Regler og Vedtægter~

O surgimento dos modelos clássicos é uma consequência do fluxo evolutivo do constitucionalismo moderno, ponto de partida da sucessão de acontecimentos desde então determinantes na alteração das estruturas originais da Justiça Constitucional contada em um processo sucessivo de expansão. Se observada estruturalmente, desde a sua gênese, passou por mudanças, até aceleradas, operadas por inúmeros fatores externos de todas as ordens: jurídica (como a interferência dos métodos, positivistas a antipositivistas, de concepção e interpretação do direito), política (a ascensão e decência do Estado liberal, a emergência do Estado social e agora a tendência da democracia constitucional), social (ascensão do Estado social intervencionista), econômica (do liberalismo econômico à participação ativa do Estado na ordem econômica), para não trazer outros, sempre atuantes momentaneamente nos sistemas jurídicos dos países, especialmente ocidentais, a partir do século passado. Essa sequencialidade não se orienta por algum resultado, é um processo aberto que tende a revelar novas formas estruturais que ainda sobrevirão. Atualmente,

[...] esta ideia intemporal segue tendo plena vigência, como, além disso, corrobora a hibridação entre a justiça constitucional e a democracia, com seu corolário de

incompatibilidade entre a primeira e os regimes ditatoriais ou autoritários122 (SEGADO, 2004, p. 5).

O que pretendemos ressaltar é o primeiro estágio evolutivo da Justiça Constitucional – a criação dos modelos clássicos –, sem a pretensão de dissertar sobre, apenas trazer notas, a começar pelo europeu-kelseniano (Verfassungsgerichtsbarkeit).

As raízes ideológicas desse modelo, e com ele o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, remontam à primeira metade do século passado, às ideias de Hans Kelsen (ZAMORA-CASTILLO, 2000, p. 215), notadamente trabalhadas no estudo publicado em 1928 na Revista Francesa de Direito Público e Ciência Política, intitulado La Garantie

Jurisdictionnelle de La Constitution. Essa publicação ocorreu no contexto histórico-político de profunda crise do Estado Liberal (ARROYO, 1999, p. 51) em momento de tensão política entre

juízes e legisladores da Europa, isso nos anos vinte. As proposições kelsenianas de criação de um Tribunal Constitucional empreendiam “uma tentativa de conciliar a garantia da Constituição e a liberdade política do Parlamento frente aos juízes e ao mesmo tempo uma tentativa de recuperar o ideal da aplicação racional e controlável do direito” (ABELLÁN, 2009).

Daí a figuração do legislador negativo para “salvaguardar o princípio de segurança jurídica e reestabelecer a supremacía do Parlamento” (SEGADO, 2004, p. XVII), frente à desconfiança nos

juízes diante de amplos setores do mundo jurídico favoráveis ao controle difuso de constitucionalidade. Com grande aceitação entre os países de família jurídica civil law, portanto, com viés de cultura juspositivista, as ideias kelsenianas de Justiça Constitucional foram sancionadas, posteriormente, pela Assembleia Nacional Provisional de 1919 e incorporadas na Carta austríaca de outubro de 1920.

As ideias kelsenianas, combinadas com a pioneira experiência austríaca vivenciada sob o texto da Constituição de 1920 depois de aproximadamente dez anos de Tribunal Constitucional, redundou numa tipologia específica de Justiça Constitucional. Deixou a marca de um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis – o sistema abstrato-concentrado em um único órgão ad hoc –, o Tribunal Constitucional (BONAVIDES, 2003, p. 309). É um modelo que pode ser identificado como europeu pela origem e experiência no entreguerras. Já numa fase posterior, depois da 2ª Guerra Mundial, sofreu uma forte expansão dentro do continente europeu com o surgimento de inúmeros Tribunais Constitucionais.

122 _{“[...] esta idea intemporal sigue teniendo plena vigencia, como, por lo demás, corrobora la imbricación entre}

la justicia constitucional y la democracia, con su corolario de la incompatibilidad entre la primera y los regímenes dictaroriales o autoritários”.

Diametralmente oposto ao sistema anglo-americano, esse modelo adota uma procedimentalização de tomada de decisão acerca da constitucionalidade com estrutura própria, organização básica e função específica. A Constituição é concebida como elemento normativo situado em lugar superior a todas as demais, logo é postulante de sua supremacia política e, como tal, é a premissa básica da estrutura do sistema. Tal superioridade é convertida em parte essencial da Teoria Pura do Direito, por influência das ideias de escalonamento normativo do discípulo de Kelsen, Adolf Merkel (KELSEN, 2003, p. 33). Tornou-

se a base para a construção da norma suprema, a partir da qual as demais extraem o fundamento de validade expresso numa relação de compatibilidade, em vista da “unidade apenas como ordenamento lógico: com a qualidade de poder ser descrito em normas jurídicas que não se contradigam reciprocamente” (MÜLLER, 2009, p. 126).

O passo seguinte foi decidir a quem confiar a competência para verificar as incompatibilidades em abstrato; questão que marcou o ritmo de expansão da Justiça Constitucional quando do debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt no ambiente da República de Weimar, culminante no clássico ensaio de Kelsen publicado em francês em 1928 e contestado por Schmitt (BELAUNDE, 2003, p. 33). Enquanto esse confiava a curadoria da Constituição ao Presidente do Reich, Kelsen defendia um órgão específico, o Tribunal Constitucional (BELAUNDE, 2003, p. 33). Ganhou força a segunda tese, quando a Europa confiou o controle de constitucionalidade a um órgão estruturado como um tribunal, externo ao Poder Judiciário e separado da jurisdição ordinária (PEGORARO, 2002, p. 393-416).

O Tribunal Constitucional só podia ser acionado por ação especial promovida por poucos órgãos políticos que o solicitam a se pronunciar sobre questões estritamente jurídico- constitucionais operadas num plano de absoluta abstração, ou seja, “com total abstração dos moventes e dos interesses políticos que subjazem às leis ajuizadas e dos conflitos e interesses que subjazem aos casos concretos de aplicação das mesmas” (ABELLÁN, 2009). Para exercer o

controle abstrato de compatibilidade, somente “com a instauração de adequado e autônomo processo ad hoc perante a Corte Constitucional” (CAPPELLETTI, 1999, p. 105), qual seja, o

processo constitucional objetivo. Esse deve culminar, como objeto principal, numa decisão sobre o juízo de constitucionalidade, por isso o controle assume um caráter concentrado.

Tal tipologia de controle jurisdicional de constitucionalidade rivaliza-se com outro, ainda mais antigo, também clássico e extremo, nascido nos Estados Unidos e motivado por pressupostos históricos, políticos e ideológicos distintos dos que permeavam o sistema europeo-kelseniano: é o conhecido Judicial Review of Legislation, principal instrumento da

Justiça Constitucional norteamericana e o responsável pelo primeiro controle de constitucionalidade. Pioneiramente, foi exercitado – poucos anos depois de criada a Constituição americana de 1787 e nos moldes essenciais ainda hoje perpetuados – no famoso caso Marbury vs Madison decidido em 1803 pela Corte Suprema por voto do Chief Justice Marshall. Só veio a ser novamente praticado em 1857, em Dred Scott vs. Sandford, já sob outra composição da Corte, na presidência do Juiz Taney, ganhando real força e importância a partir do final do século XIX (BELAUNDE, 2003, p. 27).

Esse modelo firmou-se ao tempo do constitucionalismo liberal americano, influenciado pelas teses contratualistas precursoras da Revolução Americana, especialmente as de dois autores de maior influência no pensamento político americano, porque as suas doutrinas ajustavam à situação histórica vivida na América do Norte: Hobbes e Locke

(AMARAL, 1997, p. 63). Refletiam a confiança depositada na supremacia do Poder Judiciário

(governos dos juízes) sobre os demais Poderes na garantia dos objetivos constitucionais que motivaram a independência das 13 colônias americanas da Inglaterra.

No modelo americano, a Constituição também ocupa o patamar mais elevado na cadeia normativa (Higher Law). É lei, contra a qual não pode subsistir incompatibilidade provocada por outra lei, de escalão inferior. Esse controle exige um procedimento, o qual não estrutura a função própria de um órgão criado especialmente para tanto como no sistema austríaco, mas é confiado ao Poder Judiciário. Isso porque, por ser a Constituição antes de tudo uma lei, e como é confiada a todos os juízes a interpretação legal, cabe à Suprema Corte, como a qualquer juiz, verificar se é compatível ou não com a Constituição, antes de aplicá-la ao caso concreto. Ou seja, é um modelo cujo “aspecto ‘modal’ tem o caráter de um controle que se exerce em via incidental” (CAPPELLETTI, 1999, p. 102) e “é monolítico, devido a que as

decisões do Tribunal Supremo resolvem em última instância os casos e controversias constitucionais de forma definitiva e vinculante”123 _{(ARROYO, 1999, p. 46). Em delineamento}

amplo, o modelo americano afigura-se:

[...] como a atribuição ao organismo judicial ordinário da salvaguarda da Constituição, geralmente dentro de uma controvérsia concreta e predominando, ainda as vezes só desde um ponto de vista puramente formal, os efeitos particulares

da decisão de inconstitucionalidade124 _{(FIX-ZAMUDIO, 1968, p. 17).}

123 _{“[...] es monolítico, debido a que las decisiones del Tribunal Supremo resuelven en última instancia los casos}

y controversias constitucionales de forma definitiva y vinculante”.

124 _{“[...] como la atribución al organismo judicial ordinario de la salvaguarda de la Constitución, generalmente}

dentro de una controversia concreta y predominando, aunque a veces sólo desde un punto de vista puramente formal, los efectos particulares de la decisión de inconstitucionalidad”.

Por tal modelo, o procedimento constitucional não guarda uma estrutura distinta daquela própria do procedimento jurisdicional destinado a produzir a decisão de solução do conflito (jurídico-social) intersubjetivo, ou seja, não se vale de um processo ad hoc. Um único procedimento, ou melhor, um único programa de atuação formalmente organizado e estruturado para executar, no mesmo contexto espaço-temporal, duas funções imanentes ao Estado Constitucional, prestadas no âmbito de um processo intersubjetivo (de natureza civil ou penal) e pelo mesmo órgão judiciário: a de decidir certo conflito intersubjetivo e, por via incidental e em caráter prejudicial, a de controlar a constitucionalidade. Já no modelo austríaco, diferentemente, essa última função se exerce em via principal, porquanto há um adequado e autônomo procedimento de atuação, organizado para conduzir a uma decisão (abstrata) de controle de constitucionalidade de forma concentrada.

Por fim, para completar o trio das tipologias clássicas, há ainda o modelo francês de controle da constitucionalidade oposto ao americano (CAPPELLETTI, 1999, p. 99), com traços que afetaram “a composição do Tribunal, a modalidade de acesso e, sobretudo, a índole preventiva do controle, cuja ‘jurisdicionalização’ se levou a cabo uma forma mais acentuada em relação às experiências anteriores”125 _{(PEGORARO, 2002, p. 393-416). O modelo francês}

exclui a concepção de um procedimento “jurisdicional” de controle da constitucionalidade das leis, para, ao revés, desenvolver um de caráter puramente “político” a seguir a clássica doutrina de soberania parlamentar, pela qual não se confia tal controle a um órgão de natureza judiciária e, em particular, aos juízes (CAPPELLETTI, 1999, p. 94; VERGOTTINI, 2004, p. 196).

Houve o tempo em que a França centralizou no Senado o único defensor da Constituição. Hoje, sob a égide da Constituição da V República de 4/10/1958, criada sob a regência do último Presidente da IV República, general De Gaulle, depois de um referendo popular, a França confia o controle de constitucionalidade, apenas em via preventiva, ao

Conseil Constitucionnel. Esse órgão é o centro da ordem constitucional francesa, tem o monopólio do controle da constitucionalidade das leis, cuja práxis jurisprudencial o consolidou como garantidor dos direitos e liberdades fundamentais frente aos abusos do poder político da maioria legislativa. É composto por nove membros, com mandato de nove anos, sem reeleição, sendo que três são nomeados pelo Presidente da República, três pelo Presidente da Assembleia Nacional e os demais pelo Presidente do Senado, bem como por ex- Presidentes da República, que são membros vitalícios.

125 _{“[...] la composicíon del Tribunal, a la modalidad de acesso y, sobre todo, a la índole preventiva del control,}

Recentemente, a França alterou o seu sistema clássico de controle a priori de constitucionalidade, o inovou para “revolucionar a função do Conselho constitucional”

(PINON, 2010, p. 17-74). O sistema de controle permanece concentrado, mas não é mais

eminentemente político a priori. Introduziu-se uma via jurídica de controle a posteriori, destinada à garantia dos direitos e liberdades fundamentais, acessível, indiretamente, a todo cidadão. Essa via constitui a “Questão prioritária de constitucionalidade”, deduzida perante o Tribunal de Cassação ou o Conselho de Estado, cujo procedimento se assemelha ao controle judicial de constitucionalidade repressivo italiano.

Nos três modelos clássicos, mais no europeu-kelseniano e americano, a despeito dos pressupostos histórico-político e ideológico em relação ao Poder Judiciário, que é o responsável pelas divergências estruturais entre eles, é marcante a forma procedimental com que a Justiça Constitucional exercita a tomada de decisão. Qualquer dos modelos propõe uma Justiça Constitucional cuja função primaz – defesa e aplicação da Constituição – é praticada sob um caráter dinâmico, ditado por uma sequencialidade de atos normativos ordenados e vinculados a vários sujeitos. É elemento comum da Justiça Constitucional clássica o controle de constitucionalidade delineado pelo complexo encadeado de ações marcadas por um método e culminantes no ato derradeiro, a decisão sobre a (in)constitucionalidade.

Se há elemento comum, há grandes diferenças. O francês é “um sistema de controle homogeneamente desenhado” (SEGADO, 2004, p. 95): é preventivo, por isso, antecede à fase de aplicação da lei, e é exercido de forma monopolizada pelo Conseil Constitutionnel. No entanto, há que rever tal característica diante da recente introdução do controle judicial a

posteriori, via questão prioritária de constitucionalidade. A conjuntura político-social atual francesa desfigurou o clássico perfil eminentemente político do Conselho Constitucional, convergindo-o ao “standard europeu de justiça constitucional” (PINON, 2010, p. 17-74).

Os modelos americano e europeu-kelseniano, com arquiteturas opostas, ditaram a “clássica contraposição bipolar” (SEGADO, 2004, p. 95). Mas, em comum, destinam-se ao

reconhecimento e efetivação da supremacia da Constituição, com a estrutura procedimental

ditada pelo método processual-jurídico. As diferenças formais significativas estão na morfologia do órgão titular do controle de constitucionalidade, no processo de racionalização decisória e na efetivação das decisões de controle. O grau de diferenciação apenas contribui para que, pelas características paradigmáticas que os cercam, os modelos clássicos sejam identificados pela doutrina constitucional como 1º e 2º genus da Justiça Constitucional, cuja

formação marcou o primeiro estágio (formação) do processo evolutivo desse especial poder já enraizado no Estado Constitucional contemporâneo.

Já no final do século XIX e, com vigor, depois da 2ª Guerra Mundial, se deu a

exportação e circulação dos modelos clássicos, e assim inaugurou o segundo estágio do processo de universalização. Vários são os fatores determinantes para tal expansão universal; não se pode negar que, por conta dos propósitos ideais que carrega, a mais significativa motivação foi os inúmeros governos autoritários que se sucederam no século passado. Com a sua queda, houve forte pressão social para implementar a Justiça Constitucional, e com ela efetivar os mecanismos de controle de constitucionalidade (é o caso da Alemanha, Italia, Espanha, Portugal, América Latina e etc.), como recurso para a limitação do poder, contenção da opressão ditatorial e a proteção dos direitos fundamentais (SEGADO, 2004, p. 6).

O processo de mundialização do controle de constitucionalidade com a exportação e circulação dos modelos clássicos não se limitou apenas ao âmbito de influência ideológica, no plano meramente científico ou doutrinário, foi além. Desde um primeiro momento, atingiu a arquitetura constitucional dos países com a incorporação nos ordenamentos jurídicos. Por isso, o reconhecimento do terceiro estágio, o de recepção dos modelos clássicos. Não pense, no entanto, que esse estágio tenha sido rigorosamente esquemático de acordo com as diretrizes paradigmáticas do modelo adotado. Para se ter ideia, o modelo clássico americano de controle de constitucionalidade de leis

[...] se expandiu universalmente, incorporando-se, depois da Segunda Guerra Mundial, à Constituição do Japão de 1947. Experimentou na Itália entre 1948 e 1956. Teve também influência na jurisprudencia constitucional da Lei Fundamental de Bonn de 1948. O judicial review, por outro lado, teve eco nas ex-colonias da Inglaterra como Austrália, Canadá, Índia e Paquistão; nos países escandinavos, e os latinoamericanos, Argentina, Brasil e México, entre outros (com resultados nestes

últimos países nem sempre louváveis)126 _{(ARROYO, 1999, p. 46).}

O movimento de circulação/recepção do modelo clássico concentrado também se verifica com a reprodução maciça de Tribunais Constitucionais em inúmeros países. Hoje não se pode mais falar – sob pena de não captar a plena experiência da Justiça Constitucional

126 _{“[...] se ha expandido universalmente, incorporándose, después de la Segunda Guerra Mundial, en la}

Constitución de Japón de 1947. Se experimentó en Italia entre 1948 y 1956. Tuvo también influencia en la jurisprudencial constitucional de la Ley Fundamental de Bonn de 1948. El judicial review, por otro lado, ha tenido eco en las ex-colonias de Inglaterra como Australia, Canadá, India y Pakistán; en los países escandinavos, y en los de Latinoamérica, Argentina, Brasil y Mexico, entre otros (con resultados en estos últimos países no siempre encomiables)”.

mundial – a classificação tradicional dos sistemas americano e europeu-kelseniano. Não é errado, pelo contorno atual dos Estados constitucionais, tachar de obsoleta a “contraposição bipolar” (SEGADO, 2004, p. 6) dos modelos de Justiça Constitucional, com variáveis explicadas

só a partir das estruturas paradigmáticas clássicas. De fato, parece correto Segado (2004, p. 7),

ao defender que vivemos hoje a “perda da capacidade analítica da bipolaridade”, pois

[a] enorme expansão da justiça constitucional propiciou uma mistura e hibridação de modelos, que uniu ao processo preexistente de progressiva convergência entre os elementos, supostamente contrapostos, dos dois tradicionais sistemas de controle de

constitucionalidade dos atos do poder127 _{(SEGADO, 2004, p. 9).}

Essa perda de capacidade analítica e a buscar por novas tipologias de explicação da Justiça Constitucional mais consentâneas e adequadas aos ordenamentos jurídicos atuais nada mais é do que um reflexo da fase seguinte, a atual, a da hibridação dos modelos clássicos.