Como visto na Primeira Parte da pesquisa, o art. VII, da CNI, autoriza a utilização da legislação doméstica mais favorável com a finalidade de, sempre que possível, dar eficácia à cláusula compromissória. No caso brasileiro, na hipótese em que se entenda que a LA contém requisitos de forma mais lenientes que os da CNI, é possível lançar mão da regra mais favorável da LA para dar efeito à convenção arbitral. Por este motivo, apesar de não estar tratando nesta pesquisa dos aspectos formais da cláusula compromissória que elege arbitragem com sede no Brasil e que, portanto, está sujeita às exigências do art. 4o, da LA, julgo importante discutir, ainda que suscintamente, esses requisitos formais com a finalidade de compará-los com a CNI.
O art. 4o, da LA, prevê que “[a] cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira”. Acrescenta o §2º que nos contratos de adesão ela “só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”192
Como se vê, para o caso da cláusula compromissória a lei exige apenas que ela seja por escrito, podendo estar inserida no próprio contrato principal ou em documento em apartado que a ele se refira. Diferentemente da CNI, portanto, a lei não contém qualquer regra estipulando a forma com que o consenso das partes deve se revestir. Não pede assinatura. Exige apenas que a cláusula compromissória
192
“Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.” (BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 23 set. 2013).
seja pactuada por escrito. O caso é diferente para os contratos de adesão, para quem a lei pede assinatura ou visto exclusivamente para a convenção.
Discute a doutrina se a exigência de forma escrita da cláusula compromissória seria da essência do ato ou se serviria somente para fazer prova do contrato193. Enquanto J. E. Carreira Alvim entende não ser necessário que a cláusula compromissória se revista de forma determinada, bastando demostrar a aceitação inequívoca da arbitragem por ambas as partes194, em sentido oposto, Nelson Nery Junior sustenta que “a cláusula compromissória deve ser pactuada dentro de outro contrato, sendo da essência do ato a forma escrita” 195. Independentemente dessa discussão, o fato é que mesmo que se considere a forma escrita como da essência do ato, a leitura atenta da LA demonstra que só há a exigência de que a cláusula esteja por escrito, não demandando que a manifestação de vontade das partes também assim o seja196.
193
Parte da doutrina ainda distingue a exigência de forma especial para o negócio jurídico em forma da substância do ato (forma-substância) e forma para a prova do ato (forma-prova). O primeiro caso trata das hipóteses em que a lei prescreve forma especial para determinados negócios jurídicos como requisito de validade. A consequência desta prescrição é que caso a forma não seja observada, o negócio será inválido, ou mais precisamente, nulo. O segundo caso não trata propriamente da exigência da forma especial para determinados negócios jurídicos. Aqui, a questão está relacionada às formalidades prescritas em lei para a prova dos atos jurídicos em juízo, se necessário. A sua ausência não atinge diretamente a validade do negócio jurídico, mas impede a sua prova em juízo, que, no entanto, poderá ser feita por outros modos (como, por exemplo, pela confissão). Exemplo do primeiro caso – forma-substância – é a exigência contida no art. 108 do Código Civil que prevê que a escritura pública é essencial para a validade do negócio jurídico que tenha por objeto a constituição, transmissão, modificação ou renúncia de direito real sobre bem imóvel se o seu valor é superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país. Exemplo do segundo caso – forma-prova – é a exigência contida no art. 227 do Código Civil que prevê que não se admite a prova exclusivamente testemunhal para provar os negócios jurídicos de valor superior ao décuplo do maior salario vigente no país. Dita exigência não demanda que todo negócio jurídico seja feito por escrito para a sua validade, mas restringe a capacidade da parte de provar a sua existência em juízo ao proibir a produção da prova exclusivamente testemunhal. (OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Comentários ao Novo Código Civil: dos bens, dos fatos jurídicos, do negócio jurídico, disposições gerais, da representação, da condição, do termo e do encargo. Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 214).
194
ALVIM, J. E. Carreira. Direito arbitral. 2a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 179-180. 195
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2007, p. 1395.
196
Para BATISTA MARTINS, a cláusula compromissória “deve, preferencialmente, estar assinada pelas partes contratantes. Entretanto, será válida mesmo se não for aposta a assinatura dos interessados no contrato, bastando para isso que se instrumentalize, de alguma forma, a concordância dos envolvidos. A troca de correspondências nesse sentido caracteriza a manifestação da vontade. O que é importante é a aceitação do pacto pelas partes. E essa aceitação poderá se dar de outro modo que não, necessariamente, a assinatura dos convenentes. Basta se evidenciar a comunhão de vontades. Ou a sua aquiescência.” (BATISTA MARTINS, Pedro. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 78). No mesmo sentido leciona CARMONA, para quem “[a] regra formal que o Tratado de Nova Iorque estabelece para a convenção de arbitragem reside apenas na necessidade de ser compromisso ou a cláusula celebrada por escrito: significa isso
A ausência de formalidades com relação à forma com que o consenso das partes deva ser manifestado coaduna-se com as regras de direito civil vigentes no ordenamento jurídico brasileiro relativamente à manifestação do consenso nos contratos em geral, e que são aplicáveis à cláusula compromissória197. Confira-se, nesta linha, que o art. 107, do Cód. Civil, dispõe que “[a] validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Daí depreende-se que vigora no direito brasileiro o princípio da liberdade da forma198. Isso quer dizer que para a formação de um contrato no direito brasileiro,
basta, por exemplo, uma confirmação devidamente comprovada feita verbalmente, por telefone, ou, ainda, por carta, telex, fac-símile ou e-mail, sem que se exija a assinatura de qualquer instrumento contratual. Como dispõe o art. 111 do Cód. Civil, até o silêncio pode importar anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. O acordo de vontades é, pois, tanto necessário e quanto suficiente para a formação do contrato e esta regra aplica-se também à cláusula compromissória.
Ademais, não se pode olvidar que a exigência de forma prevista na LA deve ser interpretada em conjunto com as demais disposições do ordenamento
que os contratantes podem estabelecer validamente a obrigação de submeter à arbitragem um litígio (atual ou futuro) através de troca de telegramas ou por via epistolar, sendo despicienda a assinatura de instrumento contratual pelos contratantes” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. 3ª ed.. São Paulo: Atlas, 2009, p. 98.).
197
Para CARMONA, “[t]ratando-se de contato, sem formalidade específica a não ser a utilização da escrita, submete-se a cláusula aos mecanismo gerais previstos na lei civil para a celebração dos contratos.” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. 3ª ed.. São Paulo: Atlas, 2009, p. 105)
198
Para WALD: “O consenso é o acordo de vontades entre os contratantes, podendo ser expresso (escrito ou verbal) ou tácito, decorrendo de palavras ou do silêncio da parte, de um gesto, como o lance feito em leilão, ou de uma atitude pela qual o contratante dá início à execução do contato, provando assim a sua intenção de cumpri-lo” (WALD, Arnoldo. Os Aspectos Formais da Convenção de Arbitragem (Comentário do art. II, (1) e (2), da Convenção de Nova Iorque, e sua aplicação no Direito Brasileiro). In: WALD, Arnoldo; LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem Comercial Internacional: a convenção de Nova Iorque e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 103). Como também para BERNARDES DE MELO: “No direito atual vigora o princípio da liberdade da forma, segundo o qual é livre às pessoas realizarem o negócio jurídico pela forma que melhor lhes aprouver (Código Civil, art. 107), salvo se a lei prevê, expressamente para aquela espécie, forma própria especial, ou se negocialmente for exigido instrumento público (Código Civil, arts. 108 e 109).” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 8ª edição rev. e atual.. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 42.).
positivo199, especialmente com os princípios da boa-fé objetiva previsto nos arts. 113, 421 e 422 do Cód. Civil200 e da proibição do comportamento contraditório201.
Efetivamente, não se pode ignorar as particularidades de determinados setores do mercado, cujos negócios usualmente são realizados por troca de correspondências e/ou mediante condições gerais e contratos-tipo que independem da assinatura das partes. Muitos desses contratos sequer têm cláusula compromissória, fazendo apenas referência a regras de instituições do setor que, por sua vez, contém convenção de arbitragem. A falta de assinatura ou mesmo de cláusula compromissória no contrato principal, todavia, não deveria afetar sua validade per se, se se puder provar, por outro meio, que as partes efetivamente combinaram resolver seus litígios por arbitragem.
Enfim, quando a lei aplicável à cláusula compromissória for a LA, o meu entendimento é no sentido de que a lei exige que a cláusula esteja por escrito, o que exclui as cláusulas compromissórias puramente orais, mas não há qualquer exigência quanto à forma que a manifestação de vontade deve se revestir. Para que haja concordância das partes para formação da cláusula compromissória, basta que
199
WALD, Arnoldo. Os Aspectos Formais da Convenção de Arbitragem (Comentário do art. II, (1) e (2), da Convenção de Nova Iorque, e sua aplicação no Direito Brasileiro). In: WALD, Arnoldo; LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem Comercial Internacional: a convenção de Nova Iorque e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 104.
200
Sobre a importância de se observar as práticas internacionais e a boa-fé em matéria de arbitragem, a Ministra NANCY ANDRGHI assim se pronunciou no julgamento do Recurso Especial nº 712.566/RJ: “[...] a inserção de cláusula arbitral nos contratos internacionais constitui prática frequente, sendo, muitas vezes, condição essencial para a celebração da avença. Neste contexto, portanto, a solução do conflito arbitral representa a manifestação da vontade das partes e está estritamente vinculada à observância do princípio da boa-fé que deve animar, também, os contratos internacionais, sob pena, inclusive, de ser imputado à empresa brasileira prática de ato desleal por descumprimento do que foi pactuado.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3ª Turma). Recurso Especial nº 712.566/RJ. Relator: Min. Nancy Andrighi. Brasília, Julgado em 18.08.2005. Disponível em: <http:///www.stf.gov.br>. Acesso em: 16 jan. 2014).
201
O comportamento contraditório consiste no exercício de uma posição jurídica contrária à outra posição anteriormente adotada. Aqui, a questão que se coloca é a seguinte: seria válido a um contratante que tenha dolosamente induzido à outra parte a celebrar o negócio jurídico sem observância da exigência de forma especial, se valer desta defesa para se esquivar ao cumprimento do contrato? Ou ainda: há possibilidade de se excluir a invocação de nulidade do negócio jurídico por aplicação da cláusula geral da boa-fé ou do abuso de direito, previstos, respectivamente, nos arts. 422 e 187 do Código Civil? No meu entendimento, apesar da forma especial ter a sua importância, esta regra deve ser temperada pelas demais normas previstas no ordenamento positivo, dentre as quais, ressalta com particular importância para a presente discussão, aquela do art. 422 do Código Civil que determina que as partes devem guardar, na conclusão e execução o contrato, a probidade e a boa-fé. Para ler sobre a proibição ao comportamento contraditório, ver SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: renovar, 2005, p. 83-85 e 90-95).
se evidencie o acordo de vontades, sem imposição de assinatura ou o cumprimento de qualquer outra formalidade adicional. Desde que a cláusula arbitral esteja por escrito, o acordo de vontades é suficiente para a formação da cláusula compromissória. Assim, por exemplo, mesmo nos casos em que haja contrato não assinado ou não haja troca de correspondências, se a cláusula compromissória estiver por escrito e for possível, por outro modo202, evidenciar o consentimento das partes, a mesma será considerada válida e eficaz.
Esse entendimento conduz à conclusão de que a LA contém requisitos de forma mais lenientes que aqueles previstos na CNI. Enquanto na CNI exige-se que a manifestação de vontade se dê por escrito, através de assinatura ou troca de correspondências, a LA somente pede que a cláusula esteja por escrito podendo a manifestação de vontade revestir-se de qualquer forma. Assim, sempre que, no exame de validade formal da cláusula compromissória, a utilização da CNI for conduzir a resultado que invalidaria a convenção de arbitragem, é a minha opinião que se pode lançar mão da regra mais leniente do art. 4o da LA para o fim de dar efeito ao acordo das partes no sentido de submeterem seus litígios à arbitragem203.
Feitas essas considerações, passo ao exame da jurisprudência do STJ versando sobre os requisitos de forma da cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais.
4. Debates sobre os Aspectos Formais da Cláusula Compromissória inserida