Por razões de precisão terminológica, antes de adentrar no escopo de analisar as estruturas normativas das energias renováveis, é preciso ter clareza com relação aos conceitos desta área de estudo, no que importa ao Direito.
Muito costumeiramente se utilizam as expressões fontes renováveis como sinônimo de fontes alternativas de energia. Entretanto, o adjetivo renovável se refere a uma propriedade física, ínsita ao elemento energético, referente às suas características naturais enquanto um bem que tem importância para a ordem jurídica e para a economia. A renovabilidade a que faz referência sua nomenclatura pode ser compreendida, como já explicitado, numa conotação cível de bem não consumível.
O termo alternativo(a) é empregado em seu sentido político, referindo-se a uma fonte que representa uma opção nova ou inovadora em uma determinada matriz energética (nacional, continental etc.). É perfeitamente possível, portanto, que uma fonte renovável não seja alternativa em uma dada matriz energética, como é o caso do Brasil, em que o abastecimento predominante é feito com recursos hídricos.
No Brasil, as confusões são sobremaneira comuns haja vista que a grande maioria das fontes de energia renováveis é também alternativa93.
Todos os processos que envolvem a cadeia energética (geração, transmissão, distribuição e comercialização) devem tomar por esforço a coesão com a proposta de desenvolvimento delimitada na Constituição Federal. De maneira curiosa, na única ocasião
93 Alguns estudos destacam que: ―as fontes renováveis no Brasil são de fato a base do atendimento
eletroenergético do País, tendo em vista ser a hidroeletricidade, em suas diferentes escalas, a responsável por grande parte da geração atual. De outro lado, programas como o Proálcool, colocaram o País em destacada
posição no âmbito da biomassa energética, em substituição aos derivados do petróleo‖. Já ―as Fontes
Alternativas de energia poderiam ser entendidas como aquelas que fogem do uso cotidiano, seja pela tecnologia ainda embrionária, seja pelo desuso face ao desinteresse econômico.‖ (HADDAD, Jamil; MASSELI, Sandro; SANTOS, Afonso Henriques Moreira. As fontes alternativas renováveis de energia e a sociedade: uma análise institucional. Revista de Direito da Energia, São Paulo, n. 1, 2004, p. 137. Apud PASSEGGI, Alicia Violeta Botelho Sgadari. A inserção das energias renováveis na matriz energética brasileira como instrumento de efetivação do desenvolvimento sustentável no brasil. In: Direito das Energias Renováveis. GUIMARÃES, Patrícia Vilar Borba; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar (Orgs.). Ceará: Konrad Adenauer Stiftung, 2010, p. 32).
em que a Lei Maior menciona as energias renováveis, o faz referindo-se a um contexto em que estas eram concebidas apenas considerando-se o seu pequeno porte. Isso é compreensível, pois à época da promulgação haviam grandes limitações tecnológicas para que o modelo de energias renováveis fosse concebido em uma proposição de larga escala.
Ainda assim, a referência constitucional das energias renováveis, contida no art. 176, § 4º94, da Constituição, está inserida no Título da Ordem Econômica, indicando uma preocupação com sua inserção no contexto das relações jurídicas que provocam, em maior ou menor escala impacto na economia.
A norma considerou dispensáveis os instrumentos jurídicos da autorização e da concessão para o aproveitamento de energias renováveis em capacidade reduzida. Observadas as devidas proporções, o que se tem realmente é que não existe oposição ao modelo de exploração para autoconsumo (consumo próprio), haja vista que não haveria sentido em pensar os potenciais de energia com pequena capacidade, advindos do manejo de recursos renováveis, se destinando ao mercado comum. A ratio deste dispositivo não deve, portanto, se prestar para a construção de modelos comerciais, os quais devem, até por questões de segurança, se submeter ao devido controle dos entes administrativos do Setor Elétrico.
Para além deste dispositivo, a situação é realmente como dispõe Alicia Passeggi95 quando observa que diferentemente da abundante disciplina constitucional acerca do petróleo, as fontes renováveis tem menção bastante restrita. Resume-se, praticamente, aos dispositivos relativos a uma única espécie dessa fonte, o potencial hidráulico de geração de energia.
Vale destacar que o caput do art. 176, da CF, deu enfoque apenas aos recursos hídricos como fonte renovável de energia, atrelando o seu potencial energético, bem como o potencial dos demais minerais úteis a esta atividade ao privilégio de exploração da União, assegurando aos concessionários o produto do processo de transformação ocorrido após a lavra. Igualmente o fez ao tratar, nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias96, das
94 Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
(...)
§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.
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PASSEGGI, Alicia Violeta Botelho Sgadari. A inserção das energias renováveis na matriz energética brasileira como instrumento de efetivação do desenvolvimento sustentável no brasil. In: Direito das Energias Renováveis. GUIMARÃES, Patrícia Vilar Borba; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar (Orgs.). Ceará: Konrad Adenauer Stiftung, 2010, p. 43.
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Art. 44. As atuais empresas brasileiras titulares de autorização de pesquisa, concessão de lavra de recursos minerais e de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica em vigor terão quatro anos, a partir da promulgação da Constituição, para cumprir os requisitos do art. 176, § 1º.
adequações dos contratos de concessão existentes, abrindo prazo de quatro anos para as providências das adaptações contidas no art. 176, § 1º.
A propriedade da União sobre os potenciais hidráulicos não isenta os Municípios, os Estados e o Distrito Federal da participação nos resultados econômicos obtidos com a atividade, como bem se infere do art. 20, VIII, § 1.º, da Constituição. Inexiste dispositivo semelhante com referência à repartição do proveito obtido diretamente com a exploração de outras fontes de energia renovável. O centralismo reconhecido em prol da União para com os serviços energéticos, mesmo alocando em segundo plano os demais entes federativos, não impede a estruturação, por meio de Lei, de outras formas de repartição de resultados. Notadamente, se a fonte da atividade for um bem ou um serviço assim reconhecido com de titularidade da União, será competente Lei Federal para o assunto.
A água já figurava como protagonista do suprimento energético nacional desde o início do Século XX, contando com implantação da tecnologia adequada ao seu manejo, não é de causar surpresa que o constituinte tenha conferido maior atenção aos regramentos pertinentes a este setor. A diversificação da matriz energética não se afigurava como uma prioridade que requeresse disposições imediatas, e ainda não demandou emendas ao texto inaugural da constituição no pertinente à dispensabilidade de autorização ou concessão para exploração em voltagens de pequeno potencial.
O tratamento privilegiado dado pela Lei Maior à sadia qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado trazem consigo um forte conteúdo axiológico que legitima todos os mecanismos técnico-institucionais que se mostrem aptos para ampliar a realizabilidade do desenvolvimento sustentável, dentre eles a tecnologia que vem possibilitando a grande expansão das energias renováveis contemporâneas (solar, eólica, biomassa etc.). O fato de haver tratamento quantitativamente maior para os recursos hídricos no aparato normativo, não significa desdém qualitativo em relação às fontes renováveis de energia no contexto do desenvolvimento sustentável97.
§ 1º - Ressalvadas as disposições de interesse nacional previstas no texto constitucional, as empresas brasileiras ficarão dispensadas do cumprimento do disposto no art. 176, § 1º, desde que, no prazo de até quatro anos da data da promulgação da Constituição, tenham o produto de sua lavra e beneficiamento destinado a industrialização no território nacional, em seus próprios estabelecimentos ou em empresa industrial controladora ou controlada. § 2º - Ficarão também dispensadas do cumprimento do disposto no art. 176, § 1º, as empresas brasileiras titulares de concessão de energia hidráulica para uso em seu processo de industrialização.
§ 3º - As empresas brasileiras referidas no § 1º somente poderão ter autorizações de pesquisa e concessões de lavra ou potenciais de energia hidráulica, desde que a energia e o produto da lavra sejam utilizados nos respectivos processos industriais.
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Como adverte Alicia Passeggi, ―se os constituintes não puderam prever a importância das energias renováveis, foram capazes de emanar normas amplamente consagradoras de um desenvolvimento dotado de sustentabilidade ambiental, obrigando os poderes constituídos a envidarem esforços para dar-lhe eficácia sempre que possível –