5.2. Flertallets vurdering
5.2.1. Vurderingen av foreldelsesfristens starttidspunkt
Os limites da repartição regional e local de poderes dependem da natureza e do tipo histórico da federação. Numas a descentralização é mais acentuada, dando-se aos Estados federados competências mais amplas, como nos Estados Unidos. Noutras a área de competência da União é mais dilatada, restando limitado campo de atuação aos Estados- membros, como tem sido no Brasil, onde a existência de competências exclusivas comprime ainda mais a área estadual109.
Como bem já explicita a parte final do art. 21, XII, b, a exploração dos serviços de energia pode se dar em articulação com os Estados, podendo este comando ser entendido em uma concepção ampla, envolvendo a participação ativa na coordenação de políticas públicas e apoio na fiscalização das atividades de Regulação. O Estado do Rio Grande do Norte, por exemplo, criou uma autarquia de regime especial denominada Agencia Reguladora de Serviços Públicos do Rio Grande do Norte (ARSEP)110, com competência para atuar na regulação de quaisquer atividades que lhe sejam delegadas, inclusive em correlação com a
108―A possibilidade de atuação de outros entes federados em políticas para energias renováveis é sustentável
hermeneuticamente a partir de um ponto de vista sistemático, no qual se verifica que a lei pode atribuir competência específica para legislar sobre alguns pontos aos Estados-membros (art. 22, parágrafo único), ou competência coordenativa ou suplementar (art. 23 e 24, parágrafo único e §§ 1, 2, respectivamente), bem como sobre temas transversais como a proteção ao meio ambiente (art. 23, VI) e legislação sobre direito econômico (art. 24, I). O mais importante a fixar é que a política de energias renováveis é, constitucionalmente, de caráter nacional realizada pela União, podendo ser coordenada ou suplementada pelos Estados, seja no seu núcleo, seja
em temas transversais aludidos há pouco.‖ (LANZILLO, Anderson Souza da Silva; XAVIER, Yanko Marcius de
Alencar. As energias renováveis no ordenamento jurídico brasileiro – uma visão constitucional. In: Direito das Energias Renováveis. GUIMARÃES, Patrícia Vilar Borba; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar (Orgs.). Ceará: Konrad Adenauer Stiftung, 2010, p. 25).
109 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 34ª Ed. Revista e atualizada até a Emenda
Constitucional n. 67, de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 477.
110RIO GRANDE DO NORTE. Lei Estadual n.º 7.463, de 2 de março de 1999. ―Dispõe sobre a criação e o
funcionamento da Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado do Rio Grande do Norte (ARSEP-RN), e
ANEEL na fiscalização de contratos de concessão111. Esta última possibilidade decorre diretamente do art. 20112, da Lei Federal n.º 9.427, de 26 de dezembro de 1996.
Diversos outros Estados possuem agências reguladoras com atribuições assemelhadas para atuar em áreas não apenas correlatas á serviços públicos de titularidade da União, mas dos próprios Estados aos quais são vinculadas113.
Apesar da competência dos Estados em campos especificamente referentes aos serviços de energia elétrica ser apenas suplementar, nos termos da Constituição, isso não lhe impede de atuar de maneira tangencial apoiando o fortalecimento das estruturas públicas ligadas ao meio ambiente, à defesa do consumidor e de direito econômico tributário. Tais competências podem servir de estímulo à promoção dos padrões energéticos, inclusos os renováveis através do aperfeiçoamento das atividades administrativas que lhe são comuns.
Todas estas competências são, entretanto, implícitas, e dependem da pro-atividade do Estado para serem desencadeadas na atividade administrativa cotidiana com maior ou menor impacto nas atividades pertinentes ao setor. Para Anderson Souza da Silva114, a competência tributária caminha lado a lado com a competência em sede de direito econômico. Pela tributação os Estado podem incentivar ou desestimular a utilização de certo energético. Não por menos que os principais exemplos de intervenção dos Estados no setor energético estão atrelados à possibilidade de estabelecimento de alíquotas diferenciadas de ICMS (Imposto sob
111 A ARSEP pode, sob delegação da ANEEL atuar em cooperação nas atividades de regulação dos serviços de
energia elétrica. Neste sentido, a ANEEL celebrou junto a ARSEP o Convênio n.º 009/97, de 15 de dezembro de 1999. Disponível em: <http://www.portal.rn.gov.br/content/aplicacao/arsep/arquivos/pdf/convenio- arsep_aneel_01-2002_12-2008.pdf>. Acesso em: 20.01.2013.
112 ―Art. 20. Sem prejuízo do disposto na alínea b do inciso XII do art. 21 e no inciso XI do art. 23 da
Constituição Federal, a execução das atividades complementares de regulação, controle e fiscalização dos serviços e instalações de energia elétrica poderá ser descentralizada pela União para os Estados e para o Distrito Federal visando à gestão associada de serviços públicos, mediante convênio de cooperação.
§ 1o A descentralização abrangerá os serviços e instalações de energia elétrica prestados e situados no território da respectiva unidade federativa, exceto:
I - os de geração de interesse do sistema elétrico interligado, conforme condições estabelecidas em regulamento da Aneel;
II - os de transmissão integrante da rede básica.
§ 2o A delegação de que trata este Capítulo será conferida desde que o Distrito Federal ou o Estado interessado possua serviços técnicos e administrativos competentes, devidamente organizados e aparelhados para execução das respectivas atividades, conforme condições estabelecidas em regulamento da Aneel.
§ 3o A execução pelos Estados e Distrito Federal das atividades delegadas será disciplinada por meio de contrato de metas firmado entre a Aneel e a Agência Estadual ou Distrital, conforme regulamentação da Aneel, que
observará os seguintes parâmetros (...)‖.
113 É possível mencionar, apenas como exemplo: Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do
Estado do Rio de Janeiro (AGENERSA); Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos do Mato Grosso do Sul (AGEPAN); Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços Públicos (AGR), dentre outras.
114 SILVA, Anderson Souza. Definição das competências constitucionais dos estados-membros e do distrito
federal em matéria energética. In: Energia e Constituição. FRANÇA, Vladimir da Rocha; MENDONÇA, Fabiano André de Souza; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar (Orgs.). Ceará: Konrad Adenauer, Stiftung, 2009, p. 17.
Circulação de Mercadorias e Serviços) para cada energético, pautada no princípio da seletividade115 (art. 155, § 2.º, III, da Constituição Federal), e no tratamento diferenciado dado aos veículos que usam como combustível um ou outro energético (art. 155, § 6º, II). Os impactos orçamentários das medidas e as estimativas de custo e arrecadação para o erário devem ser discriminados na lei orçamentária anual.
Há ainda a possibilidade116 dos Estados criarem empresas que explorem energia. Neste sentido, sendo estas atividades classificadas por sua natureza econômica, devem respeitar a subsidiariedade da atuação estatal, sendo plausível apenas por imperativos de relevante interesse coletivo e segurança nacional. Note-se que mesmo nestas hipóteses por ser a União a titular constitucional dos serviços de energia elétrica e das competências legislativas deste seguimento, a possibilidade de empresa estatal vir a capitanear depende da celebração de contrato de concessão ou permissão e, a depender do caso, de autorização. Mesmo com o Poder Público como acionista único ou majoritário, a natureza da pessoa jurídica de direito privado ostentada pela empresa de capital público não tem o condão de lhe desonerar das mesmas formalidades oponíveis às empresas de capital exclusivamente privado.
A proteção e defesa do consumidor, cuja responsabilidade também integra o rol de obrigações dos Estados, se traduzem na fiscalização e adoção das medidas cabíveis em face das distribuidoras pela má prestação do serviço em prol da população. Os consumidores podem ser pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, dos mais variados seguimentos, sendo a criação de bancos de dados com sugestões de melhorias uma alternativa simples e viável para respaldar a interlocução dos Órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor com as distribuidoras. Anderson Souza Silva117 elucida que em muitos casos o consumidor pode ser uma pessoa não hipossuficiente – caso das empresas –, que assim como os consumidores hipossuficientes – pessoas físicas –, podem apresentar reclamações.
Na seara ambiental que integra as competências concorrentes da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, o Estado-membro possui responsabilidades atinentes à gestão dos impactos ambientais das instalações elétricas na abrangência de sua competência de fiscalização e licenciamento. Diante da grande variedade natural dos ecossistemas do
115 Sobre o princípio da seletividade do ICMS, Eduardo Sabbag aduz que: ―tratas-e de um princípio orientador e
não impositivo, quanto ao ICMS. Pauta-se estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos ou
serviços, com base na seletividade, em função da essencialidade‖. (SABBAG, Eduardo. Manual de direito
tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 952).
116 SILVA, Anderson Souza. Definição das competências constitucionais dos estados-membros e do distrito
federal em matéria energética. In: Energia e Constituição. FRANÇA, Vladimir da Rocha; MENDONÇA, Fabiano André de Souza; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar (Orgs.). Ceará: Konrad Adenauer, Stiftung, 2009, p. 17.
Brasil é possível que existam critérios diferenciados para a confecção de Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e Relatório de Impacto Ambiental (RIMA) de estado para estado, que não devem interferir na imparcialidade e no interesse público que lastreiam a decisão sobre a liberação ou não das atividades.