Feitos os esclarecimentos acima expostos, cumpre adentrar, de maneira mais particular, no debate que circunda as denominadas sentenças aditivas. Propõe-se, a seguir, uma incursão histórica específica sobre a evolução das sentenças aditivas no direito italiano para, logo após, apresentar a delimitação conceitual do instituto e as principais discussões relacionadas ao tema. A gênese das sentenças aditivas está diretamente relacionada à evolução jurisprudencial da
Corte Costituzionale italiana e, mais especificamente, tem origem na falta de eficácia erga omnes das sentenças desestimatórias, ou seja, das decisões que rejeitavam a arguição de
inconstitucionalidade.
O estudo das sentenças aditivas é indissociavelmente ligado ao desenvolvimento da jurisdição constitucional na Itália, dada a sua relevância qualitativa e quantitativa na jurisprudência histórica daquela Corte. Do ponto de vista quantitativo, chama a atenção o volume de sentenças aditivas ou substitutivas proferidas pela Corte Constitucional italiana, a ponto de representar a impressionante marca de 55% das decisões de acolhimento proferidas por aquele Órgão (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 224). Qualitativamente, a explosão tipológica das decisões da Corte Costituzionale é fenômeno marcante, já anteriormente estudado, com repercussão sobre diversas jurisdições constitucionais estrangeiras. Essa revolução levou Sandulli a afirmar, em 1967, estar a Itália diante de um “novo curso em sua jurisdição” (SANDULLI, 1967 apud MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 224).212
Como outrora mencionado,213 nos anos iniciais de funcionamento do Tribunal Constitucional italiano, um dos grandes desafios enfrentados pela Corte foi a necessidade de autolegitimação da jurisdição constitucional em face da magistratura ordinária e ao Parlamento, o que certamente passa pelo debate formulado em torno da eficácia da sentenza di rigetto ante os demais juízes, a saber, se o pronunciamento da Corte acerca da não-inconstitucionalidade seria, ou não, vinculante à magistratura ordinária.214
212 No original: “No sin razón, Sandulli, mantenía ya en 1967 que nos econtrábamos ante un ‘nuovo corso de dicha
jurisdicción’”. A obra referenciada é SANDULLI, A. M., Il giudizio sulle leggi. La cognizione della Corte
costituzionale e i suoi limiti. Milano, [s.n.], 1967, p. 64.
213 Vide item 3.2.1.2, supra.
214 Embora não seja aqui objeto de análise mais detida, é de se registrar que profícuo debate também fora travado
no tocante ao grau de vinculação da decisão proferida pela Corte Costituzionale em relação ao juízo a quo que suscitara a questão constitucional. Enquanto autores como Cappelletti defendiam a ausência de qualquer vinculação do pronunciamento desestimatório inclusive quanto ao juízo a quo, outros como Pierandrei apontavam que a decisão do Tribunal faria coisa julgada em relação ao juízo ordinário que suscitara a questão constitucional.
O debate sobre o tema ganha relevo em 1950,215 com a obra L’illegitimità costituzionale
delle leggi nel processo civile, de Piero Calamandrei, gravitando em torno da celeuma trazida
pelo artigo 136, da Constituição italiana, o qual estabelecia efeitos vinculantes à decisão de inconstitucionalidade, mas nada falava a respeito da decisão que rejeitasse a arguição. Calamandrei, para defender a aplicação de efeitos erga omnes e vinculantes a tal decisão, sustentava que a questão constitucional suscitada pelo juiz ordinário se convertia em uma questão legislativa (e não judicial), acerca do modo de interpretação da lei no caso concreto.216 Ao comentar o tema, Brust assinala que:
Como o sistema italiano é incidental a um processo concreto, mas abstrato a respeito de sua resolução, Calamandrei concluiu que a decisão da Corte afeta a lei unicamente em seu conteúdo normativo. É dizer, a Corte exercita um poder fora do âmbito da jurisdição. Assim, considera-se que o juiz suspende o processo ordinário e eleva a questão de inconstitucionalidade ao Tribunal Constitucional fundamentalmente em razão da função e não tanto por ser incompetente em razão da matéria. A Corte decidirá tão somente sobre a eficácia da lei a aplicar no processo suspenso e a decisão abstrata que esta venha a tomar terá a eficácia de um ato legislativo, a saber, erga
omnes. A aclaração da dúvida de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional
valeria como se fosse “uma declaração que emanasse do próprio poder constituinte”. Daí que a decisão desestimatória teria a mesma eficácia de uma interpretação autêntica e questões de inconstitucionalidade sobre o mesmo preceito legal não poderia ser propostas de novo em outros processos. Por outro lado, a decisão estimatória teria a mesma eficácia que uma lei de ab-rogação (ex nunc), não afetando sequer o caso proposto pelo juiz a quo (BRUST, 2011, p. 41-42, tradução livre).217
Com o tempo e à medida que o Tribunal Constitucional ia iniciando seu trabalho, passou-se a constatar certa tendência da doutrina a aceitar uma espécie de eficácia preclusiva para designar os efeitos da decisão da Corte perante o juiz a quo, na linha do que defendiam autores como Liebman, Gionfrida e Pizzorusso (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 80-98).
215 Portanto, no período entre a promulgação da Constituição italiana de 1948 e o efetivo início de atuação da Corte
Costituzionale, que se deu em 1956.
216 Cf. Martín de la Vega sintetizando o pensamento de Calamandrei, para quem: “o juiz comum pode resolver a
questão de inconstitucionalidade sempre que seja em sentido afirmativo (constitucionalidade), e em tal caso sua decisão vale incidenter tantum. Mas se não está seguro deve elevar a questão de inconstitucionalidade ante o Tribunal Constitucional, e isto não tanto por ser incompetente em razão da matéria, senão em razão da função, já que ‘a Corte exercita na realidade um poder que não entra na jurisdição’. [...] Em resumo, a questão prejudicial se dilata, excede o âmbito judicial e muda sua natureza, convertendo-se em uma questão legislativa. Por isso, o juiz suspende o processo ordinário à espera não de um ato jurisdicional, senão de um ato legislativo” (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 45). No original: “El juez común puede resolver la cuestión de inconstitucionalidad siempre que sea en sentido afirmativo (constitucionalidad), y en tal caso su decisión vale 'incidenter tantum'. Pero si no está seguro debe elevar la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, y ello no tanto por ser incompetente en razón de la materia, sino en razón de la función, ya que 'la Corte ejercita en realidad un poder que no entra en la jurisdicción'. [...] En definitiva, la cuestión prejudicial se dilata, excede del ámbito judicial y cambia su naturaleza, convirtiéndose en una cuestión legislativa. Por ello el juez suspende el proceso ordinario en espera, no de un acto jurisdiccional, sino de un ato legislativo”. A referência é feita à obra de CALAMANDREI, P. L’illegittimità
costituzionale nel processo civile. Padova {s.n.], 1950.
217 No original: “Como el sistema italiano es incidental a un proceso concreto, pero abstracto respecto a su
resolución, Calamandrei concluyó que la decisión de la Corte afecta a la ley únicamente en su contenido normativo. Es decir, la Corte ejercita un poder fuera del ámbito de la jurisdicción. Por ello, sostuvo que el juez suspende el proceso ordinario y eleva la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC fundamentalmente en razón de la función y no tanto por ser incompetente en razón de la materia. La Corte decidirá tan solo sobre la eficacia de la ley a aplicar en el proceso suspendido y la decisión abstracta que esta venga a tomar tendrá la eficacia de un acto
Tal posicionamento estaria bastante próximo do instrumento do référé legislatif, típico do Estado legalista (TAVARES, 2005, p. 38-42), pelo qual o juiz, quando tivesse dúvida sobre a interpretação a ser dada a determinada lei, deveria ouvir o Parlamento. Nesse sentido, ao comentar o pensamento de Calamandrei, tem-se com Martín de la Vega que:
A ruptura radical do vínculo entre os dois processos, o constitucional e o ordinário, e a convicção de que a eficácia prevista no artigo 136 da Constituição italiana supõe uma ab-rogação ex nunc da lei inconstitucional, que não afeta nem sequer o caso particular, levará o ilustre processualista a dar um passo mais em suas afirmações sobre a função e o valor das sentenças constitucionais. Manterá assim que, como o juiz não pede ‘um ato que diga como deve ser aplicada a lei ao caso concreto, que permanece assim mesma como norma geral sem modificar, senão um ato que modifique a lei geral para todos os casos possíveis aos quais seja aplicada no porvir’, encontramo-nos diante de um instituto substancialmente similar ao référé legislatif. [...] Daí que dite uma resolução de alcance geral, ‘que se declara que a lei é legítima, terá a mesma eficácia de uma interpretação autêntica’” (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 45-46, tradução livre).218
legislativo, es decir, erga omnes. La aclaración de la duda de inconstitucionalidad por el TC valdría como si fuera ―una declaración que emanase del propio poder constituyente." De ahí que el fallo desestimatorio tendrá la misma eficacia de una interpretación auténtica y cuestiones de inconstitucionalidad sobre el mismo precepto legal no podrán ser propuestas de nuevo en otros procesos. Por otra parte, el fallo estimatorio tendrá la misma eficacia de una ley de abrogación (ex nunc), no afectando siquiera al caso propuesto por el juez a quo”.
218 No original: "La ruptura radical del vínculo entre los dos procesos, el constitucional y el ordinario, y la
convicción de que la eficacia previst en le artículo 136 de la Constitución italiana supone una abrogación 'ex nunc' de la ley inconstitucional, que no afecta ni siquiera al caso particular, van a llevar al ilustre procesalista a dar un paso más en sus afirmaciones sobre la función y valor de las sentencias constitucionales. Mantendrá así que, puesto que el juez no pide 'un acto que diga cómo debe ser aplicada la ley al caso concreto, que permanece en sí misma como norma general sin modificar, sino un acto que modifique la ley en general para todos os casos posibles a los cuales sea aplicada en el porvenir', nos encontramos sin más ante un instituto sustancialmente similar al 'referé legislatif' [...]. De ahí que dicte una resolución de alcance general, 'que se declara que la ley es legítima, tendrá la misma eficacia de una interpretación auténtica'".
Importante observar, com Martín de la Vega, que Calamandrei não declarava que a atuação do Tribunal Constitucional fosse, em si, a de um autêntico intérprete da lei, senão que sua decisão teria a mesma eficácia. Segundo Martín de la Vega, “para Calamandrei, esta eficácia é sinônimo de uma convalidação, contra todos e para sempre, da lei impugnada, é dizer, de sua não ilegitimidade constitucional, determinado pois o encerramento da discussão sobre seu suposto contraste com a norma superior. No entanto, a introdução no debate da noção de ‘interpretação autêntica’ não pode se considerar especialmente afortunada à luz dos múltiplos equívocos que acarretará. Boa prova disso será o fato de que [...] muito tempo depois de sua formulação seguiram se utilizando argumentos contra este conceito com o propósito último de desqualificar os intentos da Corte de modular os efeitos de seus pronunciamentos através das sentenças interpretativas, uma tipologia que não parece que o ilustre processualista tivera em mente quando, com seu livro de 1950, iniciou o largo caminho do direito processual constitucional italiano” (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 47, nota de rodapé n. 27, tradução livre; no original: "[...] para Calamandrei, esta eficacia es sinónimo de una convalidación, frente a todos y de una vez para siempre, de la ley impugnada, es decir de su no ilegitimidad constitucional, determinando pues el cierre de la discusión sobre su supuesto contraste con la norma superior. Sin embargo, la introducción en el debate de la noción de 'interpretación auténtica' no puede considerse especialmente afortunada a luz de los múltiples equívocos que acarreará. Buena prueba de ello será el hecho de que, como veremos, mucho tiempo después de su formulación seguirán utilizándose argumentos contra este concepto con el propósito último de descalificar los intentos de la Corte de modular los efectos de sus pronunciamientos a través de las sentencias interpretativas, una tipología que no parece que el ilustre procesalista tuviera en mente cuando, con su libro de 1950, inició el largo camino del derecho procesal constitucional italiano").
A tese de Calamandrei encontrou resistência na doutrina italiana, em especial pelos estudos de Azzariti, Garbagnati, Esposito e Cappelletti. No entanto, será Azzariti219 quem encampará mais firmemente as críticas à tese suscitada. Para ele, a premissa de Calamandrei, no sentido de que a questão de constitucionalidade teria uma natureza legislativa, estava equivocada. Para esse autor, a conexão da fiscalização de constitucionalidade a uma controvérsia concreta quando suscitado o incidente de inconstitucionalidade perante o Tribunal Constitucional demonstrava a natureza jurisdicional desse tipo de controle (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 47-48). Para Azzaritti, nem mesmo por analogia se poderiam aplicar os efeitos gerais previstos no art. 136, da Constituição italiana, à decisão desestimatória, cuja eficácia seria apenas endoprocessual, isto é, dentro do processo no qual fora arguida a questão constitucional. Isso porque a sentenza di rigetto apenas rejeita a inconstitucionalidade tal como suscitada, mas não exclui a possibilidade de que a lei possa ser inconstitucional em outras situações ou por outras razões não discutidas no incidente, o que não impede, à evidência, que o mesmo preceito seja impugnado em outros processos (AZZARITTI, 1950 apud BRUST, 2011, p. 42)220
O debate sobre a possibilidade de questões idênticas serem suscitadas perante o Tribunal Constitucional, para Azzariti, não significaria uma distorção do sistema. Em primeiro lugar, porque a Corte não se manifesta exatamente sobre a constitucionalidade da lei, mas sobre a “fundamentação ou não da questão [constitucional]” (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 49- 50). Se, por um lado, isso não impedia que a mesma lei fosse impugnada perante a Corte com outra fundamentação – o que era exatamente a intenção da tese, já que a ausência de vinculação quanto à constitucionalidade da lei abria a possibilidade de um futuro reconhecimento de sua invalidade sob outro argumento –, também não obstava que o juiz ordinário deixasse de suscitar novas questões, quando idêntica a fundamentação da invalidade, sob o argumento do manifesto descabimento, tendo em vista o precedente julgado pela Corte. Esta, também, passaria a inadmitir arguições idênticas às já decididas, proferindo sentenças de “manifesta infondatezza” da questão constitucional.221
219 Que, posteriormente, seria nomeado para a Corte Costituzionale, e seria seu presidente entre abril de 1957 e
janeiro de 1961.
220 A referência é feita a AZZARITI, G. Il sindacato di costituzionalità delle leggi. Rivista di Diritto Processuale,
[s.l, s.n.], 1950; e AZZARITI, G. Gli effetti delle pronunzie sulla costituzionalità delle leggi. Rivista di Diritto
Processuale, [s.l, s.n], 1950.
221 Isso, aliás, aconteceu em larga escala durante a chamada segunda fase de atuação da Corte Constitucional
italiana, em que as sentenças processuais, desestimatórias e de manifesta infondatezza foram utilizadas num movimento de eliminação do enorme passivo processual, como observado (vide item 3.2.1.2, supra). Neste sentido, por todos: BRUST, 2011, p. 22 e ss.
Unindo-se ao coro, Cappelletti afirmara que a atribuição de eficácia ad extra à decisão de não-inconstitucionalidade significaria um risco à própria supremacia constitucional. Para Cappelletti, o sistema italiano não contemplava – e nem o poderia – uma eficácia erga omnes da decisão de constitucionalidade, pois se assim fizesse estaria subtraindo essa lei de eventual controle de constitucionalidade ulterior, atentando contra o caráter rígido da Constituição. Como reforço à argumentação, Cappelletti observara que o direito está em permanente evolução e sujeito a fenômenos como o da mutação constitucional (BRUST, 2011, p. 42-44).
Posteriormente, em 1956,222 o próprio Calamandrei reconhece a correção da tese de Azzariti, abandonando a tese da eficácia erga omnes da sentenza di rigetto,223 numa retificação que ficou famosa na doutrina italiana. Se tais posicionamentos eram válidos para as sentenças
desestimatórias “puras”, também passaram a ser observados em relação às sentenças desestimatórias interpretativas. A respeito deste tipo de decisão, preceitua Romboli:
Já desde os primeiros anos de seu funcionamento, pareceu evidente à Corte que a rígida alternativa entre acolhimento ou rejeição de uma questão de constitucionalidade era demasiado estrita para o desenvolvimento do papel que ela queria representar em nosso sistema constitucional.
O primeiro tipo de decisão criado pela jurisprudência constitucional com o fim de lidar com essa necessidade foi o das decisões interpretativas de desestimação, por meio das quais a Corte chega a uma decisão de rejeição [da inconstitucionalidade], mas fornece ao mesmo tempo uma interpretação da disposição impugnada que serve para ‘salvá-la’ da declaração de inconstitucionalidade.
Formalmente, tais decisões se reconhecem pelo fato de que no dispositivo se declara infundada a questão de constitucionalidade suscitada, mas ‘nos termos previstos na motivação’, enviando assim a interpretação corretiva fornecida na motivação da decisão, pelo que se pode dizer que se todas as sentenças da Corte são fruto de uma interpretação das disposições normativas, neste caso, esta passa a formar parte, como elemento constitutivo e condicionante, da decisão. (ROMBOLI, 1996, p. 62-63, tradução livre).224
222 Portanto, antes ainda do início de atuação do Tribunal Constitucional italiano.
223 Para Calamandrei, no entanto, o Tribunal Constitucional continua tendo uma função paralegislativa, e não
judicial. Isso não passa despercebido por Garbagnati e Cappelletti, para os quais haveria uma contradição no pensamento de Calamandrei, já que um dos principais argumentos deste para configuração da Corte como um órgão não jurisdicional seria a eficácia de suas sentenças: “[...] poderia se pensar que então a Corte atuaria como legislador quando emitisse uma sentença estimatória e como juiz quando adotasse uma decisão desestimatória, o que nos conduz a uma peculiar natureza paralegislativa/jurisdicional ‘secundum eventum litis’” (MARTIN DE LA
VEGA, 2003, p. 50-51, nota de rodapé 38; no original: “podría pensarse que entonces la Corte ejercería como legislador cuando emite una sentencia estimatoria y como juez cuando adopta una decisión desestimatoria, lo que nos conduce a una peculiar natureza paralegislativa/jurisdiccional 'secundum eventum litis'”).
224 No original: “Ya desde los primeros años de su funcionamiento le pareció pronto evidente a la Corte que la
rígida alternativa entre estimación o desestimación de una cuestión de constitucionalidad era demasiado estricta para el desarrollo del papel que ella quería representar en nuestro sistema constitucional. El primer tipo de decisión creado por la jurisprudencia constitucional con el fin de enfrentarse a tal necesidad ha sido el de las decisiones interpretativas de desestimación, a través de las cuales la Corte llega a una resolución de desestimación, pero suministra al mismo tiempo una interpretación de la disposición impugnada que sirve para 'salvarla' de la declaración de inconstitucionalidad. Formalmente tales decisiones se reconocen por el hecho de que en el fallo se declara infundada la cuestión de constitucionalidad planetada, pero 'en los términos previstos en la motivación',
Em síntese, o que tais sentenças produzem é uma rejeição da inconstitucionalidade suscitada pelo juízo a quo, pois o Tribunal demonstra que determinada interpretação do dispositivo impugnado não ofende a Constituição e, portanto, não haveria razão para a sua invalidação. Augusto Martín de la Vega observa a existência de três espécies de sentenças
desestimatórias interpretativas utilizadas pelo Tribunal Constitucional italiano. Seriam elas (i)
a sentença desestimatória “per erronea premessa interpretativa”; (ii) a sentença interpretativa de desestimação em sentido estrito; e (iii) a sentença interpretativa de adequação
(adeguatrice).
No primeiro grupo, das sentenças desestimatórias “per erronea premessa
interpretativa” ou “di rigetto con interpretazione”, a Corte Constitucional rejeita a
interpretação dada pelo juízo a quo por entender que (i) não é logicamente fundamentada a partir dos princípios comuns de interpretação, ou (ii) destoa do chamado “diritto vivente” (BRUST, 2011, p. 51).Assim, o Tribunal rejeita a interpretação da lei feita pelo juiz suscitante, seja por estar errada, do ponto de vista formal, seja por não corresponder à interpretação predominante da magistratura (especialmente a feita pela Corte de Cassação), contrariando o assim chamado “direito vivente”. Como consequência, o Tribunal “reconstrói o normal significado da disposição, e se este não resulta contrário à Constituição, emite uma sentença de desestimação ‘per erronea premessa interpretativa’”(MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 111, tradução livre).225
No segundo caso, das sentenças desestimatórias interpretativas stricto sensu, a Corte inadmite o incidente de inconstitucionalidade por considerar que a lei impugnada é constitucional se for interpretada de determinada maneira. Segundo Praeli, em tais decisões, “[...]o Tribunal declara a ilegitimidade da norma analisada, mas rejeita a demanda ao sustentar uma interpretação da lei que a adéqua ao texto constitucional” (PRAELI, 2002, p. 182). Por fim, no terceiro grupo, o das sentenças desestimatórias interpretativas de adequação (adecuadora/adeguatrice), incluem-se as decisões que, com o mesmo intento das sentenças
enviando así a la interpretación correctiva suministrada en la motivación de la decisión, por lo que si puede decirse que todas las sentencias de la Corte son el fruto de una interpretación de las disposiciones normativas, en este caso ésta entra a formar parte, como elemento constitutivo y condicionante del fallo.”