A adaptação dos modelos clássicos às peculiaridades político-sociais dos países, como o Brasil, problematizou o sentido da Justiça Constitucional, tornando-o plurívoco: ora não tem uniformidade de significado referido, ora rivaliza com outros de mesmo significado, mais frequentemente com a expressão “controle de constitucionalidade”, “jurisdição constitucional” e “Tribunal Constitucional” (TAVARES, 2005, p. 142; BELAUNDE, 1998, p. 7;
CAPPELLETTI, 1999, p. 23).
112 “[...] con una finalidad de mayor alcance analítico, diferenciar un muy plural conjunto de variables, asentadas
en la mayoría de los casos, aunque no en todos, en binomios dicotómicos, y sujetas a una cierta articulación, con las que ofrecer pautas explicativas de las muy distintas modalidades del control de la constitucionalidad, modalidades que, por lo general, y como ya se ha podido constatar, se presentan entremezcladas en los muy heterogéneos sistemas de justicia constitucional que la realidad nos ofrece”.
A doutrina constitucional depara-se com um “problema de carácter terminológico” da Justiça Constitucional (FIX-ZAMUDIO, 1968, p. 12), cujo descuido pode obstar o adequado
enfrentamento do problema tratado nesta pesquisa. Não é o caso, aqui, de aprofundar tal debate, porque escapa aos propósitos anunciados, mas algo parece inquestionável, e intui ser o ponto essencial da não-identidade dos termos: a Justiça Constitucional teorizada extrapola a
ideia original de reduzir-se a termo sinônimo de poder de controle de constitucionalidade. Pensar diferente é ter uma visão estreita da Justiça Constitucional, a passar ao largo de outros problemas a ela inerentes. Esse termo é referido a objeto mais amplo do que é ao controle de constitucionalidade e, por conseguinte, à jurisdição constitucional (TAVARES, 2005). É uma
orientação a se seguir nesta pesquisa.
A percepção de maior amplitude significativa da Justiça Constitucional decorre do próprio rumo tomado por sua teorização e experiência prática no constitucionalismo mundial. A doutrina constitucional contemporânea, especialmente a do final do século passado, não mais abraça a postura clássica de reduzir a Justiça Constitucional à condição sinonímica de controle de constitucionalidade, concebida a partir da teorização originária do Tribunal Constitucional kelseniano. É observada com uma amplitude que não se via ao tempo de sua gênese. É mais um poder estatal soberano, mormente em se tratando de um Estado Constitucional Democrático, concebido para a adequação, reordenação e superação da vetusta teoria da tripartição dos poderes clássicos estatais.
O carácter de norma jurídica directa e imediatamente vinculativa atribuído à constituição e a necessidade de considerar a garantia e segurança imediata da lei fundamental como uma das tarefas centrais do Estado democrático constitucional colocam, logicamente, o problema do controlo principal da conformidade dos actos dos poderes públicos como a constituição como uma das questões-chave da moderna “constitucionalidade” (CANOTILHO, 2003, p. 892).
Teorizá-la implica estudar a fisiologia do poder tendente a garantir a supremacia da Constituição (TAVARES, 2005, p. 148); e, por isso, não dispensa lidar com problemas além da
atividade jurisdicional de controle de constitucionalidade das leis, tais como: (a) as categorias funcionais da Justiça Constitucional (estruturante, arbitral, legislativa, governativa e “comunitarista”); (b) a morfologia de seu órgão central, como o Tribunal Constitucional; (c) a sua legitimidade democrática, (d) o processo decisório (elementos do juízo de inconstitucionalidade, natureza e tipologia das decisões e seus efeitos) – aspectos amplamente trabalhados por André Ramos Tavares (2005) na Teoria da Justiça Constitucional desenvolvida
no âmbito do Tribunal Constitucional; (e) defesa dos direitos fundamentais de liberdade, ou jurisdição da liberdade, que deve ser lembrado de forma cara na cultura constitucional iberoamericana (CAPPELLETTI, 1961); (e) técnicas de discurso e motivação do Tribunal
Constitucional e a relação com a opinião pública, lembrados marginalmente por Lucio Pegoraro (2002, p. 393-416).
Todos esses problemas traduzem “aspectos” ou “manifestações” (CAPPELLETTI, 1999, p. 25) próprios da Justiça Constitucional, que, de certo, convergem em uma unidade, ao menos
sob o aspecto funcional: “função de tutela e atuação judicial dos preceitos da suprema lei constitucional” (CAPPELLETTI, 1999, p. 25). O desempenho dessa indispensável função de um
Estado juridicamente estruturado a partir do postulado da supremacia constitucional pressupõe instrumentos de garantia do cumprimento e efetividade das normas constitucionais, comprometidos com a função nuclear da Justiça Constitucional. A forma jurídica com que são concebidos e operados não preconiza outro fim que não seja a garantia e defesa da Constituição. Por isso, num sentido amplo, a doutrina prefere a expressão Justiça Constitucional para abarcar todo esse complexo de poder, instrumentos e atividades
comprometidos com a concretização constitucional.
Com efeito, ao utilizar a denominação de justiça constitucional pretendemos, em primeiro lugar, sublinhar o caráter preponderantemente axiológico que preseguem os instrumentos que se estabeleceram, para lograr a efetividade das normas fundamentais, já que ditas normas contém não só as bases de organização e funcionamento dos organismos do poder, mas também e de maneira essencial, os princípios valorativos supremos, conforme os quais deve se conformar todo o
ordenamento jurídico113 (FIX-ZAMUDIO, 1968, p. 13).
Outra não é a percepção de Gomes Canotilho (2003, p. 892):
A título de noção tendencial e aproximativa, pode definir-se justiça constitucional como o complexo de actividades jurídicas desenvolvidas por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinadas à fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes.
113 “En efecto, al utilizar la denominación de justicia constitucional pretendemos, en primer lugar, subrayar el
caracter preponderantemente axiológico que persiguen los instrumentos que se han establecido, para lograr la efectividad de las normas fundamentales, ya que dichas normas contienen no sólo las bases de organización y funcionamiento de los organismos del poder, sino también y de manera esencial, los principios valorativos supremos, conforme a los cuales debe conformarse todo el ordenamiento juridico”.
Em últimas palavras, a Justiça Constitucional abarca um significado mais amplo, porque está atrelado à fisiologia da estrutura e organização do poder tendente a garantir a supremacia da Constituição (TAVARES, 2005, p. 148). Amplo o suficiente para também
abranger, como um aspecto ou manifestação particular, o controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis – expressão que já envolve tanto o controle de
constitucionalidade, como a jurisdição constitucional.
A Justiça Constitucional sofre uma ampliação ou restrição em seu sentido quando o debate concentrar-se na exigência do monopólio e exclusividade de seu exercício a um órgão central – o Tribunal Constitucional. Como tal, é autônomo em relação ao demais poderes, inclusive ao Judiciário, e serve ao controle da constitucionalidade. Ou seja, se inexistente tal órgão, não se exercita a Justiça Constitucional. Perspectiva essa ainda enraizada na teoria de Hans Kelsen sobre “um órgão com exclusividade e monopólio no exercício do controle de constitucionalidade” (TAVARES, 2005, p. 158).
A se seguir tal clássico caminho, tem-se a concepção restrita. A Justiça Constitucional só estaria em países dotados de autêntico Tribunal Constitucional, desvinculado dos demais Poderes, e com o papel de controlar a constitucionalidade autonomamente, operando um processo constitucional objetivo (HERANI, 2010, p. 209-228). Logo, não estaria nos Estados
Unidos, pois a Suprema Corte não adota um critério modal (CAPPELLETTI, 1999, p. 101) de autonomia e exclusividade para o controle de constitucionalidade. Também tal negativa pesaria sobre o Supremo Tribunal Federal, pois, apesar de ter o monopólio do critério modal autônomo, não tem a exclusividade no controle. Contudo, é inquestionável, ambos os tribunais exercitam a Justiça Constitucional (TAVARES, 2005, p. 157), a despeito de não serem,
genuinamente, Tribunais Constitucionais.
Uma visão mais ampla, mais consentânea com a hibridação dos modelos clássicos, em razão da adaptação do sentido de defesa e cumprimento da Constituição nos ordenamentos jurídicos dos países, especialmente ocidentais, se opõe à ideia de negar a Justiça Constitucional se desenvolvida por um órgão não autônomo e cujo objetivo não seja a exclusividade e o monopólio do controle de constitucionalidade. Hoje, a afirmação de um Estado de Direito pressupõe a Justiça estruturalmente especializada na defesa da supremacia constitucional, ainda que desprendida de um Tribunal autônomo e exclusivo:
[...] a “justiça constitucional” veio a incluir tanto os pressupostos de exercício do controle de constitucionalidade das leis por parte dos juízes ordinários, como aqueles casos em que dita função (algumas vezes junto a outras dotadas de um
alcance político-cultural similar) se confiou a juízes instituídos ad hoc, por regra
geral denominados “tribunal constitucional”114 (PIZZORUSSO, 2006, p. 237-261).
Sem dúvida, o Brasil – ainda que não dotado de um clássico Tribunal Constitucional – pratica a Justiça Constitucional, se admitida em seu sentido amplo.
Assim, não se pode estabelecer, na defesa e no cumprimento da Constituição, uma linha demarcatória entre Tribunal Constitucional e órgãos comuns do Judiciário. O propalado monopólio de aplicação da Carta Constitucional por um Tribunal Constitucional não é sustentável, em termos absolutos, sem que com isso esteja necessariamente dissipada a possibilidade de falar em Tribunal Constitucional, como se demonstrou acima. Repita-se: o Tribunal Constitucional tem sua existência independentemente de possuir o monopólio do controle de constitucionalidade
(TAVARES, 2005, p. 156).
Como órgão central que é da Justiça Constitucional, o Supremo Tribunal Federal não deixa de ser um Tribunal Constitucional sui generis (HERANI, 2010, p. 209-228). Não se pode admitir latitude significativa tamanha a ponto de integrar à Justiça Constitucional todos os magistrados e tribunais que, em alguma medida, exercitam o controle de constitucionalidade, sob pena de perder o grau de distinção entre a Justiça ordinária e a constitucional. Mesmo na amplitude, se o propósito é a delimitação teórica, o mínimo de restrição é desejável:
[...] a existência de um controle difuso-concreto não impede que se construa, também para esses modelos, uma teoria da Justiça Constitucional e que se a admita, no órgão de cúpula um Tribunal Constitucional (embora com atividades paralelas – problema de exclusividade (TAVARES, 2005, p. 157).
Mas adverte André Ramos Tavares (2005, p. 152):
Relevante, para fins de composição de uma teoria da Justiça Constitucional, será a atuação do Tribunal Constitucional. Nos casos de modelos que admitem a outros tribunais e magistrados o controle da constitucionalidade, o Tribunal Constitucional representará a última instância (normalmente recursal). O estudo focado no Tribunal Constitucional não significa depreciar esses modelos, mas apenas ressaltar a instância decisória definitiva, que realiza Justiça Constitucional com alcance geral.
114 “[...] la ‘justicia constitucional’ ha venido a incluir tanto los supuestos de ejercicio del control de
constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces ordinarios, como aquellos casos en los que dicha función (algunas veces junto a otras dotadas de un alcance político-cultural similar) se ha confiado a jueces instituidos ad
Com efeito, a Justiça Constitucional neste estudo designa apenas a Justiça desenvolvida no Supremo Tribunal Federal e ainda assim, restritivamente, quando exercita a competência de decidir as questões de controle jurisdicional amplo de constitucionalidade; o seu acesso se dá pela via difusa ou concentrada.
Desde um ângulo jurídico, também a expressão controle de constitucionalidade tem sentido amplo e restrito (FIX-ZAMUDIO, 1968, p. 13). Se amplo, o controle de
constitucionalidade refere-se à garantia de estabilização político e institucional da Constituição com o fim de se perpetuar como norma suprema com função de inicialidade fundante de dado ordenamento jurídico (VERGOTTINI, 2004, p. 187). De modo que todo o
ordenamento constitucional deve fixar a competência da defesa da Constituição e prever os mecanismos para exercê-la. Daí a noção ampla de controle de todos os atos estatais, inclusive legislativos, como meio de assegurar que se conservem em relação de constitucionalidade. Esse sentido amplo traz a ideia de “todo o conjunto de meios que se utilizam para lograr, tanto o funcionamento harmônico e equilibrado dos órgãos do poder, como a imposição coativa dos mandatos fundamentais”115(FIX-ZAMUDIO, 1968, p. 14), em outros termos, meios que atendam à
“autoconservação de todo ordenamento” (VERGOTTINI, 2004, p. 188). Já num sentido restrito, o controle de constitucionalidade é visto como a garantia de defesa da Constituição, em que há
[...] o reconhecimento, a um órgão ou a um sistema de órgãos, da competência para verificar se os atos dos outros órgãos estão ou não conforme a Constituição com a possibilidade de adotar eventuais medidas que estabeleçam a legalidade
constitucional116 (VERGOTTINI, 2004, p. 194).
É um controle que se serve de instrumentos processuais, operados por um método jurídico-processual. É confiado a um órgão autônomo ou a um integrante da estrutura judiciária. O controle da Constituição liga-se à tradicional ideia de jurisdição, enquanto
[...] a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva (CHIOVENDA, 1998, p. 8).
115 “[...] todo el conjunto de medios que se utilizan para lograr, tanto el funcionamiento armónico y equilibrado
de los órganos del poder, como la imposición coactiva de los mandatos fundamentales”.
116 “[...] el reconocimiento, a un órgano o a un sistema de órganos, de la competencia para verificar si los actos
de los otros órganos están o no conformes a la Constitución, con la posibilidad de adoptar eventuales medidas que restablezcan la legalidad constitucional”.
Consubstanciar a jurisdição pelo aspecto jurídico é enaltecer a função do Estado em caráter substitutivo ao fazer valer a atuação do direito. A nota característica de ser constitucional está, essencialmente, no escopo primeiro e direto de concretização das prescrições constitucionais. Enquanto função soberana do Estado, a jurisdição é, ao mesmo tempo, “poder, função e atividade” (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 1994, p. 127), tem-se na
atividade “o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete” (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 1994, p. 127). Com efeito, a jurisdição
constitucional – enquanto função soberana do Estado Constitucional – conserva a ideia tradicional de atividade desenvolvida na forma de processo que, como tal, é estruturado por um rito judicial com vistas a uma decisão (constitucional).
A idéia de uma jurisdição constitucional tem sido trabalhada para identificar a parcela da atividade pela qual se realiza, jurisdicionalmente, vale dizer, consoante um método jurídico-processual, a proteção da Constituição em todas as suas dimensões. Especial relevo, contudo, tem sido conferido à atividade de controle de constitucionalidade das leis (TAVARES, 2005, p. 144).
A jurisdição constitucional implica aspecto ou manifestação ainda mais restrita da Justiça Constitucional, para localizar estritamente a função estatal de equacionar as questões (constitucionais), mais propriamente processuais, em que preconiza a garantia Constitucional, pela “idéia de desenvolvimento processual consoante o rito judicial, visando a atuação constitucional” (TAVARES, 2005, p. 146), e remonta à clássica fiscalização dos atos estatais,
especialmente dos atos normativos.
A jurisdição constitucional é trabalhada na doutrina, especialmente a do direito processual constitucional117, sob três aspectos, propostos, pioneiramente, por Mauro
Cappelletti, distinguíveis apenas para efeito didático, porque, na prática, são indissociáveis:
(a) jurisdição constitucional da liberdade; (b) jurisdição constitucional orgânica; (c) jurisdição constitucional transnacional (FIX-ZAMUDIO, 1999, p. 89-120).
A jurisdição constitucional da liberdade, desde a obra clássica de Mauro Cappelletti, aponta para a função específica do Estado de garantia jurisdicional dos direitos fundamentais, que, desde os idos do constitucionalismo moderno, ganhou a condição de prescrição
117 “[...] el DPC puede concebirse como un sistema unitario de normas de status constitucional, dirigido a la
determinación de las categorías jurídicas elementales a través de las cuales se tutela la Constitución, cuyo empleo exclusivo por el máximo órgano de garantía constitucional posibilita que la norma fundamental se traduzca en parámetro concreto de enjuiciamiento para la resolución de las controversias surgidas del propio entorno constitucional” (REYES, 2007, p. 41-87).
constitucional. A incessante luta por não só garantir os direitos de liberdade do indivíduo frente ao Estado, mas promover a efetivação plena encontrou na função jurisdicional o caminho para a plena e eficaz tutela. Se isso é certo, também o é o fato de a experiência mostrar e a doutrina observar que, muitas vezes, os direitos de liberdade do indivíduo frente ao Estado não são garantidos jurisdicionalmente,
[...] porque frequentemente não tem nenhuma proteção na realidade, e por outra parte, já vimos que quando esses direitos se apresentam como situações garantidas jurisdicionalmente, ou seja, como próprios e verdadeiros “direitos subjetivos perfeitos” (como ocorre com o direito de abandonar o país), a jurisdição ordinária, devido a suas limitações e a sua natureza, não chegou a oferecer uma proteção plena
e eficaz118 (CAPPELLETTI, 1961, p. 13).
A modificação da ineficácia dos direitos de liberdade ganha força para modificar-se, radicalmente, em direção oposta com a implementação e desenvolvimento da
[...] criação de um meio de tutela jurisdicional, não somente geral, ou seja, para a defesa de todas as “situações ativas fundamentais” do sujeito privado frente ao Estado, senão também eficaz ou reforçado, todo o qual se obtém conformando tanto a estrutura do procedimento como a composição, a autoridade e os poderes do tribunal,
sobre as peculiaridades da função exercitada119 (CAPPELLETTI, 1961, p. 13).
Essas linhas anunciam conquistas das últimas décadas, em vista da efetivação dos direitos fundamentais da liberdade e, por isso, da maior concretização da Constituição, ou seja, a jurisdição constitucional da liberdade:
[...] se refere aos instrumentos estabelecidos na maioria dos ordenamentos constitucionais de nossa época com o objeto de tutelar juridicamente os direitos humanos estabelecidos nos mesmos ordenamentos, e nos últimos anos, também os
consagrados nos instrumentos internacionais [...]120 (FIX-ZAMUDIO, 1999, p. 89-
120).
118 “[...] porque frecuentemente no tiene ninguna protección en la realidad, y por otra parte, ya hemos visto que cuando esos derechos se presentan como situaciones garantizadas jurisdiccionalmente, es decir, como proprios y verdaderos ‘derechos subjetivos perfectos’ (como ocurre con el derecho de abandonar el país), la jurisdicción ordinaria, debido a sus limitaciones y a su naturaleza, no llegó a ofrecer una protección plena y eficaz”.
119 “[...] la creación de un medio de tutela jurisdiccional, no solamente general, es decir, para la defesa de todas las
“situaciones activas fundamentales” del sujeto privado frente al Estado, sino también eficaz o reforzado, todo lo cual se obtiene conformando tanto la estructura del procedimiento como la composición, la autoridad y los poderes del tribunal, sobre las peculiaridades de la función ejercitada”.
120 “[...] se refiere a los instrumentos establecidos en la mayoría de los ordenamientos constitucionales de nuestra
época con el objecto de tutelar jurídicamente los derechos humanos establecidos en los mismos ordenamientos, y en los últimos anõs, también los consagrados en los instrumentos [...]”.
No Brasil, a Constituição Federal acolhe instrumentos jurídico-processuais, e não são poucos, estritamente vinculados à tutela dos direitos humanos consagrados constitucionalmente, que, no fundo, têm por objeto essencial a impugnação de fatos ou atos normativos inconstitucionais. É o caso do mandado de segurança individual (inc. LXIX do art. 5º da CF/88) e coletivo (inc. LXX do art. 5º da CF/88), mandado de injunção (inc. LXXI do art. 5º da CF/88), habeas corpus (inc. LXXII do art. 5º da CF/88) e ação popular (inc. LXXIII do art. 5º da CF/88), integrantes do bloco das comumente denominadas pela doutrina das “ações constitucionais” (MEIRELLES; MENDES; WALD, 2009).
A jurisdição constitucional orgânica nada mais designa do que a função estruturante da Justiça Constitucional, operada para garantir a manutenção da estrutura hierárquica do sistema jurídico. Em outra ocasião, afirmamos, com base na teorização das funções típicas do Tribunal Constitucional ordenada por André Ramos Tavares (2005):
A função estruturante engloba diretamente a função inaugural do Tribunal Constitucional, vale dizer, nuclear ou primária, que é o controle de compatibilidade das leis com a Constituição, como forma de garantir e aplicar o texto constitucional. Tem o primado de assegurar o postulado da unidade (hierarquia) do sistema, tanto formal como material. A proteção desse postulado representa a garantia de preservação da supremacia e rigidez do corpo constitucional (HERANI, 2010, p. 198).
A jurisdição constitucional orgânica constitui atribuições e instrumentos processuais de controle judicial da constitucionalidade das leis, com destaque especial ao concentrado, em que resolve não só os problemas inerentes à produção de leis violadoras dos direitos fundamentais, como também o conflito entre diversos órgãos do poder e entes federativos.
Os instrumentos que conformam essa categoria estão no sistema jurídico brasileiro: ação direta de inconstitucionalidade, comissiva e omissiva (art. 103 da CF/88); arguição de descumprimento de preceito fundamental (§1º do art. 102 da CF/88); ação declaratória de constitucionalidade (art. 103 da CF/88) e, para alguns, ação direta de inconstitucionalidade interventiva (inc. III do art. 36 da CF/88)121.
A jurisdição constitucional transnacional projeta-se para além do ordenamento jurídico interno com o fim de lidar com os conflitos entre as disposições constitucionais e as que pertencem ao campo transnacional, afeitos ao direito internacional e comunitário.
121 A referência é feita aos instrumentos do tradicional controle concentrado destinados à função estruturante do
Supremo Tribunal Federal, por isso não foi citada a representação interventiva, prevista no inc. III do art. 36 da CF/88.
Seja integrante do Pode Judiciário, seja a ele autônomo (Tribunal Constitucional), irrefutavelmente, porque demanda um processo de decisão norteado por um método jurídico- processual, não há como discordar: a jurisdição constitucional parece pressupor um tribunal, no estrito sentido do termo, que desempenha apenas a curadoria da Constituição. Uma das funções a desempenhar, própria da jurisdição constitucional orgânica, é o controle jurisdicional de constitucionalidade, mais “uma das facetas da ‘Justiça Constitucional’”
(TAVARES, 2005, p. 147).
Para o propósito desta pesquisa, a análise ampla, a abarcar todos os aspectos da Justiça Constitucional, levaria à perda do rumo investigativo. Não é o quê se deseja, por isso é o caso de reduzir o espectro cognitivo para focar o aspecto específico do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis, restritivamente, no âmbito do Supremo.