recompensas superiores às punições é a aplicação de sanções previstas no ordenamento jurídico às autoridades políticas. Neste contexto, a legislação e a jurisprudência preveem sanções aos entes políticos que instituíram a cobrança indevida e às autoridades políticas que editaram os atos normativos.
6.3.1. Sanções aplicáveis aos entes políticos
Com relação aos entes políticos, tributos podem ser contestados judicialmente de forma individual, com as decisões apresentando efeitos apenas para a parte que propôs a ação, ou de forma geral, com efeitos a todos os contribuintes, em decisão que retira o diploma normativo do ordenamento jurídico.
Em ações propostas individualmente, o contribuinte recebe uma decisão que declara o direito a deixar de recolher determinado tributo, com efeitos prospectivos, e o direto a receber a restituição de tudo o que pagou indevidamente nos cinco anos anteriores. Enquanto o processo não for julgado forma definitiva, existe ainda a possibilidade de suspender as cobranças por liminares ou decisões de antecipação de tutela, desde que atendidos os requisitos de demonstrada urgência e plausibilidade dos fundamentos jurídicos (CAIS, 2009, p. 314-317, 431-434). Caso o pedido de suspensão da exigibilidade dos tributos não for deferido, o que pode ocorrer com frequência pela excepcionalidade desta medida nos termos dispostos na legislação processual, o demandante continuará recolhendo o tributo enquanto durar o processo, que pode levar muitos anos para o julgamento final do mérito.
Por outro lado, nenhuma outra punição é aplicada aos entes políticos pela cobrança de tributos fundada em ato normativo ilícito. A possibilidade de aplicação de indenização por danos materiais ou morais em razão da cobrança indevida, como a ofensa à honra objetiva pela inclusão em cadastros públicos de inadimplentes, indenização por lucro cessante pelos recursos gastos no pagamento indevido, perda de financiamentos, aplicações de sanções políticas, ausência de obtenção de certidões negativas de débitos, é afastada pela jurisprudência atual em casos nos quais a cobrança obedece ao disposto em leis ou atos normativos, ainda que considerados inconstitucionais, conforme, por exemplo, a decisão tomadas no REsp 1129358 / RS (BRASIL, 2010), com transcrição do trecho do voto da decisão que serve como referencia para o presente estudo:
De outra parte, no que se refere ao pedido de indenização, não assiste razão ao recorrente. É que a cobrança de tributo, por si só, não tem o condão de gerar dano material ou moral. Ao contrário, constitui poder/dever da administração pública, sempre que, prima facie, entender que ocorreu a hipótese de incidência prevista na legislação que o instituiu, como é o caso do imposto de renda sobre os valores discutidos nos autos.
A propósito, cumpre lembrar que, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN, trata-se de atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
(...)
Em suma, não há que se falar em indenização quando o sujeito ativo age no estrito cumprimento do dever legal.
Assim, em ações individuais, se aplicará ao ente político apenas a determinação de deixar de exigir daquele contribuinte o tributo declarado ilícito e de restituir o valor cobrado indevidamente.
Pressupondo que, conforme aduzido no tópico anterior, existe a possibilidade de uma parcela dos contribuintes não propor ação judicial, e que boa parte dos que propõem a ação continuarão pagando enquanto durar o processo, estas penalidade possuem pouca força para desestimular o comportamento investigado, que possui como objetivo o rápido incremento de arrecadação com baixo custo de barganha.
Considerando a contestação do tributo apenas em ações individuais, possivelmente boa parcela dos contribuintes continuará pagando o tributo e, daqueles que propuserem ações, boa parte pagará o tributo por um bom tempo, cabendo ao ente político restituir apenas o valor pago indevidamente, sem penalidades significativas, após longos anos, quando já terá mudado a autoridade política responsável pela gestão orçamentária.
Em uma comparação simples, com relação aos contribuintes que propõem ações judiciais pedindo a restituição do valor pago indevidamente, a cobrança funcionaria como um empréstimo obrigatório, barato para o ente político, com devolução após vários anos, onde o benefício é auferido pelos governantes atuais e os custos de restituição repassados aos governantes futuros.
Situação parecida ocorre com relação às ações com efeitos coletivos. Enquanto a ação não for julgada, os contribuintes continuarão recolhendo o tributo, com os recursos a disposição do Fisco. Com o reconhecimento da inconstitucionalidade do tributo, o ato normativo é excluído do ordenamento jurídico e os contribuintes podem pedir restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores.
Em decisões abstratas o STF pode, ainda, modular os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, limitando os efeitos da decisão para, em decisões de matéria tributária, restringir o direito de restituição, nos termos e condições
definidos no artigo 27 da Lei 9.868, de 19991.
Algumas decisões do Supremo modularam os efeitos para restringir o direito a restituição sob o argumento de que o valor que deveria ser devolvido, correspondente ao que havia sido arrecadado indevidamente nos cinco anos anteriores, seria elevado e que os entes políticos teriam dificuldades orçamentárias para custear suas atividades com a devolução dos valores.
Como exemplo, pode-se citar a ADIN 4.628 (STF, 2014), decisão na qual, apesar da Corte reconhecer a manifesta inconstitucionalidade do tributo por afrontar diretamente as disposições constitucionais, houve a modulação dos efeitos por se considerar que os valores que deveriam ser restituídos seriam muito elevados por ter o ato normativo onerado indevidamente um número grande de pessoas. Esta decisão não foi proferida livre de protestos, como o fez o Ministro Marco Aurélio, contrário à modulação dos efeitos em razão da manifesta inconstitucionalidade do ato normativo, em voto vencido pela maioria:
Entendo que o caso mostra-se emblemático quanto à impossibilidade de chegar-se à modulação. E, perdoem-me a expressão carioca, houve uma cara de pau incrível, no que se estabeleceu esse protocolo, colocando-se, em segundo plano, o documento básico da República, a Constituição Federal, que precisa ser mais amado, principalmente pelas unidades da Federação. (BRASIL, STF, 2014)
Em casos em que ocorre a modulação dos efeitos em decisões que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo tributário inexiste qualquer punição significativa ao ente político, que arrecadou recursos ilicitamente dos contribuintes sem a necessidade de devolver o valor arrecadado.
6.3.2. Sanções aplicáveis às autoridades políticas
Se as penalidades aplicadas aos entes políticos não são suficientes para dissuadir a prática do comportamento investigado, tampouco são as punições previstas no ordenamento jurídico às autoridades políticas.
1
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Quando ocorre a edição de lei manifestamente inconstitucional, inexiste qualquer tipo de penalidade, em razão da imunidade parlamentar, que garante a inviolabilidade dos parlamentares por seus votos (MORAES, 2011, p. 460-463), não podendo haver qualquer penalidade pelo cumprimento da atividade legislativa, ainda que a lei ofenda materialmente a Constituição.
Já a edição de ato normativo que ofende a constituição pode implicar em punição ao Chefe do Executivo que editou o ato, por constituir crime de responsabilidade contra a probidade administrativa. Para o Presidente, Ministros de Estado e para os governadores está previsto no artigo 9º, inciso 4, da Lei 1.079, de 1950, que determina que é crime de responsabilidade “expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição”. Para os prefeitos o crime de responsabilidade está previsto no artigo 4º, VIII, do Decreto-Lei 201, de 1967.
O recebimento da denúncia depende, em todos os casos, de aprovação pelo parlamento, em decisão discricionária dos parlamentares.
Para o Presidente e os Ministros de Estado a denúncia será feita à Câmara dos Deputados, que será apreciada por uma comissão especial eleita composta por deputados de todos os partidos, onde, é deliberado em votação sobre o seu deferimento ou não da
denúncia2. Aprovada a denúncia, o julgamento é realizado é realizado pelo Senado, após
relatório das provas e denúncia realizados pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal3
(MORAES, 2011, p. 502-507).
A acusação por crime de responsabilidade dos governadores é recebida em situação semelhante, dependendo de aprovação da denúncia pela Assembleia Legislativa, por
aprovação por maioria absoluta4. Com relação aos prefeitos, o recebimento da denúncia é
2 Lei 1.079, de 1950:
Art. 19. Recebida a denúncia, será lida no expediente da sessão seguinte e despachada a uma comissão especial eleita, da qual participem, observada a respectiva proporção, representantes de todos os partidos para opinar sobre a mesma.
(...)
Art. 23: Art. 23. Encerrada a discussão do parecer, será o mesmo submetido a votação nominal, não sendo permitidas, então, questões de ordem, nem encaminhamento de votação.
§ 1º Se da aprovação do parecer resultar a procedência da denúncia, considerar-se-á decretada a acusação pela Câmara dos Deputados.
3 Lei 1.079, de 1950:
Art. 33. No caso de condenação, o Senado por iniciativa do presidente fixará o prazo de inabilitação do condenado para o exercício de qualquer função pública; e no caso de haver crime comum deliberará ainda sobre se o Presidente o deverá submeter à justiça ordinária, independentemente da ação de qualquer interessado.
4 Lei 1.079, de 1950:
Art. 77. Apresentada a denúncia e julgada objeto de deliberação, se a Assembléia Legislativa por maioria absoluta, decretar a procedência da acusação, será o Governador imediatamente suspenso de suas funções.
feito pela Câmara dos Vereadores, com o julgamento feito por deliberação com aprovação de
dois terços dos vereadores5 (MORAES, 2011, p. 598-601).
Assim, para que ocorra o recebimento da denúncia e o julgamento da acusação, precisa haver uma condição política de indisposição entre o parlamento e o Executivo que torne mais vantajoso para os parlamentares retirar a autoridade política do cargo do que mantê-lo, situação extraordinária na organização política democrática.
Especificamente sobre o comportamento investigado, há que se reiterar que é realizado para aumentar gastos, o que pode beneficiar, inclusive, os parlamentares por possibilitar o cumprimento de acordos que implicam no aumento de despesas, como leis com características de fornecer votos, obras para o reduto eleitoral de parlamentares ou mesmo para negociar cargos públicos de indicação. Assim, o comportamento investigado, quando realizado por autoridades do Executivo, apesar de ilícito, tende a beneficiar indiretamente os parlamentares.
Por outro lado, o custo de não contrapor o ato do Executivo é baixo para os membros do Legislativo, já que a autoridade que editou o ato ilícito acaba carregando todo o ônus político de ter elevado tributos de forma ilícita, e os parlamentares se beneficiam do aumento de gastos sem ter responsabilidade alguma por aumentar exações.
Por gerar benefícios e gerar pouco ônus aos congressistas é vantajoso não punir as autoridades do Executivo pelo comportamento investigado.
6.4. A MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS POR ATO ILÍCITO COMO FORMA DE