Luigi Ferrajoli tenta reabilitar o conceito de verdade processual como condição para a justificativa da decisão processual que dá o fato como provado. Parte da análise do significado de “verdadeiro” associado às proposições que motivam um pronunciamento judicial. Pressupõe, antes disso, ser o conceito de verdade processual “fundamental não apenas para a elaboração de uma teoria do processo, mas também pelos usos que dele são feitos na prática judicial” (FERRAJOLI, 2006, p. 50). Não é o seu propósito, com a verdade processual, fornecer
um critério objetivo de aceitação da verdade: “não serve de ajuda alguma para a solução do problema relativo às condições na presença das quais podemos asseverar que tais proposições são verdadeiras” (FERRAJOLI, 2006, p. 52), porque
[...] não subministra um critério objetivo ou realista de aceitação da verdade – que, como tem esclarecido o próprio Tarski, não existe -, mas se limita a indicar as condições de uso do termo “verdadeiro”, qualquer que seja a epistemologia adotada ou rechaçada (FERRAJOLI, 2006, p. 52).
Com suporte na verdade processual, Ferrajoli condiciona o uso dos termos verdadeiro e falso em torno dos fatos e normas mencionados no âmbito restrito do processo, o qual se compõe, sem dúvida, de atos de fala, de linguagem jurídica. Nesse contexto, trabalhando em âmbito penal, mas valendo-se de construções em teoria geral, afirma a existência no processo de proposições fáticas e jurídicas. Ambos os tipos “chamar-se-iam ‘assertivas’, ‘empíricas’ ou ‘cognitivas’ no sentido de que – e na medida em que – seja prescidível sua verdade ou sua falsidade (isto é, sejam verificáveis ou refutáveis)” (FERRAJOLI, 2006, p. 51). A verificação da
proposição fática, para receber o predicado “verdadeiro”, depende da verdade fática, que se promove pela prova da ocorrência do fato ou de sua imputação. Já a proposição jurídica depende da interpretação do significado dos enunciados normativos que qualificam o fato
(FERRAJOLI, 2006, p. 51). Assim, Ferrajoli distingue a questão de fato da de direito para efeito
de atestação processual. A prova promove a verdade (processual) fática, já a interpretação a verdade (processual) jurídica. Logo, Ferrajoli trabalha o conceito de verdade processual (fática ou jurídica) distante da concepção de verdade absoluta; diz que é tomada como “verdade aproximativa” em oposição ao real iluminismo de perfeita correspondência.
A “verdade” de uma teoria científica e, geralmente, de qualquer argumentação ou proposição empírica é sempre, em suma, uma verdade não definitiva, mas contingente, não absoluta, mas relativa ao estado dos acontecimentos e experiências levadas a cabo na ordem das coisas de que se fala, de modo que, sempre, quando se afirma a “verdade” de uma ou de várias proposições, a única coisa que se diz é que estas são (plausivelmente) verdadeiras pelo que sabemos sobre elas, ou seja, em relação ao conjunto dos conhecimentos confirmados que delas possuímos (FERRAJOLI, 2006, p. 53).
Ferrajoli opta pelo segundo olhar do dilema proposto por Daniel Lagier (2003b, p. 35-51).
“Porque nunca podemos alcançar a verdade absoluta, então, não tem sentido orientar o processo até ela. De maneira que, ou bem se abandona a verdade no processo, ou bem se orienta até outro tipo de verdade, distinta da verdade absoluta”101. Essa última opção acolhe a “verdade
como possibilidade do processo”, que persegue “a possibilidade de exigência de justificação racional dos enunciados fáticos com os quais se declaram provados os fatos da sentença”102
(ÁLVAREZ, 2009, p. 337-356). Atende, pois, à finalidade de maior controle da racionalidade e
motivação aplicadas na decisão judicial, e se confirma “no processo a partir das afirmações das partes, obtida pelos meios e através do procedimento previstos no Direito, e ‘certificada’ autoritativamente pelo juiz”103 (LAGIER, 2003b, p. 35-51). Com efeito, essa concepção repele a
verdade absoluta das questões de fato, mas a tem relativa ao estado dos acontecimentos e experiências levados ao processo e dentro dos limites da participação dos envolvidos; de outro lado, formalmente, pressupõe a correção e a fidelidade das regras procedimentais da prova.
Essa percepção concilia-se com a conformação do Estado Constitucional. “Sua característica mais importante reside em não dar acolhida à verdade absoluta, senão em encontrar-se permanentemente na busca da mesma”104(HÄBERLE, 2006, p. 113).
Olhando o controle de constitucionalidade, a verdade por aproximação não permite um único resultado sobre as questões de fato, mas a pluralidade de possíveis no contexto sócio-político brasileiro, em que há a predisposição constitucional de perseguir valores fundamentais, como direitos humanos, democracia, pluralidade ideológica, bem estar coletivo, dentre outros. A verdade fática transforma-se num objetivo de domínio público. Há
101 “Puesto que nunca podemos alcanzar la verdad absoluta, se dice, no tiene sentido orientar el proceso hacia
ella. De manera que, o bien se abandona la verdad en el processo, o bien se orienta hacia otro tipo de verdad, distinta de la verdad absoluta”.
102 “[...] verdad como posibilidad del processo [...]”; “[...] la posibilidad de exigencia de justificación razonable
de los enunciados fácticos con los cuales se declaran probados los hechos de la sentencia”.
103 “[...] en el proceso a partir de las afirmaciones de las partes, obtenida por los medios y a través del
procedimiento previstos en el Derecho, y ‘certificada’ autoritativamente por el juez”.
104 “Su característica más importante reside en no dar cabida a la verdad absoluta, sino en encontrarse
uma intencionalidade coletiva de que todos laborem, dentro dos limites de sua atuação, a argumentação da verdade processual por uma dialética marcada pela pluralidade participativa, congregação da diversidade de valores e ideologias, e não imposição dos desejos da maioria. A verdade processual-constitucional é por aproximação e se realiza como “verdade por pluralismo” (HÄBERLE, 2006, p. 131) argumentativo.
No atual estágio do constitucionalismo brasileiro, os mecanismos de controle de constitucionalidade conformam, estruturalmente, pautas do pluralismo democrático contidas na Constituição de 1988 (especialmente no Título I). Condicionam a que o Supremo não parta da predisposição de que as inconstitucionalidades são solucionadas com base em verdades apreendidas ou desvendadas no curso do processo constitucional, por serem pré-acabadas, mas construídas, argumentativamente, com a pluralidade participativa e de interesses, cujos resultados não são preestabelecidos. Isso não quer dizer que não há o compromisso constitucional de assegurar limites mínimos, como é o núcleo essencial dos direitos humanos, a proibição da tortura e tantos outros. A decisão que se justifica com base na eleição racional das ideias e na constatação mais fiel dos fatos a partir do intercâmbio de informações entre todos os seguimentos da sociedade está em conexão com a verdade constitucional.
Com estas considerações, finalizamos os pressupostos epistemológicos relativos à prova, suficientes para apreender as suas propriedades significativas. Condição prévia e indispensável para a construção do modelo de auto-observação da prova da inconstitucionalidade na Justiça constitucional brasileira. O próximo Capítulo avança, dedicando-se aos pressupostos relativos à inconstitucionalidade.
2 CONTROLE
HÍBRIDO
DE
CONSTITUCIONALIDADE
BRASILEIRO
Neste capítulo, a inconstitucionalidade não é analisada sob uma dimensão objetiva interna, pois implicaria investigar os seus elementos e estrutura, deixados para o próximo capítulo. Voltamos ao Poder, que é o meio para as decisões que reproduzem uma das funções essenciais colocada, hoje, ao lado das clássicas (legislativa, executiva e judicial): o poder de
controle de constitucionalidade ou de fiscalização da constitucionalidade.
Não se trata de uma análise meramente formal ou em plano teórico, sem menção a um tipo específico de sistema jurídico. A análise toma em referência as decisões do Estado Constitucional brasileiro, com as quais se consegue reproduzir o poder de controle da constitucionalidade. Esse poder só é possível porque possibilita a reprodução constante de decisões (legislativas ou judiciais) que disciplinam ou solucionam as (in)constitucionalidades; por isso é o meio para tais decisões no Estado brasileiro. Ao mesmo tempo, somente essas decisões, impactadas em toda a coletividade, reproduzem, formalmente, o poder de controle da constitucionalidade, e o faz evoluir.
A diferenciação poder/decisão, meio/forma, para entender a função de fiscalização da constitucionalidade é um passo antecedente do sentido brasileiro dessa nossa função. As decisões sobre questões de inconstitucionalidade formam a função, e se são produzidas no sistema brasileiro, é possível alcançar, uma vez consideradas, o substrato do sentido, a autorizar o quê se pode chamar de identidade do controle de constitucionalidade brasileiro. Identificar o sentido da prova-da-inconstitucionalidade em nosso sistema pressupõe, antes de tudo, considerar o nosso poder de controle: meio em que se reproduzem as decisões sobre inconstitucionalidade (forma). Tudo o quê já fora decidido dá conta do que hoje é o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.
A discussão em plano teórico sobre o que é a Justiça Constitucional e a função de controle da constitucionalidade não é metodologia suficiente para alcançar o sentido da prova- da-inconstitucionalidade como auto-observação do sistema brasileiro. Não se diz, com isso, que os pressupostos teóricos sejam dispensáveis. Longe disso, só ressaltamos que as formas
específicas das decisões brasileiras dão conta de variações existenciais se comparadas com outros sistemas jurídicos. O nosso sistema é diferente dos clássicos – americano e europeu-
kelseniano –, mas deles, em alguma medida, derivam, pois ainda guarda semelhanças práticas e teóricas, para, quiçá, hoje, integrar uma tipologia propriamente latinoamericana. Este Capítulo é dedicado à busca de uma identidade brasileira do poder de controle de constitucionalidade para justificar o porquê a prova é um problema a ser por ele considerado.