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Os pressupostos subjetivos discorrem sobre a culpabilidade e as circunstâncias judiciais, conforme, o artigo 44, inciso II e III e § 3º do Código Penal, supramencionados.

A reincidência era uma vedação absoluta antes da lei 9.714/98. Todavia, com a nova redação do art. 44, § 3º, do Código Penal, apenas a reincidência em crime doloso impede a concessão do benefício, e este impedimento sequer representa uma vedação absoluta, em virtude do art. 44, § 3º, o juiz, mesmo em caso de reincidência em crime doloso, pode utilizar a substituição, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja específica.

Referindo-se à lei, portanto, a não reincidência em crimes dolosos, podem ser beneficiados não só aqueles que, embora condenados anteriormente, praticam o crime antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ao delito precedente, disposto no artigo 63, do Código Penal, como também os reincidentes em que pelo menos um dos crimes seja culposo. Há possibilidade, ainda, de substituição, se praticou o crime após cinco anos ,contados da data do cumprimento ou extinção da pena imposta em condenação anterior.34

Pode ocorrer, no entanto, que o agente tenha sido condenado por um crime doloso e imediatamente cometa outro crime dessa natureza. Nesse caso, em concreto, sendo socialmente recomendável a aplicação da pena restritiva, conforme dispõe o art. 44. 3º CP,

33 _{MARTINS, Jorge Schaefer. Penas Alternativas - Comentários à Nova Lei n.º 9714, de 25 de novembro de}

1998, que altera dispositivos do Código Penas. Curitiba: Juruá, 1999, p. 104/105.

poderá o juiz entender que seja necessária à substituição. Porém, quando se trata de impedimento absoluto, não é possível a concessão desse favorecimento.

A aplicação de pena restritiva de direitos não é um direito subjetivo do réu, depende de avaliação do juiz no caso concreto. No entanto, entende-se que o juiz, se presentes os requisitos objetivos, não havendo reincidência em crime doloso, o juiz necessita fundamentar a decisão que não concede a liberdade. Vale lembrar que não há impedimento que se dê a substituição, mesmo em caso de crimes hediondos 35, ainda que presentes requisitos de natureza objetiva e subjetiva.

O inciso III do artigo supramencionado discorre sobre a culpabilidade e sobre as circunstâncias que podem levar à substituição da pena restitriva de liberdade, isso significa que, para ser aplicada alguma pena restritiva de direito, o juiz deve análisar todas essas circunstâncias, a fim de que seja considerado suficiente, tanto para reprovar como para prevenir o crime. Cada um desses pressupostos se encontram em consonância com o art. 59 do Código Penal.

Tem-se como conceito de antecedentes, todos os fatos ou episódios da vida passada do réu, próximos ou remotos, que possam interessar, de qualquer modo, à avaliação subjetiva do crime. Assim, os antecedentes representam a vida passada do réu, levando-se em conta a sua conduta social anteriormente ao fato delituoso praticado, registrando se há inquéritos e outros processos criminais contra o réu, ainda que não tenha sido condenado anteriormente. Alguns juristas são contra essa posição, alegando que enquanto não houver sentença condenatória prevalece o princípio da presunção de inocência. No entanto, procura- se não colocar em um mesmo patamar aquele que nunca delinqüiu com o que registra inúmeras passagens policiais, mesmo que não tenha sido condenado.

Por conduta social, entende-se o comportamento do agente perante a sociedade, tais como suas atividades em relação à vida familiar, ao trabalho, entre outros. Já a personalidade do agente, configura-se como o agente reage frente às situações comuns do dia-a-dia, é a sua maneira de ser, suas qualidades morais, a boa ou má índole, sua agressividade, a periculosidade do agente, ou seja, as condições que indiquem a probabilidade de que volte a delinqüir.

E ao praticar um delito, o agente pode estar movido por uma imensa variedade de propósitos, ou seja, os motivos que levou o agente a praticar o crime, sendo alguns mais reprováveis que outros. Já as circunstâncias do crime, é como ocorreu, podendo o Juiz levar em conta o tempo de execução do crime, o lugar em que foi cometido, a forma com que o agente tratou as vítimas, entre outras.

Finalmente, há que se observar que os condenados não têm direito à substituição que:

[...] não têm direito à substituição os condenados que pelos elementos colhidos durante a instrução criminal, demonstrarem incompatibilidade com a convivência social harmônica, que tiverem antecedentes comprometedores, ainda que não tenham sido condenados anteriormente, que apresentem conduta marcada por fatos anti-sociais ou que não tenham profissão definida, emprego fixo ou residência determinada e, ainda, quando os próprios motivos e as circunstâncias de caráter pessoal indicarem que a substituição não servirá de prevenção penal.36

Nos crimes hediondos ou a ele equiparados, como tráfico ilícito de entorpecentes, enquanto não houver texto legal restritivo expresso, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, pois não há qualquer outra vedação legal à sua concessão, sendo direito público subjetivo do réu tal substituição quando lhe for mais benéfica, desde que preenchidos todos os requisitos estipulados pelo art. 44 do CP, com a nova redação dada pela Lei n. 9.714/98.

Diante da lei nova a doutrina de DAMÁSIO E. DE JESUS afirma sobre o tema:

As penas alternativas não são absolutamente incompatíveis com os delitos previstos na Lei dos Crimes Hediondos. São admissíveis em alguns casos. Cremos que não se apresenta como obstáculo o disposto no art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e deu outras providências, segundo o qual a pena deve ser executada integralmente em regime fechado. De ver-se que as penas alternativas constituem medidas sancionatórias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execução. Estes são próprios do sistema progressivo. De maneira que o juiz tem dois caminhos: se impõe pena privativa de liberdade por crime hediondo, incide a Lei n. 8.072/90; se a substitui por pena alternativa, não fala-se em regimes (fechado, semi-aberto e aberto). Nesse detalhe, a Lei de Crimes

36_{MIRABETE, Júlio Fabrinni Manual de Direito Penal. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 279}

Hediondos disciplina a "execução da pena privativa de liberdade", não se relacionando com os pressupostos de aplicação das penas alternativas. Encontramos parâmetro no sursis, que também admite, em tese, sua incidência nos delitos hediondos, como vem entendendo a jurisprudência, embora não unânime. Como já dissemos, a execução da pena imposta em face do crime hediondo, presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, não é incompatível com o sursis. Ex.: tentativa de atentado violento ao pudor com violência imprópria, imposta a pena mínima de dois anos de reclusão. Não impede o disposto no art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90, segundo o qual a pena deve ser executada integralmente em regime fechado. Ocorre que o sursis constitui uma medida penal sancionatória de natureza alternativa, não se relacionando com os regimes de execução. Nesse sentido: ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, Considerações sobre a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, crimes hediondos, RT, 660:266; CLÁUDIA VIANA GARCIA, A Lei n. 8.072/90 e o

sursis: possível a concessão?, Boletim do IBCCrim, São Paulo, maio 1997, 54:8; TJSP, HC 112.809, RT, 676:298; TJSP, ACrim 112.837, JTJ, 134:417 (tentativa de estupro); TJSP ACrim 166.011, 3ª Câm. Crim., j. 27-6-1994, JTJ, 161:311; TJSP ACrim 153.487, rel. Des.Canguçu de Almeida, RT, 719:391; STJ, REsp 91.851, 5ª T., RT, 739:572. Contra: STJ, REsp 60.733, 5ª T., DJU, 12 jun. 1995, p.17637; STJ, REsp 91.852, 6ª T., DJU, 5 maio 1997, p. 17197. A argumentação referente ao

sursis é aplicável ao tema das penas alternativas. Contra, no sentido de que, cuidando-se de crimes hediondos, é inadmissível a aplicação do sistema vicariante: CÉZAR ROBERTO BITENCOURT e LUIZ RÉGIS PRADO, Código Penal anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais (no prelo) 37

Em suma, observamos que é oportuna a aplicabilidade das novas sanções aos crimes em comento, com rígida observância do requisito subjetivo incluído pelo legislador no inciso III, do art. 44, do Código Penal, cabendo ao sentenciante análise da suficiência da substituição da prisão pelo cumprimento de pena alternativa, com o que poderão ser evitadas injustiças que derivaram da lei na forma anterior, quando o pequeno e infeliz usuário flagrado em situação de tráfico era apenado com a mesma sanção que seria imposta ao grande traficante.

Importante trazer mais uma vez a opinião do doutrinador DAMÁSIO E. DE JESUS, também em comentários à nova lei geral:

Tráfico de drogas. Admite, em tese, a imposição de penas alternativas, tendo em vista que a pena mínima cominada nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76 é de três anos de reclusão. Nesse sentido, pronunciamento do Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Luiz Antônio Guimarães Marrey, criticando a lei nova por se aplicar à hipótese (Folha de S. Paulo, O Globo e O Estado de S. Paulo, edição de 25 de novembro de 1998). O tratamento mais leve, entretanto, condiciona-se à presença das circunstâncias pessoais e objetivas, estas referentes à gravidade do crime, previstas nos incisos II e III do art. 44 do CP.38

Assim, se a Lei n. 9.714/98 não vedou expressamente a aplicação de penas alternativas aos crimes de especial gravidade, aos hediondos e equiparados, então o intérprete

37 _{JESUS, Damásio E. de, Penas Alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 95/96.} 38 _{Idem, op. cit., p. 89/90.}

não poderá fazê-lo por conta própria, visto que o princípio da legalidade insculpido no texto constitucional garante ao cidadão que o Estado não lhe aplicará sanção que não esteja amparada em lei anterior que a comine.