Destaca-se, ainda, na gênese das decisões intermediárias, o papel do Tribunal Constitucional italiano, considerado o grande centro de criação das chamadas sentenças aditivas, motivo pelo qual o estudo destas passa por uma necessária compreensão da conjuntura sócio-política e jurídica que se estabeleceu nos primórdios da atuação da Corte Costituzionale. A relevância da jurisdição constitucional italiana é tamanha para o tema que Augusto Martín de la Vega, célebre autor espanhol, dedicou uma obra inteira ao seu específico estudo.
179 No original: "Por lo demás, la asimilación de nuevas técnicas inspiradas en otro ordenamiento (en nuestro caso,
de formas de conclusión del juicio de constitucionalidad de las leyes) puede estimarse disfuncional cuando los elementos de innovación no se encuentran afinados ni en el proprio sistema que los ha producido o que, en su caso, los ha elaborado en mayor medida".
No mesmo sentido parece ser a crítica de Virgílio Afonso da Silva, ao tratar dos fundamentos teóricos da interpretação conforme: “[...] Mas os argumentos usados para fundamentar a interpretação conforme a constituição exigem, na minha opinião, um estudo um pouco mais detido. Em primeiro lugar, porque, como já dito, a mera menção a um ou outro topos não é necessariamente suficiente para fundamentar a necessidade de uma interpretação conforme a constituição; em segundo lugar, porque a “importação” de conceitos e argumentos pode exigir uma adequação às diferenças entre os diversos ordenamentos; por fim, porque essa “importação” de conceitos e argumentos costuma ser feita de forma isolada e unilateral, deixando-se de lado toda a história que possam ter e, principalmente, todas as controvérsias que possam ter surgido durante sua evolução” (SILVA, 2006, p. 194).
180 Observa Mendes ser “difícil encontrar um setor da vida pública que não tenha sido afetado pela jurisprudência
do Tribunal Constitucional”, pois, “não raro, encontra-se o Tribunal no centro de grandes discussões públicas provocadas por uma de suas decisões” (MENDES, 2014, p. 42). Também esse fato acaba sendo objeto de críticas da doutrina, pois acabaria por manifestar uma tendência contrária à novação do ordenamento (MENDES, 2014, p. 42-43).
Na introdução de seu trabalho, ele assim justificou o estudo exclusivo do sistema constitucional italiano:
Somos conscientes de que não é frequente em nossa literatura jurídica atual centrar um trabalho monográfico de investigação exclusivamente em um ordenamento estrangeiro sendo a prática habitual incorporar as experiências do direito alienígena como jus comparationis meramente complementar. A opção pela análise exclusiva do ordenamento italiano responde, contudo, a uma convicção sistemática. Dentro do projeto de elaborar uma aproximação teórica à eficácia da sentença sobre a constitucionalidade da lei em nosso país, a análise do mecanismo italiano de efeitos e da tipologia de seus pronunciamentos aparecia como um passo prévio, senão imprescindível, senão ao menos sumamente útil. Mas uma vez dentro da sempre meticulosa e nuançada literatura jurídica italiana, foi sendo cada vez mais evidente, tanto a importância central deste debate doutrinal, como sua inevitável coerência interna (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 27, tradução livre).181
A Corte fora criada pela Constituição italiana de 1948.182 No entanto, como é sabido, o Tribunal Constitucional só passou a funcionar efetivamente em 1956, quase oito anos depois da promulgação da Constituição.183 O lapso entre a criação e o início das atividades da Corte
Costituzionale, bem como as dificuldades iniciais suportadas pelo Tribunal quando do início de
seus trabalhos se deveu, segundo Brust, a diversos fatores, em especial: (i) à pouca familiaridade e nenhuma tradição italiana com os novos temas trazidos pela Carta de 1948 (rigidez constitucional, criação de um Tribunal Constitucional e estabelecimento de uma jurisdição constitucional); (ii) ao ambiente político e social pouco homogêneo da época, muito fragmentado; (iii) ao fato de a Corte italiana ser compelida a aplicar uma Constituição longa,
181 No original: “"Somos conscientes de que no es frecuente en nuestra literatura jurídica actual centrar un trabajo
monográfico de investigación exclusivamente en un ordenamiento foráneo, siendo la práctica habitual incorporar las experiencias de derecho extranjero a modo de 'ius comparationis' meramente complementario. La opción por el análisis exclusivo del ordenamiento italiano responde sin embargo a una convicción sistemática. Dentro del proyecto de elaborar una aproximación teórica a la eficacia de la sentencia sobre la constitucionalidad de la ley en nuestro país, el análises del mecanismo italiano de efectos y de la tipología de sus pronunciamientos aparecía como un paso previo, si no imprescindible, sí al menos sumamente útil. Pero una vez adentrados en la siempre prolija y matizada literatura jurídica italian, fue haciéndose cada vez más evidente, tanto la importancia central de este debate doctrinal, como su ineludible coherencia interna".
182 Em especial, pelos artigos 134 a 137, da Constituição italiana. O artigo 134 prevê as competências da Corte; o
artigo 135 trata de sua composição; o artigo 136 versa sobre os efeitos da decisão proferida pela Corte; por fim, o artigo 137 remete à disciplina de lei questões como procedimento, funcionamento e independência dos membros da Corte, bem como prevê a inexistência de recurso contra decisão por ela proferida. Para consultar o texto em italiano da Constituição: http://www.governo.it/Governo/Costituzione/2_titolo6.html (acesso em: 8 jan. 2015); tradução em espanhol disponível em: http://wwwext.comune.fi.it/costituzione/spagnolo.pdf (acesso em: 8 jan. 2015).
183 Entre a criação e o início de funcionamento da Corte Costituzionale, a Disposição Transitória VII, da
Constituição italiana de 1948, previu que a função do Tribunal Constitucional seria desempenhada pelos juízes ordinários. Assim, no período transicional (1948-1955), vigorou na Itália um sistema de controle difuso de constitucionalidade, como observa Roberto Romboli, anotando que esse fato foi responsável por aumentar a tensão entre a Corte Constitucional e os juízes ordinários mesmo quando a Corte passou a funcionar (ROMBOLI, 1999, p. 181 e ss.).
repleta de conteúdo garantista e fortemente inovador em relação à Carta anterior; (iv) à busca por legitimação institucional da Corte Costituzionale, que precisava reafirmar sua própria legitimidade perante as demais instituições estatais; (v) às peculiaridades do sistema italiano, que não copiara o sistema americano ou austríaco, mas previra um sistema incidental de controle concentrado (BRUST, 2011, p. 21-24).
Dentre algumas das consequências mais relevantes da tardança de funcionamento da
Corte Costituzionale, figura-se a plena consolidação, na doutrina italiana, da impossibilidade
de atribuição de efeitos erga omnes às sentenças de rejeição da questão de inconstitucionalidade, após o célebre debate instaurado entre Calamandrei – sustentando, num primeiro momento, a eficácia de coisa julgada à “sentenze di rigetto” – e autores como Azzariti,
Gargabnati, Esposito e Cappelletti – que lhe negavam tal efeito.184 Como elucida Martín de la Vega:
[...] [Q]uando a Corte Constitucional italiana entra em funcionamento, a maioria da doutrina já havia adotado como ponto de partida a limitação dos efeitos jurídicos da sentença de desestimação ao juízo a quo, e, dedicada plenamente ao problema de determinar a natureza desta vinculação, praticamente dará como certo que este seja seu único âmbito de eficácia. (MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 59, tradução livre).185
Com a queda do regime fascista de Mussolini nos anos finais da Segunda Guerra Mundial e a extinção do Reino da Itália, a instauração da República concomitante à criação da jurisdição constitucional provocou uma grandiosa, porém súbita, ruptura política. Até que fosse possível consolidar o poder da Corte, seria preciso um tempo para assimilação do novo regime e, principalmente, para construção de uma dogmática constitucional forte e que amparasse o controle de constitucionalidade ainda incipiente no Estado italiano. Como ensina Romboli:
Na Itália, foi descartada a solução a favor de um sistema difuso, já que a natureza fortemente inovadora do texto constitucional em comparação com a legislação ordinária herdada do regime fascista, por desgraça todavia vigente em sua maior parte graças à inércia do Parlamento, fizeram temer o que havia sido definida como uma ‘explosão normativa’ da Constituição, o que implicava uma excessiva exposição
184 Seis anos após a publicação de L’illegitimità costituzionale dele leggi nel processo civile, Calamandrei acolheu
a argumentação de Azzariti e mudou seu posicionamento acerca da eficácia erga omnes da declaração de constitucionalidade (Corte costituzionale e autorità giudiziaria, de 1956), cf. MARTÍN DE LA VEGA, 2003, p. 44-58.
185 No original: "Independientemente del rigor lógico de las críticas anteriormente expuestas, lo cierto es que
cuando a la Corte Constitucional italiana entra en funcionamiento, la mayoría de la doctrina ya ha adoptado como punto de partida la limitación de los efectos jurídicos de la sentencia desestimatoria al juicio 'a quo', y dedicada de lleno al problema de determinar la naturaleza de esta vinculación, prácticamente dará por supuesto que éste sea su único ámbito de eficacia".
política por parte da magistratura, que acabaria por atuar como ‘contrapeso’ das decisões políticas do Parlamento. A tudo isso se acrescenta a consideração de que a ausência de valor vinculante do precedente, no ordenamento italiano, pôde causar, especialmente em um primeiro momento, uma situação de incerteza seguramente perigosa (ROMBOLI, 1999, p. 180, tradução livre).186
Esse receio de uma concentração absoluta de poder nas mãos do Tribunal Constitucional acabou sendo, de certa forma, mitigado pela adoção, no sistema italiano, de um modelo com características peculiares que o tornavam diferente do sistema difuso norte-americano, mas também do sistema concentrado-austríaco então estabelecido. Fora previsto um importante mecanismo de provocação da Corte pelos juízes ordinários – que Romboli chama de “iniciativa
a nível difuso” –, por meio do qual, além das ações diretas típicas do modelo concentrado,
permitiu-se a qualquer juiz suscitar uma questão constitucional perante a Corte, suspendendo o processo em curso até que o Tribunal Constitucional decidisse o incidente (pregiudizialità). A esse respeito, leciona Cappelletti:
Como é sabido, tanto na Itália como na Alemanha, vale, tal qual na Áustria, a proibição dos juízes comuns (civis, penais, administrativos) de efetuar um controle de constitucionalidade das leis. Em suma, os juízes comuns são, na Itália e na Alemanha, assim como na Áustria, incompetentes para efetuar tal controle de constitucionalidade, que é reservado à competência exclusiva das Cortes Constitucionais dos dois Países. Contudo, na Itália como na Alemanha, diferentemente da Áustria, todos os juízes comuns, mesmo aqueles inferiores, encontrando-se diante de uma lei que eles considerem contrária à Constituição, em vez de serem passivamente obrigados a aplicá-la, têm, ao contrário, o poder (e o dever) de submeter a questão da constitucionalidade à Corte Constitucional, a fim de que seja decidida por esta, com eficácia vinculatória. Em síntese, todos os juízes, e não apenas os juízes superiores, são legitimados a dirigir-se à Corte Constitucional, limitadamente às leis relevantes nos casos concretos submetidos a seu julgamento; e este julgamento será suspenso, enquanto a Corte Constitucional não tiver decidido a questão prejudicial de constitucionalidade (CAPPELLETTI, 1992, p. 109).
A possibilidade de qualquer juiz ordinário suscitar perante a Corte a questão constitucional, somado ao fato de que na Itália pós-fascista a maior parte da legislação não fora revista pelo Parlamento, contribuiu para uma enxurrada de questões levadas ao conhecimento da jurisdição constitucional, repita-se, num momento em que sua legitimidade ainda não estava bem delineada. Por esta razão, Leo Brust identifica três fases de atuação da Corte. Num primeiro
186 No original: “En Italia fue descartada la solución a favor de un sistema difuso, ya que la naturaleza fuertemente
innovadora del texto constitucional respecto a la legislación ordinaria heredada del régimen fascista, por desgracia todavía vigente en su mayor parte a causa de la inercia del Parlamento, hicieron temer lo que había sido definida como una 'explosión normativa' de la Constitución, lo que conllevaba a una excesiva exposición poli´tica por parte de la magistratura, que habría acabado por actuar como 'contrapeso' de las decisiones políticas del Parlamento. A todo ello se añade la consideración de que la ausencia del valor vinculante del precedente, en le ordenamiento italiano, hubiera podido causar, especialmente en un primer momento, una situación de incertidumbre seguramente peligrosa”.
estágio, o Tribunal Constitucional teria a árdua e múltipla tarefa de promover o controle de constitucionalidade das leis republicanas, eliminar os resíduos fascistas herdados da legislação anterior à Constituição e construir a própria legitimidade perante os demais entes estatais. Nessa linha de raciocínio, leciona Brust:
A necessária legitimação da justiça constitucional dentro do sistema é o pano de fundo de toda a história de sua consolidação. Paralelamente à tarefa de expulsar do ordenamento os resíduos do fascismo presentes na legislação anterior e de realizar efetivo controle de constitucionalidade da legislação republicana, o Tribunal Constitucional necessitava consolidar sua própria posição, como juiz das leis, frente ao Parlamento e frente aos juízes ordinários, encarregados de sua interpretação. De fato, a atividade inicial da Corte se centrou na adequação à Constituição de um ordenamento jurídico com fortes reminiscências quando menos pré-democráticas, senão diretamente fascistas. (BRUST, 2011, p. 22-23, tradução livre).187
Essa primeira e tumultuada fase da Corte Costituzionale provocou certo atraso na apreciação de questões constitucionais que se referiam a leis aprovadas já na vigência do regime republicano. Por isso, segundo Brust, em uma segunda fase, o Tribunal Constitucional italiano “passou a examinar predominantemente a constitucionalidade das novas leis do período republicano que – em função do atraso na resolução das causas pendentes – encontravam-se já em vigor há bastante tempo” (BRUST, 2011, p. 23, tradução livre).188
Exatamente pela demora na apreciação dessas questões pendentes e considerando o fato de que muitos dos parlamentares responsáveis pela edição das leis submetidas à apreciação da Corte já não faziam parte do Legislativo por ocasião da prolação da decisão, as potenciais rusgas com o Parlamento foram significativamente atenuadas. Em sentido contrário, todavia, acentuaram-se os potenciais conflitos com o Poder Judiciário, visto que essa demora permitiu aos juízes ordinários terem elaborado uma consolidada jurisprudência sobre as leis que eram objeto do juízo de inconstitucionalidade, muitas vezes, em sentido contrário à orientação da Corte (BRUST, 2011, p. 23-24).
Uma terceira – e atual – fase da Corte italiana se inicia com a eliminação do passivo processual em atraso – o que ocorre entre 1987 e 1989. No entanto, a considerável diminuição
187 No original: “La necesaria legitimación de la justicia constitucional dentro del sistema es el "telón de fondo"
de toda la historia de su consolidación. Paralelamente a la tarea de expulsar del ordenamiento los ―residuos de fascismo presentes en la legislación anterior y de hacer efectivo el control de constitucionalidad de la legislación republicana, el TC necesitaba consolidar su propia posición, como juez de las leyes, frente al Parlamento y frente a los jueces ordinarios, encargados de su interpretación. De hecho, la actividad inicial de la Corte se centró en la adecuación a la Constitución de un ordenamiento jurídico con fuertes reminiscencias cuando menos predemocráticas, sino directamente fascistas”.
188 No original: “En una segunda fase la Corte pasó a examinar predominantemente la constitucionalidad de las
nuevas leyes del periodo republicano, que - en función del retraso en la resolución de las causas pendientes – se encontraban ya en vigor desde hace tiempo”.
do deficit quantitativo de processos pendentes se deu, em grande parte, porque a Corte italiana passou a fazer intenso uso de sentenças processuais, especialmente aquelas pelas quais, ao argumento da discricionariedade do legislador, inadmitiam a questão constitucional, bem como, em menor medida, de sentenças desestimatórias ou de manifesta infondatezza (BRUST, 2011, p. 24).
Verifica-se, assim, que para lidar com seu passivo processual, a Corte se valeu de uma jurisprudência defensiva fruto da assunção de uma estratégia de autolimitação ou
autocontenção,189 que trazia como efeito colateral a permanência no sistema de leis
inconstitucionais e que, quando muito, tornavam-se meras advertências ao legislador, reiteradamente ignoradas. Nesta fase, a Corte utilizou em larga escala de decisões de reenvio190 ou resoluções processuais que não enfrentavam o mérito da questão constitucional, as denominadas decisões de inadmissibilidade ou de manifesta inadmissibilidade,191 muitas vezes
189 Algo parecido ocorre no Brasil. Há muito já é conhecido o entupimento processual que prejudica as diversas
instâncias do Poder Judiciário e, em especial, seus principais Tribunais Superiores: o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. No caso do STF, a questão é ainda mais sensível, não apenas pelo extenso rol de competências que lhe foram confiadas pela Constituição de 1988, mas por diversos fatores que vão desde a sua enxuta composição (onze ministros) até questões que perpassam a relação do Judiciário com os chamados “casos midiáticos”, que consomem dias de julgamento e geram votos com centenas de laudas. Esse fenômeno, que acaba se repetindo, com as devidas proporções, em todos os Tribunais do Judiciário brasileiro, tem sido o principal responsável pelo desenvolvimento de uma postura de autocontenção das Cortes Superiores, notadamente no que diz respeito ao manejo dos recursos extraordinário e especial e, mais recentemente, no que tange ao uso do Habeas
Corpus quando substitutivo destes recursos excepcionais ou do recurso ordinário constitucional. Nessa linha, os
Tribunais, a partir de uma postura formalista, tem adotado critérios rígidos na formulação do juízo de admissibilidade recursal, fazendo com que boa parte dos recursos seja objeto de decisões de não conhecimento, sem enfrentamento do mérito. Um dos mais recentes e marcantes exemplos foi a exigência, pelo Superior Tribunal de Justiça, de reiteração do pedido de assistência judiciária por ocasião da interposição de recurso especial, sob pena de deserção, criando, desta forma, um novo requisito de admissibilidade (nesse sentido, por todos: AgRg nos EAREsp 321.732/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 23/10/2013; AgRg no REsp 1.465.888/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 18/12/2014, DJe 03/02/2015). Essa jurisprudência defensiva, como tem sido chamada, contribui para a deslegitimação do Judiciário – em especial da Suprema Corte – e de sua importante função de proteção da Constituição. Para uma crítica sobre o tema, em especial sobre a mudança jurisprudencial acerca do manejo do habeas corpus v. ZVEIBIL, Daniel. Considerações sobre a “nova” vedação do ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso. Revista Tribunal Virtual [Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim], ano 1, n. 3, abr. 2013. Disponível em: <http://www.tribunavirtualibccrim.org.br>. Acesso em: 10 jan. 2015. Ainda sobre o tema, mas criticando especificamente o “novo” requisito de admissibilidade relacionado à exigência de reiteração da assistência judiciária gratuita por ocasião da interposição do recurso especial: STRECK, Lênio Luiz; DELFINO, Lúcio. Recurso bom é recurso morto: é assim que pensam nossos tribunais? Revista Eletrônica Consultor Jurídico, 29 de dezembro de 2014, 8h19min. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-29/recurso-bom-recurso- morto-assim-pensam-tribunais>. Acesso em: 10 jan. 2015. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reviu seu entendimento. Ao julgar o AgRg EAResp nº 86.915/SP, em 26/02/2015, a Corte Especial do STJ consolidou o entendimento, sustentado pela maioria da doutrina, de que não é exigível da parte renovar o pedido de assistência judiciária gratuita já deferido na origem.
190 Por este mecanismo, de criação eminentemente jurisprudencial, a Corte devolvia a questão ao juiz ordinário
para que este suprisse omissões ou levasse em consideração fatos novos (desde, por exemplo, a entrada em vigor de novas leis até a superveniência de fatos concretos que tornassem a questão submetida à Corte irrelevante).
191 Como exemplos de causas de inadmissibilidade da questão submetida à Corte, Brust menciona: a falta de
relacionada ao entendimento da Corte no sentido de que o desenvolvimento de determinada disposição constitucional estaria sujeito à discricionariedade do legislador (ROMBOLI, 1996, p. 55).192
Superado o deficit quantitativo de processos atrasados, a Corte Costituzionale pôde efetivamente decidir as questões relativas à constitucionalidade das leis e mitigar a influência da doutrina do diritto vivente que, em certa medida, enfraquecia o poder interpretativo do Tribunal Constitucional sobre as leis. Pela teoria do direito vivente (diritto vivente), que ganhou força durante os anos iniciais de atuação da jurisdição constitucional, ao analisar uma lei, a
Corte Costituzionale partia da interpretação já consolidada na jurisprudência, especialmente