SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A ABERTURA INSTRUMENTAL PARA AS SENTENÇAS ADITIVAS
Ao longo deste capítulo, procurou-se traçar o caminho que fornece alguns dos principais argumentos de superação do paradigma do “legislador negativo” ao qual, como se viu
153 Nesse aspecto: CAPPELLETTI, 1984, p. 629-631.
154 Para um estudo sobre a abertura do processo objetivo, v. TAVARES, 2007a, p. 13-31.
155 É o que se extrai da lição de Tavares: “Uma vez aceita a teoria do Estado Constitucional, seria de indagar se
esse ideal constitucionalista não estaria em colisão com a democracia. Recorde-se que a existência de um Estado Constitucional, como Estado limitado, implica na existência de órgão ‘neutro’ que seja o curador da Constituição, garantindo-a tanto nas eventuais violações como por seu constante cumprimento, funcionando, se necessário, como policial das leis e dos ‘poderes’ (governo limitado)” (TAVARES, 2005, p. 493). Mais à frente, o autor responde: “[...] o modelo inicial de Estado legislativo (legalista) estava alicerçado na ideia de democracia, tenso sido, contudo, possível verificar sua incapacidade democrática. Sua substituição por um Estado Constitucional de Direito implicou a consideração de uma democracia constitucional” (TAVARES, 2005, p. 494).
anteriormente, o Supremo Tribunal Federal parece ainda se encontrar intimamente vinculado. A superação deste dogma não tem uma conotação exclusivamente teórica, mas alcança indiscutível relevância prática.
O acorrentamento da jurisdição constitucional sob as amarras do “legislador negativo” impede uma abertura instrumental de vital importância para que o Tribunal cumpra seu papel de curador da Constituição. Como observa Rodrigo Brandão, a superação do paradigma do “legislador negativo” permite a abertura do diálogo para discussão dos standards de atuação do Tribunal Constitucional, distinguindo os casos em que um determinado grau de criatividade seja constitucionalmente legítimo (e desejado, acrescenta-se) daqueles em que se esteja diante de invasão indevida em competências titularizadas por outros órgãos do Estado (BRANDÃO, 2014, p. 759). Essa foi a abertura prenunciada pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento da ADI 1.351/DF, já anteriormente analisado.
A partir do momento em que o STF se libertar definitivamente do dogma da impossibilidade de atuar o Tribunal como “legislador positivo”, estará aberto o caminho para o desenvolvimento científico da jurisdição constitucional e para a consolidação das técnicas diferenciadas de decisão, as chamadas sentenças intermediárias ou atípicas. Nesse sentido, elucida Brandão:
A jurisprudência e a doutrina constitucional contemporâneas vêm destacando a evolução de uma rígida dicotomia entre decisões de inconstitucionalidade e constitucionalidade em prol de uma visão gradualista, que, embora mantenha as referidas decisões em polos opostos de um gradiente, contém “modalidades atípicas de decisão” que se situam em pontos intermediários. Citem-se a interpretação conforme a Constituição, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto e as sentenças aditivas e modificativas. Essas técnicas de decisão têm em comum o fato de apartarem-se da figura do “legislador negativo”, visto que através delas o órgão judicial manipula a norma editada pelo legislador, modificando-a [...]. (BRANDÃO, 2014, p. 759).
Na verdade, vê-se um crescente descrédito da doutrina em relação à vinculação da Suprema Corte brasileira ao dogma do “legislador negativo” que o Tribunal afirma observar.156
156 Nessa ótica, Gabriel Nogueira Dias compara o uso retórico da expressão “legislador negativo”, pelo Supremo
Tribunal Federal, a uma conhecida anedota envolvendo o cientista Niels Bohr, mencionada em obra de Marquad, segundo a qual “[...] certa vez, ao receber em sua cabana de inverno um velho amigo, [Bohr] viu-se frente a uma inesperada e provocativa indagação. O amigo, após ter lançado um olhar sobre o batente superior da porta de entrada e ali avistado uma já meio carcomida ‘ferradura da sorte’, disparou intrigado: ‘Ferraduras da sorte? Você acredita nelas, Niels?’. O notável cientista, com seu elevado bom humor e apurada perspicácia, não titubeou na resposta: ‘De fato, eu não acredito em ferraduras da sorte. Quem me presenteou com o objeto garantiu-me, porém, que elas funcionam, ainda que nós não acreditemos nelas...’. Uma visão atenta sobre o conceito de ‘legislador negativo’ [...] através das lentes portadas pela prática constitucional brasileira, notadamente aquela cristalizada em nosso ordenamento através do rotineiro trabalho decisório do Supremo Tribunal Federal, parece poder guardar
Essa insegurança jurídica traz uma série de problemas, anteriormente abordados157 e que desprestigiam a jurisdição constitucional. A importância do tema é premente. A admissibilidade das sentenças intermediárias pela Corte Constitucional brasileira incentivará o estudo pela doutrina e, com isso, ajudará a identificar os limites e a adaptar a teoria estrangeira às peculiaridades do sistema jurídico pátrio.
A superação do paradigma do “legislador negativo” permitirá o trilhar de um caminho conjunto entre a moderna dogmática constitucional e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, evitando-se o uso de certos artifícios manejados para justificar uma atuação criativa da Corte, como é o caso da interpretação conforme a Constituição.158 Por isso, como assevera Barroso, “ao invés de negar o aspecto político da jurisdição constitucional, é [preciso] explicitá- lo, para dar-lhe transparência e controlabilidade” (BARROSO, 2013, p. 310).
Acredita-se que a superação do paradigma, na linha já feita pela doutrina, será um importantíssimo passo para melhor enfrentamento dos conflitos envolvendo direitos fundamentais que chegam à Suprema Corte e contribuirá significativamente para dirimir o desafio da omissão inconstitucional. A ciência jurídica não pode ser concebida sob um ponto de vista puramente teórico. É preciso, ao contrário, ser capaz de resolver os problemas que concretamente se apresentam, as dificuldades diuturnamente enfrentadas pelos destinatários das normas jurídicas e que são levadas na forma de conflitos ao Poder Judiciário.
A abertura de standards de atuação da jurisdição constitucional permitirá repensar a tecnologia utilizada na solução dos conflitos que envolvem as normas constitucionais. Isso não envolve alçar a Corte Constitucional ao monopólio da implementação da Constituição, numa espécie de adaptação indesejada do realismo jurídico para um realismo constitucional – o
direito (constitucional) é o que a Suprema Corte diz que ele é –, mas pode representar um
alguma semelhança com a resposta de Bohr sobre ferraduras da sorte: o conceito desenvolvido originalmente pelo talvez maior teórico do direito do século XX, Hans Kelsen, surge pendurado (rectius: citado) em extenso rol de decisões exaradas pelo pretório excelso mesmo que, no fundo, – ao que se extrai tanto do conteúdo quanto da construção das decisões – nem mesmo ele pareça muito acreditar no seu significado e verdadeiros poderes” (DIAS, 2010, p. 91-92).
157 V. item 1.3, supra.
158 De modo descritivo, Dimoulis e Lunardi observam que “certamente há casos nos quais o STF modificou normas
vigentes com decisões ‘manipulativas’. Mas até hoje o Tribunal considera que sua função é (e deve ser) a de um legislador negativo. Por isso sentenças de cunho claramente criativo são apresentadas pelo STF como de ‘interpretação conforme a Constituição’, para não afetar o dogma do legislador negativo” (DIMOULIS; LUNARDI, 2010, p. 171). No mesmo sentido, é a posição de Gilmar Mendes: “Ao se analisar detidamente a jurisprudência do Tribunal, no entanto, é possível verificar que, em muitos casos, a Corte não atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretação conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a decisão interpretativa modificativa desses sentidos originais postos pelo legislador”. E prossegue: “[...] também é possível verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme à Constituição a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prática da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos” (MENDES; BRANCO, 2015, p. 1.316- 1.317, grifo no original).
convite à atuação participativa das demais instituições na tarefa de cumprir as normas constitucionais. Longe de pretender um exclusivismo na concretização dos direitos fundamentais, a jurisdição constitucional se apresenta como uma coimplementadora desses direitos (TAVARES, 2007b, p. 161-164). É o que também entende Walter Claudius Rothenburg, para quem “[t]écnicas de decisão em sede de jurisdição constitucional demonstram o respeito do tribunal constitucional (e de outros órgãos do Poder Judiciário que decidam questões constitucionais em concreto) para com o Legislativo. São convites ao diálogo
interinstitucional” (ROTHENBURG, 2007, p. 10, sem grifos no original).
A abertura criativa aqui defendida implica, consequentemente, maior responsabilidade dos juízes constitucionais. Se, por um lado, a vinculação ao paradigma obsta o desenvolvimento científico da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e acaba estimulando certas soluções pontuais por meio da utilização acrítica de técnicas interpretativas, a superação do paradigma irá desencadear um elevado grau de responsabilidade na tomada (e justificativa) da decisão. Essa responsabilização é fruto dos movimentos anti-formalistas, nos quais se redescobriu o papel do juiz, o incremento de seus encargos na interpretação do direito e a abertura de uma possibilidade multidisciplinar bastante enriquecedora, como ensina Cappelletti:
[...] Desnecessário acentuar que todas essas revoltas conduziram à descoberta de que, efetivamente, o papel do juiz é muito mais difícil e complexo, e de que o juiz, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas decisões do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais. Escolha significa discricionariedade, embora não necessariamente arbitrariedade; significa valoração e ‘balanceamento’; significa ter presentes os resultados práticos e as implicações morais da própria escolha; significa que devem ser empregados não apenas os argumentos da lógica abstrata, ou talvez os decorrentes da análise linguística puramente formal, mas também e sobretudo aqueles da história e da economia, da política e da ética, da sociologia e da psicologia. E assim o juiz não pode mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da concepção do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua decisão de forma ‘neutra’. É envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa. E a experiência ensina que tal abertura sempre ou quase sempre está presente. (CAPPELLETTI, 1993, p. 33).
Nesse cenário de superação do paradigma e abertura de standards de atuação para a jurisdição constitucional na efetivação da Constituição e, mais especialmente, dos direitos fundamentais, destaca-se o papel das sentenças intermediárias. Dentro destas, interessa estudar com maior detença as chamadas decisões aditivas. Se se parte de um virtual escalonamento do nível de criatividade – que acaba por representar, em certa medida, o grau de incisão política da atuação da Justiça Constitucional –, pode-se dizer que as sentenças aditivas ocupam espaço próximo aos últimos coeficientes dessa gradação.
No entanto, um erro comum é considerar a utilização das sentenças de caráter aditivo para justificar uma tendência global de intervenção direta da Justiça Constitucional no âmbito político e assunção direta, por esta, das competências parlamentares constitucionalmente asseguradas. Como aponta Tavares, existem técnicas decisórias largamente utilizadas pela jurisdição constitucional e que representam, ao revés, uma ampla deferência às opções legislativas e uma abertura institucional incompatível com a ingerência desmedida com que se procura rotular o desenvolvimento dos direitos fundamentais por parte do Tribunal Constitucional,159 como é o caso, por exemplo, das sentenças apelativas ou “de apelo ao legislador” (Appellentscheidungen).
Além disso, é inegável o papel que as sentenças aditivas têm desempenhado, em diversas Cortes Constitucionais do mundo, para solucionar o tormentoso problema da inconstitucionalidade por omissão parcial, notadamente quando envolve a exclusão de certo grupo ou categoria de pessoas da abrangência de lei concessiva de benefícios ou vantagens em violação ao princípio da igualdade. A superação (definitiva) do paradigma do “legislador negativo” servirá para um redescobrimento da jurisdição constitucional e de seus verdadeiros limites, de suas múltiplas possibilidades, algumas das quais ainda hoje se encontram escondidas.
O efeito que o paradigma do “legislador negativo” tem sobre a jurisdição constitucional é algo semelhante à oclusão retratada na “alegoria da caverna”, de Platão.160 A vinculação ao dogma impede que a Justiça Constitucional “enxergue” o seu potencial enquanto instituição concretizadora da Constituição, pois sua “leitura” funcional é somente aquela filtrada pelo paradigma. Embora não deixe de atuar com vistas à defesa da Constituição, esta atuação é apenas produto de um prisma desfocado pelo paradigma, como as sombras projetadas na parede da caverna. É preciso, pois, que se perca o medo de admitir que o Supremo Tribunal Federal pode (ou deve) atuar positivamente, inclusive por meio de uma interpretação criativa (BRANDÃO, 2014, p. 776). É preciso se despir do apego irrestrito ao dogma e do argumento de que qualquer atuação normativa do Supremo configuraria, de per si, usurpação de competência legislativa e violação ao princípio da separação de poderes.
159 V. TAVARES, 2007b, p. 163; TAVARES, 2010, passim.
160 Na primeira parte do “mito da caverna”, narrado no Livro VII de A República, de Platão, num diálogo de
Sócrates e Glauco, alguns homens estão acorrentados em uma morada subterrânea (a caverna), na qual há uma pequena fresta por onde entra a luz vinda do exterior atrás deles. Os homens não podem virar a cabeça para trás, tampouco se mexer, pois as correntes não permitem qualquer movimento. Assim, os homens podem apenas ver o que está diante deles, as sombras projetadas na parede da caverna e que pertencem a objetos diversos que são diariamente transportados por uma estrada do lado de fora. Por não terem ciência do que ocorre no mundo exterior, os homens acreditam que as sombras projetadas na parede da caverna correspondem à realidade.
3 AS SENTENÇAS ADITIVAS
Como exposto no capítulo anterior, por meio da superação do paradigma do “legislador negativo”, permite-se a abertura tecnológica da Justiça Constitucional e a racionalização das técnicas decisórias utilizadas pelo Tribunal. O estabelecimento de standards de atuação jurisdição constitucional é fruto de uma adequada compreensão do potencial criativo da Corte e do seu papel na consolidação do constitucionalismo e na concretização dos direitos fundamentais.
Os novos padrões de atuação despertarão o interesse da doutrina constitucional e, com isso, um estudo mais profundo das técnicas diferenciadas de decisão. Dentre estas, destacam- se as chamadas “decisões atípicas”, cujas espécies incluem as “sentenças aditivas”, objeto de estudo do presente capítulo.