grunn av fare for at bevis forspilles i saken mot en medskyldig anses som
forenelig med EMK art 5, men er ikke en problemstilling EMD uttrykkelig har tatt stilling til.
Det ble likevel uttalt av EMD at:
In these circumstances, the Court also accepts that the need to obtain voluminous evidence from many sources, coupled with the fact that in the course of the investigation new suspects had been identified, constituted relevant and sufficient grounds for the applicant's detention during the time necessary to terminate the investigation, to draw the bill of indictment and to hear evidence from the accused. 65
Norsk rett har på sin side ved flere anledninger fengslet en medskyldig hvor det har vært fare for at han vil forspille bevis. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i flere avgjørelser uttalt at når det gjelder bevisforspillelsesfare i forhold til en medskyldig må det dreie seg om ”samme sakskompleks”. Men ”samme sakskompleks” må det forstås at det er snakk om samme straffbare forhold. Det ikke er tilstrekkelig at det er snakk om samme straffbare forhold som synes å ha en sammenheng.66
Høyesterett uttalte i en avgjørelse at:
”Lagmannsrettens begrunnelse kan imidlertid også forstås slik at den gjelder faren for bevisforspillelse i forhold til andre impliserte. Bestemmelsen § 171 første ledd nr. 2 gir hjemmel for varetektsfengsling på grunn av bevisforspillelse overfor medskyldige og det er ikke nødvendig at den medskyldige er identifisert” 67
64 Rt 1999 s.1455
65 Gôrski v. Poland (2005) avsnitt 55
66 Rt 1999 s.2020 (s.2022)
67 Rt 2001 s.1431 (s.1433)
Det ble også i denne saken godtatt å fengsle en medskyldig med grunnlag i fare for bevisforspillelse.
I en narkotikasak uttalte kjæremålsutvalget at bevisforspillelsesfaren ikke kunne knyttes til erverv av narkotika, når siktelsen gjaldt salg av narkotika. Høyesterett kom frem til at tingretten og lagmannsretten hadde tolket loven feil. Bevisforspillelsesfare er ikke en
fengslingsgrunn når de straffbare forhold ikke er omfattet av siktelsen. Det var i denne saken ikke snakk om ”samme sakskompleks”. 68
Sammen med avgjørelsene som nevnt overfor fra Høyesteretts kjæremålsutvalg og forarbeider skulle man tro at rettstilstanden var klar. 69 Likevel har Høyesteretts ankeutvalg foretatt to avvikende avgjørelser med et annet standpunkt enn i de foregående70. Etter disse to avgjørelsene er det ikke adgang til å fengsle ved fare for bevisforspillelse i en sak mot tredjemann. Etter Øyen sitt synspunkt foretok ankeutvalget i disse avgjørelsene en
feiltolkning. Følgelig er det fortsatt det standpunktet som er fremkommet i kjæremålsutvalgets tidligere avgjørelser som er gjeldende rett. 71
3.6 Bruk av restriksjoner ved bevisforspillelsesfare
Restriksjoner er å anse som begrensninger og formålet med restriksjonene i forbindelse med varetektsfengsling er å hindre at siktede forspiller bevis. EMD drøfter også bruken av restriksjoner. Det fremgår av EMK artikkel 3 at det er et forbud mot tortur. Denne
bestemmelsen kan tolkes dithen at restriksjoner ikke skal brukes hvis det er ”umenneskelig behandling”. EMK artikkel 3 vil i det følgene ikke bli gjennomgått.
Det fremgår av straffegjennomføringsloven72 (heretter strgjfl) kapittel 4 hvilke regler om restriksjoner som gjelder for varetekstfengslede. Restriksjoner anvendes kun der vanlig varetektsfengsling ikke er tilstrekkelig. Strgjfl § 46 første ledd angir hva kriminalomsorgen kan pålegge innsatte. Kriminalomsorgen kan ikke innskrenke friheten til innsatte mer enn det
68 Rt 2003 s.656 (avsnitt 13)
69 Øyen (2010) s.239
70 Rt 2008 s.1030 og Rt 2009 s.1178
71 Øyen (2010) s.239
72 Lov om gjennomføring av straff mv (straffegjennomføringsloven) av 18.05.2001
som er nødvendig i forhold til formålet med fengslingen, eller det som kreves for å opprettholde ro, orden og sikkerhet i fengselet.
Etter strgjfl § 52 kan en varetektsinnsatt ilegges restriksjoner så langt det er forenlig med strpl
§§ 186 og 186a. Paragraf 52 viser til at restriksjoner kan oppfattes som et virkemiddel som kan ilegges den innsatte på to ulike måter. For det første som et fengslingsrettslig virkemiddel etter strgjfl kapittel 3 og for det andre som et straffeprosessuelt virkemiddel etter strpl §§ 186 og 186a. Disse to metodene hjemler både isolasjon og brev- og besøksforbud. I det følgende vil bare de restriksjoner som straffeprosessuelt virkemiddel bli omtalt. 73
Det er i rettspraksis uttalt at etter en naturlig språklig tolkning av loven skal reglene om isolasjon etter strpl §§ 186 og 186a være lex specialis i forhold til
straffegjennomføringslovens regler om isolasjon. Det vil si at spesialreglene i strpl §§ 186 og 186a vil gå foran reglene i straffegjennomføringsloven. 74
Den pågrepne skal etter hovedregelen i strpl § 186 første ledd alltid ha ukontrollert skriftlig og muntlig samkvem med sin offentlige forsvarer. Selv om siktede er underlagt restriksjoner i forhold til familie, venner eller andre innsatte vil det aldri være restriksjoner mellom forsvarer og siktede.
Når dommeren skal avgjøre hvilke type restriksjon som skal benyttes, må det foretas en skjønnsmessig vurdering på samme måte som ved en vanlig varetektsfengsling. Begrunnelsen må være konkret og spesifisert i fengslingskjennelsen. Det ble presisert i rettspraksis at det ikke var tilstrekkelig å fastslå at det var nødvendig med restriksjoner. Det måtte i tillegg bli angitt på hvilken måte etterforskningen ville bli skadelidt hvis fengslede ikke ble ilagt en restriksjonen etter bestemmelsen. 75 Det må også fremkomme av saksdokumentene at retten har foretatt en forholdsmessighetsvurdering, og det må gis en begrunnelse til hvorfor tiltak av mindre inngripende karakter ikke kan benyttes i den aktuelle saken.
73 Øyen (2010) s.240
74 Rt 2002 s.1543 (s.1547)
75 Rt 2006 s.1726 (avsnitt 14)
3.6.1 Brev- og besøksforbud
Restriksjoner som innsatte er pålagt i forhold til omverden utenfor fengselet omtales gjerne som restriksjoner utad. Disse restriksjonene angår brev- og besøksforbud og forbud mot aviser og kringkasting. Hjemmelen for restriksjonene er nedfelt i strpl § 186 annet ledd, første og fjerde punktum.
Grunnvilkåret for bruk av brev-og besøksforbud er hensynet til etterforskning jf. strpl § 186 annet ledd første punktum. Det er påkrevd at brev- og besøksforbudet reduserer faren for bevisforspillelse. Det må foreligge en ”reell mulighet” for at den siktede vil forspille bevis, og det må konstateres at han vil benytte seg av denne muligheten. 76 Denne type restriksjoner er en mildere variant enn bruk av isolasjon.
Brev- og besøksforbud kan være absolutt ved at siktede ikke har mulighet til å sende eller motta brev, eller ha besøk i fengselet. Det kan også være muligheter for at det bare er visse personer siktede har brev-og besøksforbud mot. Dette kan eksempelvis være fornærmede i en straffesak eller andre som er siktet i saken, men som ikke sitter i varetekt. 77 I dagens moderne samfunn brukes internett, e-poster og telefon hyppig, med det er ikke nevnt uttrykkelig i loven noe forbud mot dette. Det fremgår imidlertid av rettspraksis at brev- og besøksforbud og kringkastingsrestriksjoner også omfatter e-post og internett. 78
Hovedregelen i strpl § 186 annet ledd tredje punktum tilsier at barn under 18 år ikke kan ilegges brev- og besøksforbud fra sin nærmeste familie, men det kan gjøres unntak om det foreligger ”særlige omstendigheter”. Det vil foreligge ”særlige omstendigheter” i drapssaker, i saker som angår æresvold eller i saker hvor det er mistanke om at familiemedlemmer i samråd har begått en kriminell handling. 79
Brev- og besøksforbud skal bare benyttes om det er forholdsmessig etter strpl § 170a. Hvis det ikke er forholdsmessig å opprettholde et eventuelt brev- og besøksforbud, skal forbudet oppheves.
76 Rt 1997 s.1851 (s.1852)
77 Øyen (2010) s.240
78 Rt 2006 s.1169 (avsnitt 12)
79 Prp.135 L (2010-2011) s.171
3.6.2 Isolasjon
Isolasjon går under kategorien restriksjoner innad. Denne formen for restriksjoner knytter seg til det som skjer innad i fengselet og setter forbud mot å ha kontakt med andre medfanger.
Loven skiller mellom isolasjon og fullstendig isolasjon.
Grunnvilkåret for bruk av isolasjon er som ved brev-og besøksforbud, hensynet til
etterforskningen jf. strpl § 186 annet ledd første punktum. Etter strpl §186 annet ledd fjerde punktum forekommer delvis isolasjon når siktede utelukkes fra samvær med andre bestemte innsatte. Det er presisert i forarbeidene og støttet opp av rettspraksis at delvis isolasjon også foreligger i tilfeller hvor siktede bare har kontakt med en annen medfange. 80
Loven på sin side definerer ingen nedre grense for hva som er delvis isolasjon. Det er ikke gitt noen spesielle vilkår for vurderingen av om den fengslede skal sitte delvis isolert. Det fremgår likevel av forarbeidene at det må tas en vurdering i forhold til om det er tilstrekkelig grunn til å holde noen delvis isolert, og at inngrepet ikke er uforholdsmessig jf. strpl § 170a. Dermed vil delvis isolasjon kunne være aktuelt å benytte når det er ”nærliggende fare” at siktede vil forspille bevis og varetektsfengslingen i seg selv ikke er tilstrekkelig for å forhindre
bevisforspillelsen. 81
Et praktisk eksempel på delvis isolasjon er hvor det er flere siktede i en drapssak og de sitter i varetekt i samme fengsel. Politiet holder på å etterforske drapet, men vet ikke hvem av de mistenkte som er drapsmannen og hvem som har medvirket. For at bevis ikke skal bli ødelagt er det praktisk at de siktede ikke får anledning til å snakke sammen under varetektstiden.
Samkvem med andre fanger vil imidlertid ikke direkte medføre fare for bevisforspillelse, og delvis isolasjon vil i et slikt tilfelle kunne benyttes.
Ved fullstendig isolasjon har siktede i varetekt ingen kontakt med noen andre innsatte, bare ansatte i fengselet. Fullstendig isolasjon er den restriksjonen som er mest inngripende mot den varetekstfengslede. Det er uttalt i forarbeidene at:
80 Ot.prp.nr.66 (2001-2002) s.134 jf. Rt 2005 s.1226 (avsnitt 18-19).
81 Ot.prp.nr.66 (2001-2002) s.134
”å halde den fengsla borte frå fellesskap med andre innsette (fullstendig isolasjon), jf.§ 186a, er eit svært inngripande tiltak og må nyttast med stor varsemd” 82
Beslutning om fullstendig isolasjon gjøres etter strpl § 186a og kan bare benyttes om det er klart at delvis isolasjon ikke er tilstrekkelig jf. strpl § 171 annet alternativ. Det må være
”nærliggende fare” for at bevis blir forspilt. Det må videre fortas en vurdering av om det er sannsynlighetsovervekt for at siktede benytter seg av muligheten om han ikke blir fullstendig isolert fra andre innsatte. 83 At det kreves ”nærliggende fare” for bevisforspillelsen er et strengere krav enn ”reell fare” ved brev- og besøksforbud. Fullstendig isolasjon er bare aktuelt ved fengsling begrunnet i bevisforspillelsesfare. 84
Er den siktede under 18 år skal isolasjon ikke benyttes jf. strpl § 186a første ledd siste punktum. Dette vil etter forarbeidene være i strid med barnekonvensjonen. Likevel kan siktede delvis isoleres i tilfeller der det er nødvendig at han holdes adskilt fra øvrige siktede i samme sakskompleks. 85 Et praktisk eksempel på dette er hvor en ungdomsgjeng på fire er siktet for oppbevaring og salg av narkotika. Ungdommene blir holdt isolert fra hverandre i fengslet, men får ha kontakt med resten av de innsatte.
I forhold til tidsfrister skal varigheten av fullstendig isolasjon være så kort som mulig og ikke overstige 2 uker jf. strpl §186a annet ledd annet punktum. Videre skal isolasjon avsluttes dersom vilkårene for bruk av isolasjon ikke lenger er til stede eller fristen har utløpt. Det kan være at det ikke lenger foreligger noen ”nærliggende fare” for at siktede vil forspille bevis eller at inngrepet ikke lenger er forholdsmessig jf. strpl § 170a.
Norge har i lengre tid fått kritikk fra internasjonalt hold for sin omfattende bruk av isolasjon under varetekt. Det er egne folkerettslige overvåkningsmekanismer som inspiserer om norsk rett følger opp sine forpliktelser på området. 86 Et utvalg fra Europarådets
torturovervåkingskomité (CPT) er kritiske til Norges bruk av isolasjon under fengsling og varigheten av denne. I en rapport fra 2011 etter at CPT hadde avlagt Norge et besøk, kommer det frem at de mener at straffeprosessloven bør ha absolutte grenser for hvor lenge en
82 Riksadvokatens rundskriv (2006) punkt VI.2
83 Haugland (2016) Lovkommentar til strpl § 186a note 1144
84 NOU:2016 s.325
85 Prop. 135 L (2010-2011) s.171
86 Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s.617
varetektsfengslet person kan være underlagt isolasjon. Denne anbefalingen ble også nevnt i rapporten fra 2006. CPT mener at isolasjon bare skal kunne benyttes som siste utvei og at varigheten av bruken skal være kortest mulig. Isolasjon skal bare benyttes hvis det ikke finnes noen annen form for beskyttelse av den innsatte.87
87 Rapport fra CPT (2011)
4. EMK ARTIKKEL 5 NR.3
EMK oppstiller formål og hensyn bak varetektsfengsling som er i tråd med
menneskerettighetene. EMK art 5 angir de materielle vilkårene for frihetsberøvelse, de prosessuelle rettighetene for personer som er frihetsberøvet, og sanksjoner ved brudd på rettighetene. Formålet med bestemmelsen er ikke å forby alle former for frihetsberøvelse, men å gi personer vern mot vilkårlige og ulovlige inngrep i deres personlige frihet. Fengslingen må begrunnes i et av formålene som er listet opp i art 5. nr.1 a-.f. 88 Dette er også fastslått av EMD jf. Engel-dommen mfl. 89
Etter art 5 nr.1 c er det generelt adgang til å varetektsfengsle ved tre alternative vilkår.
Et vilkår er at det må foreligge rimelig grunn til mistanke om at en person har begått en straffbar handling ”offence”. Videre må lovbruddet være konkret og spesifikt ”concrete and specific”. Det andre alternative vilkåret for at en person skal kunne varetektsfengsles er at det foreligger et nødvendighetskrav for at personen ikke skal begå nye straffbare handlinger. Det siste alternative vilkåret for fengsling er å hindre en mistenkt i å flykte etter han har begått en straffbar handling.
Det står ikke direkte noe om bevisforspillelsesfare som fengslingsgrunn i art 5 nr.1c, men det er ikke omtvistet at det ikke vil være i strid med menneskerettighetene å fengsle noen hvis de utgjør en fare for å forspille bevis. EMK 5 nr.3 gir enhver som er varetektsfengslet visse minimumsrettigheter etter at de har blitt fengslet i samsvar med art 5 nr.1c.
Art 5 nr. 3 autentisk versjon:
”Everyone arrested or detained in accordance with the provisions of paragraph 1 c of this article shall be brought promptly before a judge or other officer authorised by law to exercise judicial power and shall be entitled to trial within a reasonable time or to release pending trial. Release may be conditioned by guarantees to appear for trial.”
88 Jebens (2004) s.87
89 Engel and others v. the Netherlands (1976)
Art 5 nr. 3 oversatt til norsk i menneskerettsloven:
”Enhver som blir pågrepet eller berøvet friheten i samsvar med bestemmelsene i avsnitt 1.c. i denne artikkel, skal straks bli stilt for en dommer eller annen embetsmann som ved lov er bemyndiget til å utøve domsmyndighet, og skal ha rett til
hovedforhandling innen rimelig tid eller til løslatelse under saksforberedelsen.
Løslatelse kan gjøres betinget av sikkerhet for frammøte ved hovedforhandling.”
Det følger av EMK art 5 nr.3. at det er to prosessuelle rettigheter etter bestemmelsen. For det første har en rett til innledende judisiell kontroll i de tilfeller fengslingsvilkårene er oppfylt og for det andre skal siktede ha rett på hovedforhandling innen rimelig tid. Sistnevnte rett kan i og for seg anses som materiell, da den gir den siktede vern mot å sitte urimelig lenge i varetekt. 90
4.1 Pådømmelsesfrist
Sentrale momenter etter EMK art 5 nr.3 er at man skal bli fremstilt for en dommer, ha rett til hovedforhandling og at løslatelse kan gjøres betinget. Rett til hovedforhandling ”innen rimelig tid” vil bli nærmere gjennomgått senere og bli belyst gjennom flere rettsavgjørelser fra både norsk rettspraksis og EMD.
Etter EMK art 5 nr.3 skal enhver som blir frihetsberøvet stilles for en dommer eller annen med domsmyndighet. Etter norsk rett forstås det slik at det er dommeren i tingretten. Videre skal siktede straks ”promptly” bli stilt for en dommer. Begrepet ”straks” gir ikke noen anvisning på en bestemt tidsfrist, men det er tydelig at tidsfristen er stram. 91 Tidskravet har ved flere anledninger vært prøvd av EMD.
I De Jong, Baljet and Van den Brink v. The Netherlandshadde to siktede blitt holdt i varetekt i henholdsvis 7 og 11 dager uten å bli stilt for en dommer.
90 Jebens (2004) s.90
91 Aall (2011) s.336
Det ble uttalt av EMD:
”no breach of paragraph 3 of Article 5 (art. 5-3) can be found if the arrested person is released "promptly" before any judicial control of his detention would have been feasible.
The issue of promptness must be assessed in each case according to its special features”. 92
Avgjørelsen fra EMD måtte bero på en helhetsvurdering og dette har ved flere anledninger blitt fulgt opp i rettspraksis.
Hvis det tar lenger tid enn 4 døgn å fremstille den pågrepne for en dommer, følger det av EMDs praksis at det i strid med tidskravet ” straks ” etter EMK art 5 nr. 3. Også når det har gått kortere tid enn 4 døgn mellom pågripelse og fremstilling må det i tilfeller kunne antas å være i strid med ”straks” kravet. 93
I Brogan and others v. The United Kingdom hadde en terrormistenkt vært frihetsberøvet i 4 dager og 6 timer. Dette ble av EMD ansett som uforenlig med tidskravet i EMK art 5 nr.3.
Dette til tross for at EMD hadde akseptert statens syn på at det måtte være noe videre tidskrav når saken omhandlet terrorisme. Selv om det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, ble frihetsberøvelser som gikk utover det nevnte tidsrommet i dommen ansett som et konvensjonsbrudd.94
Det fremgår av strpl § 183 at fremstilling for tingretten skal skje så snart som mulig og senest den tredje dagen etter at personen er pågrepet. Sammenlignet med EMK art 5 nr.3 er ikke kravet like spesifikt, siden EMK opererer med begrepet ”straks”. Men straks vil likevel bety innenfor tidsrammen på 3 dager som straffeprosessloven benytter. Tidligere kunne det oppstå noen utfordringer da ordlyden i strpl § 183 tilsa at fremstilling for retten skulle skje ”snarest mulig og såvidt mulig dagen etter pågripelsen”. Dette var en utfordring ved høytider med mange sammenhengende helligdager. Etter ikraftsettelsen av lovendringen fra 1.juli 2006 i strpl § 183 har det ikke voldt noen problemer. Selv om fristen i dag er noe romsligere enn tidligere, vil den uansett ligge innenfor rammen av art 5 nr.3. 95
92 De Jong, Baljet and Van den Brink v. The Netherlands (1984) punkt 52
93 Aall (2011) s.336
94 Brogan and others v. The United Kingdom (1988) punkt 62
95 Haugland (2016) Lovkommentar til strpl §183 note 1087
4.2 Betinget løslatelse
Etter EMK art 5 nr.3 siste setning kan den som er pågrepet og frihetsberøvet løslates ved at det stilles sikkerhet for at vedkommende møter til hovedforhandling. En form for slik sikkerhet er å ta beslag i siktedes pass slik at han ikke kan rømme fra landet.96 Hvis formålet med fengslingen kan oppnås med en mildere metode enn varetektsfengsling, må dette alternativet benyttes og det vil være rimelig etter EMK art 5 nr.3.
Som sikkerhet benyttes som oftest kausjon eller andre garantier. Det må nevnes to treffende avgjørelser fra EMD som omhandlet betinget sikkerhet. I Wemhoff-dommen var
fengslingsgrunnlaget fluktfare. Her skulle den siktede løslates hvis han kunne gi en garanti for at han møtte til hovedforhandling. 97 I Neumeister-dommen kom EMD frem til at
kausjonsbeløpet skulle fastsettes ut i fra det som var nødvendig for å få den siktede til å innfinne seg med hovedforhandling. Det skulle ikke gjøres på grunnlag av det forventede beløpet han kunne bli idømt i erstatning. 98
I forhold til bevisforspillelsesfare er ikke alternativet om løslatelse i form av
kausjon eller garantier helt heldig. Den mistenkte vil da ha mulighet til å påvirke vitner eller ødelegge bevis under etterforskning hvis han er på frifot. 99
Etter norsk rett åpner fengslingssurrogater i strpl § 188 opp for sikkerhetsstillelse. Kausjon er en form for sikkerhetsstillelse, men har vært lite brukt i Norge. Straffeprosesskomiteen har diskutert og tatt stilling til om kausjon skal tas ut av loven, men har kommet frem til at den skal bli værende.100 Kausjonsadgangen eller annen form for sikkerhetsstillelse kan være praktisk i noen tilfeller. Et eksempel kan være hvor det er spørsmål om å fengsle en skipper på et utenlandsk skip, men hvor det samtidig er viktig for besetningen ombord at siktede blir værende på skipet. I et slikt tilfelle kan det tenkes at skipperen kan bli igjen på skipet dersom det stilles en form for garanti. En rimelig løsning vil være at rederiet stiller sikkerhet for at siktede ikke unndrar seg straffeforfølgningen. 101
96 Møse og Aall (2005) Lovkommentar til EMK art 5 nr.3. note 44
97 Wemhoff v. Germany (1968) punkt.15 s.21
98 Neumeister v. Austria (1968) punkt.14 s.36
99 Aall (2011) s.346-347
100 NOU:2016 s.316
101 NUT:1969 s.247
