Virkninger av 10 prosent lavere ukentlig normalarbeidstid fra og med 2010 med uendret overtid

Não se objetiva estudar os meandros das diferenças entre princípios e regras, mas diante da aplicabilidade dos princípios e, notadamente da necessidade da demonstração de que a função social da propriedade e, mais precisamente, a função social da empresa constitui um princípio plenamente aplicável ao Direito do Trabalho será necessário fazer algumas considerações.

Retomando o quanto observado por CÁSSIO MESQUITA BARROS, em seu estudo sobre os princípios constitucionais podemos constata que este autor utiliza a terminologia “regras específicas de Direito do Trabalho” para posteriormente apresentar os princípios que estão recepcionados na Constituição Federal.

Para os pós-positivistas as “regras” e os “princípios” são espécies de um conceito maior que é a “norma”.

A distinção entre “regras” e “princípios”, como bem salientado por CÁSSIO MESQUITA BARROS, não é fácil, estipulando este autor os seguintes critérios de distinção:

“1) grau de abstração – enquanto os princípios são normas dotadas de elevado grau de abstração, as regras têm pequeno grau de abstração;

2) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto – os princípios têm natureza vaga e indeterminada, necessitando de um agente intermediador, como, por exemplo, o juiz, o legislador, para aplica-los ao caso concreto. As regras, ao contrário, têm aplicação direta e imediata;

3) grau de importância – os princípios desempenham, sempre, um grande papel, tanto se considerarmos sua atuação determinante em um sistema jurídico ( por exemplo, o princípio do Estado de Direito), como se examinarmos sua posição na hierarquia das fontes de um ordenamento jurídico. É o caso, por exemplo, dos princípios constitucionais;

4) grau de aproximação da idéia de direito – enquanto as regras podem ser meramente funcionais, os princípios têm estreita e profunda vinculação com as exigências de justiça ou com “a idéia de direito”;

5) natureza normogenética – os princípios servem de fundamento, de esteio, de base, para a elaboração de regras jurídicas.”86

Tais critérios são essenciais para a distinção entre princípios e regras, uma vez que ambos podem colidir na esfera da solução do caso concreto.

Não é objetivo deste trabalho aprofundar o estudo da Teoria dos Princípios, mas a questão do choque entre os princípios e regras é de fundamental importância no mundo do Direito do Trabalho, uma vez que o operador do Direito pode estar em uma situação tal que deverá optar pela utilização de um princípio ou pela aplicação de uma regra sendo de relevante importância a distinção entre ambas.

As regras em Direito do Trabalho normalmente possuem comandos negativos ao empregador, porém, existem situações práticas em que o empregador ao cumprir a regra estará ferindo o princípio da proteção do trabalhador, o qual, em nossa visão está muito acima de qualquer regra proibitiva de conduta.

O estudo deste conflito, portanto, passa a ser de grande relevância ao aplicador do Direito do Trabalho em face das situações cotidianas a serem solucionadas.

HUMBERTO ÁVILA, ao estudar o tema, faz a seguinte diferenciação entre regras e princípios:

“Foi na tradição anglo-saxônica que a definição de princípios recebeu decisiva contribuição. A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele viria a definir como princípios (principles). Para ele as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a conseqüência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), demonstrável na hipótese de colisão, entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade.

Nessa direção, a distinção elaborada por Dworkin não consiste numa distinção de grau, mas numa diferenciação quanto à estrutura lógica, baseada em critérios classificatórios, em vez de comparativos, como afirma Robert Alexy. A distinção por ele proposta difere das anteriores porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicação e no relacionamento normativo, estremando as duas espécies normativas.

Alexy, partindo das considerações de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princípios. Para ele os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Com base na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, Alexy demonstra a relação de tensão ocorrente no caso de colisão entre os princípios: nesse caso, a solução não se resolve com a determinação imediata da prevalência de um princípio sobre outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstâncias concretas, recebe a prevalência. Os princípios, portanto, possuem apenas uma

dimensão de peso e não determinam as conseqüências normativas de forma direta, ao contrário das regras. É só a aplicação dos princípios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de colisão.Por isso a aplicação de um princípio deve ser vista sempre com uma cláusula de reserva, a ser assim definida: “Se no caso concreto um outro princípio não obtiver maior peso.” É dizer o mesmo: a ponderação dos princípios conflitantes é resolvida mediante a criação de regras de prevalência, o que faz com que os princípios, desse modo, sejam aplicados também ao modo tudo ou nada (Alles-oder-Nichts). Essa espécie de tensão e o modo como ela é resolvida é o que distingue os princípios das regras: enquanto no conflito entre regras é preciso verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem jurídica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princípios já se situa no interior desta mesma ordem (teorema da colisão).”87

A Teoria dos Princípios desenvolvida por HUMBERTO ÁVILA embora seja muito interessante foge aos limites deste trabalho, cabendo para o momento, apresentar as definições deste autor para distinguir regras dos princípios.

Para ele as regras serão consideradas:

“ ...normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhe são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Como se vê, os princípios são normas imediatamente finalísticas. Eles estabelecem um fim a ser atingido.”88

87 _{Humberto Ávila, “Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos”, Editora}

Malheiros, p. 36-38

O fim mencionado por HUMBERTO ÁVILA a ser atingido pelos princípios pode levar a um conflito entre eles, no caso concreto, o que implicará na solução pela ponderação visando atender aos interesses sociais relevantes.

Para avaliar qual seja o princípio mais justo para a solução do caso concreto deverá ser utilizado como critério de ponderação o princípio da proporcionalidade preconizado por ROBERT ALEXY.

Segundo ALEXY89, quanto ao princípio da proporcionalidade existem três máximas:

1ª) Adequação – As medidas tomadas pelo aplicador do Direito estão perfeitas para atingir o objetivo desejado.

2ª) Necessidade – Consiste na verificação pelo aplicador do Direito se a medida tomada será a menos gravosa para atingir os objetivos desejados.

3ª) Proporcionalidade (em seu sentido estrito) – Consiste na verificação pelo aplicador do direito se as vantagens obtidas superam as desvantagens.

A solução dos conflitos de princípios através da ponderação é de suma importância para as diversas situações práticas do Direito do Trabalho, notadamente quando há choques entre princípios, como aquele já apontado entre a proteção do trabalhador e a proteção da coletividade de trabalhadores que vivem da empresa devedora dos créditos trabalhistas, por exemplo.

Dessa forma, a diferenciação entre “regras” e “princípios” possui grande relevância para o presente trabalho uma vez que a função social da empresa está diretamente ligada a princípios constitucionais conforme restará demonstrado, sendo de absoluta necessidade prática demonstrar que os princípios podem ser atuantes no caso concreto justamente em razão de estarem contidos no conteúdo normativo, notadamente no conteúdo normativo constitucional.

89 _{Robert Alexy, “Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto G. Valdés , Madrid:Centro de Estudios}

Feitas tais considerações, devemos estudar a aplicabilidade daquele que é o princípio maior do direito do trabalho, qual seja o princípio protetor.