1 Introduction
1.4 Thesis structure
Nos mais de 50 anos de existência da CNI, a jurisprudência internacional já teve oportunidade de decidir sobre diversos assuntos relacionados aos requisitos de forma da cláusula compromissória. Examinando essa jurisprudência, procurei sistematizar os principais aspectos dos jugados nos seguintes itens: (a) necessidade de estar por escrito e conter assinatura; (b) convenção de arbitragem em troca de correspondências; (c) cláusula compromissória incorporada por referência; (d) cláusula compromissória tácita; e (e) vedação à conduta contraditória da parte que alega a invalidade da convenção de arbitragem (venire contra factum proprium).
Cláusula Compromissória por Escrito e Assinada:
Em primeiro lugar, a CNI exige que a cláusula compromissória esteja por escrito, o que, na posição da experiência internacional exclui as convenções de
An “arbitration agreement” is an agreement to submit a present or future dispute to arbitration (including any agreement which provides for arbitration in accordance with arbitration provisions contained in a separate document).” ESCÓCIA. Arbitration Act 2010. Disponível em: <www.kluwerarbitration.com>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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“Art. 1681
An arbitration agreement is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not.” BÉLGICA. Arbitration Law. Disponível em: <www.kluwerarbitration.com>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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Selecionei os julgados utilizados no exame da jurisprudência internacional versando sobre os aspectos formais da cláusula compromissória a partir de dois bancos de dados eletrônicos: (a) banco de dados da editora Kluwer International (www.kluwerinternational.com); e (b) banco de dados disponibilizado pelo site http://www.newyorkconvention1958.org/, mantido pela Universidade de Columbia, Nova Iorque, e pelo Escritório de Advocacia Sherman & Sterling, em cooperação com UNCITRAL. O banco de dados da editora Kluwer International contém aproximadamente 1.300 (hum mil e trezentas) decisões, extraídas da série Yearbook Commercial Arbitration, publicada pela organização International Council for Commercial Arbitration – ICCA, versando sobre todos os aspectos da CNI. As decisões já estão catalogadas por campos temáticos. O banco de dados do site http://www.newyorkconvention1958.org/, por sua vez, contém mais de 800 decisões. Neste caso as decisões estão catalogadas por Estado, permitindo-se também busca por palavras-chave.
arbitragem puramente orais. Destaco, a título exemplificativo, julgados da Itália, Holanda, Alemanha, Noruega, Espanha e Áustria, anunciando esta regra125.
Em segundo lugar, quanto à necessidade de o contrato estar assinado, parece claro que um contrato assinado por todas as partes, contendo uma cláusula compromissória, satisfaz as exigências do art. II do CNI126. Questão mais difícil é saber se um contrato não assinado poderia satisfazer a exigência de forma da Convenção. O Poder Judiciário norte-americano – no caso Sphere Drake Insurance plc v. Marine Towing Inc.127 – já entendeu que a expressão “firmado pelas partes” no art. II da CNI só se aplicaria ao “acordo de arbitragem” e não à cláusula compromissória constante de contrato. Segundo essa interpretação, uma cláusula compromissória constante de contrato seria válida mesmo que este não estivesse assinado.
Essa interpretação, todavia, apesar de ser mais sensível às necessidades do comércio internacional, não parece ser a mais adequada para o art. II da CNI. A
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(“It follows that the arbitration clause pursuant to which the Austrian claimants invoked the jurisdiction of the arbitral tribunal in Vienna could be effectively concluded only in writing according to the requirements of the Convention [...]”) ITÁLIA. Corte de Apelação de Nápoli. Ditte Frey, Milota and others v. Ditte F. Cuccaro e figli, julgado em 13.12.1974. In: LOWENFELD, Andreas F.. Conflict of Laws: Federal, State and International Perspectives. Revised 2nd Edition. Lexis Nexis, 2002, p. 420. Ver também: ITÁLIA. Corte de Cassação. Marc Rich & Co AG v. Societa Italiana Impianti SpA, julgado em 25.01.1991, XVII YBCA, p. 554 (1992); NORUEGA. Halogaland Court of Appeal, Partes não identificadas, julgado em 16.08.1999, (Stockholm Arbitration Report, (1999), Vol. 2, p. 121; HOLANDA. Court of First Instance of Dordrecht. North American Soccer League Marketing, Inc. v. Admiral International Marketing and Trading BV and Frisol Eurosport BV, julgado em 18.08.1982, X YBCA, p. 490 (1985); ALEMANHA. Brandenburg Court of Appeal. Partes não identificadas, julgado em 13.11.2002; ESPANHA. Suprema Corte. Delta Cereales España SL (Spain) v. Barredo Hermanos SA, julgado em 06.10.1998, XXVI YBCA, p. 854 (2001); ÁUSTRIA. Suprema Corte. Partes não identificadas, julgado em 22.05.1991. In: UNITED NATIONS COMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW – UNCITRAL. A/CN.9/WGII/WP.139 - Settlement of commercial disputes - Preparation of uniform provisions on written form for arbitration agreements - Article II(2) of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958). Note by the Secretariat. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014.
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Confira-se, neste sentido, os seguintes julgados: COLOMBIA. Supreme Court of Justice. Sunward Overseas SA v Serviocios Maritimos Limitada Semar, julgado em 20.11.1992; ITÁLIA. Corte de Cassação. Krauss Maffei Verfahrenstechnik GmbH et al. v. Bristol Myers Squibb S.p.A., julgado em 10.03.2000 (explicando que se a cláusula compromissória estivesse assinada ela seria válida na forma da CNI); e ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. District Court, Southern District of Texas, Houston Division. Steve Didmon v. Frontier Drilling (USA), INC., et al., julgado em 19.03.2012 (explicando que se a cláusula compromissória estivesse assinada ela seria válida na forma da CNI). Disponível em: <http://www.newyorkconvention1958.org/>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Court of Appeals, Fifth Circuit. Sphere Drake Insurance PLC v. Marine Towing, Inc. and others, julgado em 23.03.1994. Disponível em: <http://www.kluwerarbitration.com>. Acesso em: 16 jan. 2014.
construção mais natural – e gramaticalmente mais adequada128 – que se faz do referido dispositivo é de que a expressão “firmado pelas partes” refere-se tanto ao “acordo de arbitragem” como à “contrato”, sendo, portanto, necessária a presença da assinatura das partes para que a cláusula compromissória seja válida na forma da CNI. Há julgamento posterior proferido pelo Poder Judiciário norte-americano afirmando este entendimento129. Se não estiver em troca de correspondências, portanto, a cláusula compromissória precisa necessariamente constar de documento assinado para ser válida segundo a CNI130.
Nada obstante este posicionamento, que se afigura mais sensível à literalidade da CNI, com a finalidade de adequar as exigências de forma da Convenção com as necessidades do comércio internacional, a Corte Federal Suíça já teve oportunidade de se manifestar no sentido de que um documento de conhecimento de embarque (bill of lading) fazendo referência à cláusula compromissória, mas não assinado por uma das partes, era válido dado que, no estágio atual do desenvolvimento tecnológico, o requisito de que o documento esteja assinado deve ser mitigado131 à
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BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. v. I. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009, p. 594.
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“Accordingly, although we are cognizant that the Convention "should be interpreted broadly to effectuate its recognition and enforcement purposes," Bergesen v. Joseph Muller Corp., 710 F.2d 928, 933 (2d Cir.1983), the rules governing our construction do not allow us to follow the Fifth Circuit's interpretation of article II, section 2 as expressed in Sphere Drake. Upon review of the Convention's text, punctuation and subject matter, as well as an examination of the Convention's legislative history, we hold that the modifying phrase "signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams" applies to both "an arbitral clause in a contract" and "an arbitration agreement." (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Court of Appeals, Second Circuit. Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark International Ltd., julgado em 29.07.1999. Disponível em: <http://www.kluwerarbitration.com>. Acesso em: 16 jan. 2014). No mesmo sentido, ver também: ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Court of Appeals, Eleventh Circuit. Czarina, L.L.C. v. W.F. Poe Syndicate, julgado em 04.02.2004; ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. District Court, District of Columbia. Dynamo v. Alexander M. Ovechkin, julgado em 18.01.2006; ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. District Court, Southern District of Texas Houston Division. Steve Didmon v. Frontier Drilling (USA), INC., et al., julgado em 19.03.2012; e ALEMANHA. Bundesgerichtshof. Partes não indicadas, julgado em 25.01.2011. Disponível em: <http://www.newyorkconvention1958.org/>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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Confira-se, neste sentido, os seguintes julgados: SUÍÇA. Court of Appeal of the Republic and Canton of Ticino, Second Civil Chamber. Partes não identificadas, julgado em 02.04.2003; CHINA. Supreme People's Court. Concordia Trading B.V. v. Nantong Gangde Oil Co., Ltd., julgado em 03.08.2009; CANADÁ. Supreme Court of British Columbia. Javor v. Francoeur, julgado em 06.03.2003; ÍNDIA. Supreme Court. Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v. Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, julgado em 03.11.2010. Disponível em: <http://www.newyorkconvention1958.org/>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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Compagnie de Navigation et Transports S.A. v. Mediterranean Shipping Company S.A., 1995 Bull. ASA 488. In: FOUCHARD, Phillipe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. On international arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 377. Ver também: FRANÇA. Court of Appeal of Basse Terre. SA Groupama transports v Société MS Régine Hans und Klaus Heinrich KG,
luz de outros elementos que possam demonstrar o consentimento das partes. No mesmo sentido, há precedente da Corte de Apelação de Paris, em que se decidiu pela validade de convenção de arbitragem constante de instrumento não assinado por nenhuma das partes, em decorrência da prática do setor de mercado em questão132.
A questão, portanto, varia de jurisdição para jurisdição, porém nota-se mais recentemente uma preocupação maior, pelo menos no âmbito dos países mais desenvolvidos na prática da arbitragem, com a mitigação da exigência da que cláusula compromissória esteja necessariamente assinada para ser válida e eficaz. Além disto, os casos relacionados à aceitação tácita da cláusula compromissória e à vedação ao venire contra factum proprium como fundamento para validar o acordo de arbitragem serão examinados abaixo em separado.
Cláusula Compromissória contida em Troca de Correspondências:
Em terceiro lugar, a CNI estipula que os Estados signatários devem reconhecer uma cláusula compromissória contida em troca de correspondências. Essa troca de correspondências não precisa necessariamente estar assinada133, mas exige-se que haja “troca”, de sorte que uma proposta não respondida expressamente não satisfaria as exigências do art. II, da CNI134. Considere-se, neste sentido, precedente da Suprema Corte Italiana datado de 1993, no caso Robobar v. Finncold. Nesse
julgado em 21.11.2006. ÍNDIA. Supreme Court. Apelação Cível 12930/1996. Smita Conductors Ltd. v. Euro Alloys Ltd., julgado em 31.08.2001. Disponível em: <http://www.newyorkconvention1958.org/>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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FRANÇA. Cour d'appel de Paris (1Ch. C). Sarl Centro Stoccaggio Grani v. Société Granit, julgado em 08.06.1995. In: FOUCHARD, Phillipe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. On international arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 372.
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ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Court of Appeals, Third Circuit. Standard Bent Glass Corp. v. Glassrobots OY, julgado em 20.06.2003; ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. Dist.. Overseas Cosmos, Inc. v. NR Vessel Corp., julgado em 08.12.1997, LEXIS 19390 (S.D.N.Y. 1997); ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Dixie Aluminum Prod. Co. v. Mitsubishi Int’l Corp., julgado em 12.02.1992, 785 F. Supp. 157 (N.D. Ga. 1992). In: BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. v. I. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009, p. 591. Ver também: SUÍÇA. Suprema Corte Federal. Compagnie de Navigation et Transports S.A. v. Mediterranean Shipping Company S.A., 1995 Bull. ASA 488; e SUÍÇA. Suprema Corte Federal. Tradax Export S.A. (Panama) v Amoco Iran Oil Company (US), julgado em 07.02.1984. Disponível em: <http://www.newyorkconvention1958.org/>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. v. I. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009, p. 591. A exigência da “troca” foi ventilada pela Corte Alemã no julgamento do seguinte caso: ALEMANHA. Oberlandesgericht Frankfurt. Partes não identificadas, julgado em 26.06.2006. Disponível em: <http://www.newyorkconvention1958.org/>. Acesso em: 16 jan. 2014.
processo, a Corte Italiana entendeu que confirmações de compra contendo cláusula compromissória, mas não respondidas pelo comprador, não preencheriam os requisitos de forma prescritos no art. II da CNI135.
E quanto à troca de correspondências contendo anexado um contrato não assinado pelas partes? Tendo em vista que a troca de correspondências não precisa estar assinada, parece que seria aceitável que nesta troca, a cláusula compromissória estivesse aposta em documento anexado não assinado136. Por outro lado, há pelo menos um julgamento afirmando que a aceitação por escrito de uma convenção de arbitragem oral não é válida137.
Por fim, há ainda que se considerar o caso de mensagens trocadas por fax, e- mail e outros meios de comunicação não expressamente previstos no art. II da CNI. Nesse caso, a grande maioria das decisões entende que a expressão “troca de correspondências” deve ser construída extensivamente de sorte a incluir todos os meios de comunicação que possibilitam o registro, inclusive faxes e e-mails138. A Lei
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ITÁLIA. Corte de Cassação. Processo 10704/93. Robobar Ltd v Finncold sas, julgado em 28.10.1993. XX Yearbook Commercial Arbitration, p. 739, 1995. Ver também: FRANÇA. Cour de Cassation (Commercial Chamber). Sté Confex v. Ets. Dahan, julgado em 25.02.1986. XII Yearbook Commercial Arbitration, p. 484, 1987; ALEMANHA. Oberlandesgericht Frankfurt. Partes não identificadas, julgado em 26.06.2006; ALEMANHA. Oberlandesgericht [Corte de Apelação], Celle. Partes não indicadas, julgado em 18.09.2003; ITÁLIA. Corte de Cassação. Gaetano Butera v. Pietro e Romano Pagnan, julgado em 18.09.1978, IV Yearbook Commercial Arbitration, p. 296, 1979; e SUÍÇA. Corte de Apelação da Basel. DIETF Ltd. v. RF AG, julgado em 05.07.1994, XXI Yearbook Commercial Arbitration, p. 685, 1996. Disponível em: <http://www.newyorkconvention1958.org/>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States District Court, Southern District of New York. Ronald Borsack, a/k/a Ron Bell v. Chalk & Vermilion Fine Arts, Ltd. and others, julgado em 07.08.1997, 974 F.Supp. 293 (S.D.N.Y. 1997); ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States District Court, District of Minnesota. Polytek Engineering Co., Ltd. v. Jacobson Companies, Jacobson, Inc., julgado em 12.12.1997, 1997 WL 769389 (D. Minn. 1997); SUÍCA. Suprema Corte Federal. Tracomin SA v. Sudan Oil Seeds Co., julgado em 05.11.1985, XII Y.B. Comm. Arb. 511 (BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. v. I. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009, p. 592); ÍNDIA. Supreme Court. Apelação Cível 6039/2008. M/S Unissi (India) Pvt Ltd v Post Graduate Institute of Medical Education and Research, julgado em 01.10.2008. Disponível em: <http://www.newyorkconvention1958.org/>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States District Court, District of Columbia. Moscow Dynamo v. Ovechkin, julgado em 18.01.2006, LEXIS 1320 (D.D.C. 2006). In: BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. v. I. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009, p. 591. 138
Veja-se, neste sentido, que a Corte de Apelação de Genebra, Suíça, já decidiu o seguinte sobre a utilização de telexes: “It is clear that by treating an arbitration clause contained in an exchange of telegrams as an ‘agreement in writing’, Article II New York Convention contemplates in a general way the transmission by telecommunication of messages which are reproduced in a lasting format. In this respect a telex produces messages whose senders and receivers can be identified in a better manner than was the case for the traditional telegrams.” (SUÍÇA. Corte de Justiça do Cantão de Genebra. Carbomin SA v Ekton Corporation, XII YBCA 502 (1987), julgado em 14.04.1983). Ver também:
Modelo de Arbitragem da UNCITRAL contempla esta extensão139. Isso já constava de uma Recomendação da UNCITRAL de 1985140.
Pode-se afirmar, pois, que o art. II da CNI deve ser construído como contemplando todos os meios de comunicação que permitam o registro do acordo de vontade entre as partes. É indispensável, entretanto, que haja troca de manifestações entre as partes no sentido de demonstrar a existência da cláusula compromissória. Faço aqui a mesma reserva que fiz acima de que os casos relativos à aceitação tácita da cláusula compromissória e à vedação ao venire contra factum proprium como fundamento para validar o acordo de arbitragem, que serão examinados abaixo em separado.
ITÁLIA. Corte de Apelação de Napoli. Cheepvaartkantoor Holwerda v. S.p.A. Esperia di Navigazione, julgado em 17.03.1979; ÁUSTRIA. Oberster Gerichtshof. P.-A.G. v. V, julgado em 17.11.1971, I YBCA 183 (1976) (In: LEW, Julian; MISTELIS, LOUKAS; KROLL, Stefan. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003, p. 132); e SUÍCA. Suprema Corte Federal. Tracomin SA v. Sudan Oil Seeds Co., julgado em 05.11.1985, XII Y.B. Comm.Arb. 511; SUÍÇA. Tribunal Federal. Compagnie de Navigation et Transports SA v MSC Mediterranean Shipping Company SA, julgado em 16.01.1995; ÍNDIA. Supreme Court, Civil Appellate Jurisdiction. Arbitration Petition 10/2006. Great Offshore Ltd v Iranian Offshore Engineering & Construction Co, julgado em 25.08.2008; CANADÁ. Court of Appeal of Manitoba, Canada. Sheldon Proctor v. Leon Schellenberg, julgado em 11.12.2002; e ESPANHA. High Court of Justice of Cataluña. Partes não identificadas, julgado em 15.03.2012. Disponível em: <http://www.newyorkconvention1958.org/>. Acesso em: 16 jan. 2014.
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A Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL dispõe no seu art. 7(4) que: “The requirement that an arbitration agreement be in writing is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference” (UNITED NATIONS COMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW – UNCITRAL. UNCITRAL. Model Law on International Comercial Arbitration 1985, with amendments as adopted in 2006. Disponível em: <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf>. Acesso em: 02 set. 2013).
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(a) to review the legal rules affecting the use of computer records as evidence in litigation in order to eliminate unnecessary obstacles to their admission, to be assured that the rules are consistent with developments in technology, and to provide appropriate means for a court to evaluate the credibility of the data contained in those records;
(b) to review legal requirements that certain trade transactions or trade related documents be in writing, whether the written form is a condition to the enforceability or to the validity of the transaction or document, with a view to permitting, where appropriate, the transaction or document to be recorded and transmitted in computer-readable form;
(c) to review legal requirements of a handwritten signature or other paper-based method of authentication on trade related documents with a view to permitting, where appropriate, the use of electronic means of authentication;
(d) to review legal requirements that documents for submission to governments be in writing and manually signed with a view to permitting, where appropriate, such documents to be submitted in computer-readable form to those administrative services which have acquired the necessary equipment and established the necessary procedures. (UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW – UNCITRAL. Recommendation on the Legal Value of Computer
Records (1985). Disponível em:
<http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1985Recommendation.html>. Acesso em: 16 jan. 2014.).
Cláusula Compromissória Incorporada por Referência:
Em quarto lugar, além de estar por escrito, a CNI exige também que a cláusula compromissória conste do contrato ou de documento apartado que a ele se refira. Debaixo desta exigência, pois, estão incluídas as cláusulas compromissórias apostas no próprio contrato principal ou em documento separado que a ele se refira, como, por exemplo, em anexo ao mesmo.
Questão mais difícil é saber se a cláusula compromissória constante de documento apartado que é referido no contrato principal, seria aceita pela CNI. No contexto do comércio internacional é muito comum que as partes optem por, ao invés de redigir contrato detalhado, declarar por escrito apenas as condições essenciais do negócio, trocando ordens de compra ou outros documentos que remetem a instrumentos preexistentes os demais termos e condições do negócio, aí usualmente incluída a cláusula compromissória141.
Há, nada obstante, várias decisões entendendo que tais modalidades de cláusula compromissória não seriam aceitáveis segundo os critérios da CNI142.
Na França, a questão foi objeto de grande controvérsia no julgamento do caso Bomar Oil N.V. v. Enterprise Tunisienne d’Activités Pétrolières (E.T.A.P.). Neste caso, a compra e venda foi realizada por troca telexes fazendo referência às condições gerais do contrato-tipo da E.T.A.P. que, por sua vez, continha cláusula compromissória elegendo a CCI para administrar o conflito. Instaurada a controvérsia entre as partes, a E.T.A.P. iniciou procedimento de arbitragem perante o centro de arbitragem da CCI. Apesar de a contraparte Bomar Oil ter recusado a competência da CCI, a arbitragem tramitou à sua revelia e culminou com a prolação
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ALVAREZ, Guillermo Aguilar. Article II(2) of the New York Convention and the Courts. In: VAN DEN BERG, Albert jan (ed.). ICCA Congress Series nº 9, 1998, Paris. Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention. The Hague: