Finalmente, pode-se também desenvolver um número de considerações mistas técnicas/simbólicas no nível macro. Em alguns casos, construir tais considerações exigiria nada mais que recuperar nuances que, para o bem da clareza, a presente exposição suprimiu. Muito da literatura da cultura material, por exemplo, dedica-se às propriedades simbólicas de artefatos aparentemente “técnicos”, como bicicletas, telefones e refrige- radores.148 E, inversamente, muito da literatura da “produção de cultura”
faz referência às origens técnicas de artefatos aparentemente “simbólicos”, como pinturas, esculturas e romances.149 Em outros trabalhos, a mistura
dos processos técnicos e simbólicos é ainda mais meticulosa: Strang e Soule,150 por exemplo, argumentaram que a difusão é tanto um processo
cultural quanto tecnológico: “Práticas não fluem: modelos teorizados e molduras cuidadosas sim. (...) Nem todas as práticas podem ser teorizadas e emolduradas, e nenhuma sai do processo inalterada”. Enquanto isso, no sentido contrário, McLuhan argumentou que “o meio é a mensagem”:151
a tecnologia frequentemente molda a cultura tanto quanto a cultura molda a tecnologia. Realmente, quando aplicada aos contratos, mesmo a distin- ção conceitual básica entre o técnico e o simbólico pode parecer um tanto artificial. Pode-se razoavelmente perguntar por que um contrato deve ser considerado um instrumento técnico quando ele se remete ao medo de uma sanção legal, ou um emblema simbólico quando evoca um sentido de solidariedade comum. Assim, examinada de perto, a dicotomia técnica/ simbólica parece ser tanto uma asserção sobre as prioridades metateóricas de determinados acadêmicos, quanto uma descrição do caráter subjacente de determinados artefatos.152
O atrativo inegável da ruptura tipológica, no entanto, não deve cegar pesquisadores para a possibilidade de sínteses mais pragmáticas. Mesmo nos termos relativamente dicotômicos desta discussão, regimes contratuais do mundo real podem possuir ambos os elementos técnicos e simbólicos, sem que um conjunto de elementos inclua totalmente o outro. Várias dessas considerações mistas parecem possíveis. Contudo, uma estratégia particu- larmente sedutora seria integrar investigações técnicas e simbólicas junto a linhas do tempo, adaptando a imagem do modelo do ciclo tecnológico (ver
supra), para postular que os fatores técnicos e simbólicos variam, desde o princípio, de acordo com a posição do regime no ciclo do incrementa- lismo. Em resumo, esse modelo decomporia a balança técnico-simbólica em quatro fases, como será demonstrado na Figura 1.
1. Período de mudança incremental. Durante intervalos calmos, as tran- sações tendem a se resumir à rotina, e a importância dos documentos contratuais como mecanismos de governança técnica tende a ser menor. As relações de troca seguem um número limitado de modelos ampla- mente reconhecidos, e uma vez que as partes determinem que tipo de
relação querem, a compreensão consolidada do roteiro básico torna os chavões contratuais tanto desnecessários quanto irrelevantes. Conse- quentemente, os atores estão livres para usar artefatos contratuais principalmente com propósitos simbólicos –, para demonstrar legitimi- dade e para sinalizar uma preferência por um roteiro padronizado em detrimento de outro.
2. Descontinuidade tecnológica. Embora períodos de mudança no desen- volvimento possam continuar indefinidamente, o regime contratual passará, ocasionalmente, por uma descontinuidade tecnológica, a qual perturba e desloca práticas anteriores. As descontinuidades podem sur- gir de inovações linguísticas nos próprios documentos contratuais ou de inovações comportamentais nas relações de troca e/ou inovações doutrinárias no direito dos contratos (mais provável). Independente- mente da fonte, tais disjunções tendem a tornar os símbolos familiares problemáticos e a atentar às reais implicações técnicas de determina- dos termos contratuais.
fIgura 1:
fatores técnicos e simbólicos em colaboração
3. Período de fermentação. Com o regime contratual temporariamente à disposição, alguns se tornam mais experimentais, buscando a melhor fórmula verbal para incorporar novas tecnologias de governança; outros se tornam mais céticos, analisando cuidadosamente a antiga linguagem consolidada à luz do novo ambiente. Ambas as posturas diminuem o valor simbólico das formas tradicionais de contrato. À medida que as novas estratégias de governança emergem e os dispositivos peculiares proliferam, os ideogramas estabelecidos não podem mais carregar seus significados prévios. E, à medida que a suposição de uma gramática compartilhada se descontrói, as partes de uma transação podem se ver forçadas a depender de estipulações contratuais explícitas em vez de
TEMPO I M P O R T Â N C I A D E S C O N T IN U ID A D E D E S C O N T IN U ID A D E FERME NTAÇÃO MUDA NÇA I NCREM ENTAL FERME NTAÇÃO MUDA NÇA I NCREM ENTAL
roteiros relacionais consolidados. Disso resulta que os significados simbólicos se tornam dissociados dos significados familiares, e os ele- mentos técnicos da contratação vêm à frente. As transações se tornam mais conscientes e são intensivamente construídas, e diferentes mode- los (e seus entusiastas) competem pela melhor performance econômi- ca, prevalência numérica e endosso político-judicial.
4. Design dominante. Finalmente, surge um número limitado de designs dominantes da fermentação, o que resulta em um novo período de mudança progressiva. Com o desafio da engenharia resolvido, os mode- los mal sucedidos rapidamente perdem sua utilidade, e as preocupações técnicas são relegadas de novo a segundo plano. À medida que o regime se estabiliza, vários elementos dos designs ascendentes começam a adquirir significados simbólicos sutis, e algumas disposições tornam- se homogeneizadas como emblemas de legitimidade, enquanto outras se tornam diversificadas como vocabulários de gestos. Aos poucos, uma nova gramática contratual se estabelece e as considerações simbólicas uma vez mais prevalecem – pelo menos até a próxima descontinui- dade cíclica.
No momento, o modelo de “ciclo contratual” é apenas uma hipótese intuitivamente plausível, que não foi confrontada com evidência empírica. Conforme o conhecimento artefatualista do macronível for amadurecen- do, os pesquisadores podem buscar integrar as considerações técnicas e simbólicas por meio de comparações transnacionais ou transetoriais, identificando aspectos particulares de cultura, estrutura social e economia política que conduzem a equilíbrios particulares de elementos técnicos e simbólicos.153 Através dos contextos, assim como através do tempo, os
fatores abstratos que afetam esse equilíbrio tendem a ser similares. Os contratos têm maior probabilidade de servir a propósitos técnicos (1) quan- do as transações são familiares a ponto de permitir avaliações precisas da eficácia contratual, mas ainda não familiares o suficiente para serem subestimadas; (2) quando os tribunais e terceiros são chamados para ana- lisar a linguagem contratual, em vez de depender de normas substantivas
extracontratuais, para solucionar disputas; (3) quando a execução con- tratual é rápida, barata e efetiva; e (4) quando partes transacionais estão mais de acordo quanto aos roteiros para interpretar os documentos legais do que quanto aos roteiros para regular relações de troca extralegais. Em contrapartida, quando a interpretação legal é discrepante, a execução é dis- pendiosa, os chamados a solucionar a disputa atentam aos entendimentos sociais tanto quanto aos compromissos escritos, e as transações são ou misteriosas ou rotineiras, provavelmente predominam os elementos sim- bólicos dos contratos. Como o modelo do ciclo contratual sugere, os fato- res dirigindo o equilíbrio técnico-simbólico são altamente sensíveis ao ritmo das mudanças doutrinárias, relacionais e documentais. Mas como notariam os comparativistas, esses fatores também são sensíveis a certos aspectos do contexto social, como heterogeneidade demográfica, segmen- tações de mercado, poder do Estado e coerência e autonomia da profis- são jurídica.154 Seja através do período de tempo de um ciclo contratual,
seja através das fronteiras de um sistema social, a mistura de utilidade e iconografia em diversos regimes contratuais claramente merecem o supor- te artefatualista.
Iv. c
onclusãoTomada como um todo, a agenda artefatualista argumenta que acadêmicos do contrato podem colher grandes recompensas ao ampliar as interpreta- ções da doutrina jurídica e das observações sobre as relações de troca com o exame dos documentos contratuais como artefatos sociais em si mesmos. Como muitos artefatos materiais, os contratos possuem os usos técnicos e significados simbólicos, e refletem ambas as exigências de implemen- tações específicas e dinâmica de regimes mais amplos. Nada disso, evi- dentemente, acontece de maneira isolada no direito dos contratos “dos livros” ou relações de troca na prática; entretanto, adotando-se a metáfora dos contratos-como-artefato, os pesquisadores de sociologia jurídica ganham acesso a uma caixa de ferramentas conceituais completas que as tradições dominantes negligenciaram demais. As páginas anteriores levan- taram a tampa de uma caixa de ferramentas, mas abriram apenas uma fresta. Neste momento, as ferramentas aparentam ser firmes e versáteis,
mas até que sejam tiradas da caixa e testadas, não podemos prever mais do que um vago contorno do que elas nos permitirão construir. Com tanta tecnologia nova à espera, no entanto, o período de fermentação no estudo dos contratos pode estar próximo.
notas
* Gostaria de agradecer Joseph Sanders, Stuart Macaulay, Nina Tannenwald, Robert
Gordon, Robert Ellickson, Ian Ayres, Mia Cahill, aos revisores anônimos da revista Law &
Society Review, e aos organizadores do projeto Law’s Disciplinary Encounters, da American
Bar Foundation, pelas proveitosas sugestões em esboços anteriores. Daniel Steward, também, merece reconhecimento especial por suas inúmeras contribuições e assistência na pesquisa. As orientações adicionais também me foram prestadas pelos participantes dos encontros de Law & Society, em 2000, da Associação Americana de Sociologia, e do
workshop da Wisconsin University sobre Sociologia Econômica. A elaboração deste texto foi financiada em parte por fundos da National Science Society (Grant SBE/SBR 9702605) e dos eruditos da Robert Wood Johnson Foundation no Health Policy Research Program. Quaisquer fraquezas ou omissões que sobrevieram a essas incontáveis colaborações devem- se exclusivamente à minha pessoa. Por favor, enderecem toda correspondência a Mark C. Suchman, University of Wisconsin Department of Sociology, 1180, Observatory Drive, Madison, WI 53706, USA.
Aqui e mais adiante, os leitores poderão detectar ecos do artigo Contrato como
1
coisa, de Arthur Leff (1970). O presente texto, no entanto, difere do de Leff em pelo menos dois aspectos. Primeiro, enquanto Leff enfatiza a coisificação da forma padrão dos “contratos de adesão”, neste texto empregamos essa perspectiva em todos os contratos, sejam eles padrão ou cuidadosamente negociados. Afinal, os objetos manuais não são menos “artefatos” do que suas contrapartes de produção em massa, embora, claro, eles possam ser tipos muito diferentes de artefatos, refletindo condições sociais diversas. Segundo, enquanto o foco principal do artigo de Leff recai nas implicações legais de regulamentar os contratos como coisas, o foco principal deste texto recai nas implicações sociológico-científicas de pesquisar os contratos como coisas. Por isso, embora a análise desse autor e a apresentada neste compartilhem uma metáfora central, ambas a perseguem com finalidades diferentes, embora mutuamente compatíveis.
Por conveniência, neste texto o termo “ator social” se refere a qualquer entidade,
2
seja individual ou organizacional, que possa entrar em uma relação contratual. No entanto, os leitores não devem entender essa terminologia para inferir que todas as entidades são necessariamente “atores” no sentido estrito de serem plenamente intencionais, racionais e autônomos.
Haverá quem argumente que os contratos diferem de outros artefatos pelo fato de que
3
essa é uma distinção sem muita diferença. Diversos artefatos tradicionais refletem algum tipo de barganha, seja entre os próprios usuários ou entre usuários e criadores. Muitos contratos – especialmente entre organizações – refletem relações sociais multipartidos complexas, cujas negociações bilaterais explícitas têm apenas um pequeno papel. Não estamos afirmando que os contratos são perfeitamente idênticos a qualquer outra classe de artefatos (ver a seção
Contrato como tecnologia e contrato como símbolo), mas nosso argumento repousa na crença de que o conhecimento legal tradicional foca demais as diferenças “definidoras” entre contratos e outros artefatos. Sendo assim, acreditamos que os pesquisadores poderiam aprender mais se considerassem, também, suas semelhanças unificadoras.
Maine, 1970, p. 140-141.
4
Macaulay, 1963, p. 56; cf. Feinman, 1990, p. 1286.
5
Hobbes, 1996; Williamson, 1981, 1985; Coleman, 1990.
6
Macaulay, 1963, 1997, 1985.
7
Muitas relações contratuais incorporam “costumes do comércio” (usages of trade),
8
“curso de negociação” (course of dealing) e outras expectativas tácitas que vão além do “acordo formalmente documentado” (ver discussão sobre elementos extracontratuais neste capítulo). Além disso, os contratos verbais, por definição, não são de forma alguma documentados, embora possam ser formalizados por outros instrumentos, e até mesmo contratos escritos muitas vezes adquirem outros novos significados à luz do comportamento pós-executório. Outros critérios de definição, também, são flexíveis quando pressionados. Os contratos podem variar no grau em que eles representam de fato trocas voluntárias. E muitos arranjos que pessoas leigas considerariam contratos podem, de fato, carecer de reconhecimento legal. Por isso, o domínio do conhecimento dos contratos estende-se muito além do estudo destes como definido aqui. Não obstante, as relações de troca formalmente documentadas e juridicamente vinculantes constituem o núcleo daquilo que tanto os estudiosos quanto pessoas leigas geralmente entendem por “contrato” (Leff, 1970, p.137-138) e essa definição engloba a grande massa do assunto à qual nossa análise melhor se aplica.
Como qualquer tipologia conceitual, essa tricotomia exagera a intangibilidade entre
9
suas categorias. Não são apenas doutrinas, relações e documentos intimamente interligados na prática, mas também alguns pedaços proeminentes de conhecimento caem dentro das zonas de fronteira entre os campos. Não obstante, a tipologia oferece um resumo razoável de temas recorrentes em várias literaturas e, ao fazer isso, enfatiza visões distintas que fluem de cada
perspectiva geral. (Para uma categorização alternativa – mas compatível – da literatura, ver Feinman, 1990.
Atiyah, 1979; Farnsworth, 1982.
10
Dalton, 1985; Gabel e Fineman, 1998.
11
Muitos críticos do Direito e Sociedade também apontariam que a abordagem
12
doutrinalista geralmente presta pouca atenção a determinantes extralegais dos pronunciamentos oficiais. A política do judiciário, por exemplo, tende a desaparecer das considerações doutrinalistas, a ponto de estas políticas se basearem em torno de questões locais, carregando pouca relação com preocupações filosóficas mais amplas. Além disso, nem os relacionalistas, nem os artefatualistas têm dado atenção ao comportamento judicial; contudo, nessas últimas ramificações do conhecimento dos contratos, omissão é menos ofuscante, uma vez que nem o relacionalismo, nem o artefatualismo têm muitas pretensões sobre a previsão (ou prescrição) dos resultados judiciais.
Lindenberg, 1988; Esser ,1996; veja também Ellickson, 1991; Bernstein, 1992.
13
Veja, Macneil, 1974, 1980; Whitford, 1985.
14
Veja Macaulay, 1977; Gordon, 1985; Ellickson, 1991.
15
Macaulay (1963, p. 56), por exemplo, rejeita explicitamente “uma redação gravando
16
um acordo” como característica definidora dos contratos. Dado o seu foco em relações não contratuais, essa ação não exclui necessariamente os documentos escritos da análise como um todo; na prática, todavia, poucos estudiosos relacionalistas têm prestado atenção à construção e desdobramento da “mera” documentação.
Estritamente falando, a tradição do Direito e Economia aponta que documentos
17
contratuais e doutrina contratual estão intimamente ligados, uma vez que a doutrina contratual consiste em grande parte em (1) “regras padrão” regulando como as cortes interpretarão acordos na ausência de documentos contrários; e (2) “regras de opção de saída” regulando como partes contratantes podem construir documentos que anulem esses padrões (Ayres e Gertner, 1989; Bebchuk, 1989). Então se poderá argumentar que longe de tratar de os documentos contratuais como sendo triviais, a análise doutrinária trata sobretudo de como as cortes devem combinar doutrinas e documentos a fim de determinar direitos e remédios. Na prática, no entanto, a maioria das análises doutrinárias (inclusive a maioria das análises
de Direito e Economia) reflete uma paixão pela interpretação de regras gerais e uma indiferença à observância de instâncias específicas. Para essa visão, o exame empírico de documentos contratuais não é melhor (e talvez seja pior) do que um exame conceitual de hipóteses bem escolhidas.
Hill, 2001b.
18
Webster’s Revised Unabridged Dictionary, 1996.
19
Gagliardi, 1990, p. 3; Miller, 1994.
20
Wieand, 1980, p. 386. Realmente, alguns autores iriam mais além, reivindicando que
21
os artefatos refletem uma ação intencional, não meramente consciente (Gagliardi, 1990, p. 3). Enquanto isso pode descrever razoavelmente a maioria dos artefatos (e certamente a maioria dos documentos contratuais), um requisito de propósito intencionalmente instrumental seria demasiado restritivo, se considerasse que todos os artefatos servem diretamente a propósitos instrumentais previamente reconhecidos. Alguns artefatos, ao contrário, são meramente subprodutos – conscientemente produzidos, mas não necessariamente vistos como úteis ou produtivos (Turner 1990, p. 372). Os contratos, por exemplo, ainda seriam artefatos se eles fossem produzidos puramente por hábito ou tradição sem nenhum objetivo claramente instrumental.
Alguns autores relaxariam esse critério para incluir construções mentais (tais
22
como a língua) e amostras transitórias (como dança) sob a rubrica de “artefato cultural” (p.ex., Schein, 1984). Pelos propósitos da presente análise, no entanto, uma definição tão expansiva somente confundiria a questão ao fazer tanto da doutrina legal como das relações de troca “artefatos” de mesmo direito. A abordagem artefatualista dos contratos descansa na premissa de que a discreta materialidade dos documentos contratuais carrega um significado social singular merecedor de explícita atenção acadêmica.
McLuhan e McLuhan, 1988. 23 Kubler, 1962, p. 16. 24 Gagliardi, 1990, p. 13, 29-30; Schatzberg, 1999, p. 18-20. 25
Jane Piliavin merece agradecimentos por ter reformulado uma versão anterior
26
A literatura jurídica comumente aplica o termo “governance tecnology“ para diversos
27
aspectos da estrutura corporativa, tais como opção de compra de ações e arranjos de votos de acionistas (ver, p.ex., Milhaupt, 1998; Bebchuk e Roe, 1999). A presente análise, no entanto, utiliza a frase mais amplamente, para indicar qualquer mecanismo de controle e coordenação dos comportamentos de atores sociais interdependentes, sejam ou não corporativos. Estruturas organizacionais (e os contratos que os comprometem) são, nesse sentido, tecnologias de governança, como também o são contratos de mercados mais efêmeros e acordos de aperto de mão mais informais.
O paralelo entre amostras contratuais e certas formas de consumação conspícua
28
é digno de nota aqui. Mead, 1962.
29
Veja, p.ex., Florida e Kenney, 1988.
30
Hounshell, 1984; Sabel e Zeitlin, 1997. Alguns observadores têm argumentado
31
que a emergência da “especialização flexível” está mudando tudo isso (Piore e Sabel, 1984). Até a presente data, no entanto, as estratégias de manufatura pós-fordistas têm resultado em modestas produções de massa customizadas, e não no ressurgimento de trabalhos manufaturados.
Weise, 1993, cap. 7. Aqui, a diferença primordial entre contratos e outros artefatos
32
não está tanto na organização da produção, e sim no fato de que contratos padrão são geralmente utilizados pelas mesmas corporações que os elaboraram, ao invés de serem vendidos como commodities em um mercado distante. Mesmo quanto a esse ponto, todavia, a distinção é um pouco escorregadia. Pode-se certamente argumentar que, quando uma corporação vende um produto por meio de um contrato padrão, o consumidor está “comprando” o documento contratual tanto quanto ele ou ela está comprando o produto principal (Leff, 1970). Realmente, como Llewelyn (1939, p. 701-702; ver também Rakoff, 1983) discutiu há mais de 50 anos, a afinidade entre a contratação padrão e a produção em massa padrão pode ser mais do que meramente metafórica: a produção em massa precisa da distribuição em massa, e a distribuição em massa fica mais fácil quando compradores e vendedores não pechincham quanto aos termos da troca.
Nelson, 1988; Galanter e Palay, 1991; Hill, 2001b; cf. Bloch, 1961; Baxandall, 1980.
33
Claro que advogados de escritórios de advocacia algumas vezes produzem contratos
que são em todas as suas partes tão padronizados quanto os contratos produzidos por conselhos internos (ver, p.ex., Suchman, 1994); mas o equilíbrio entre a customização e a padronização difere dos dois lados. Mais ainda, a recente tendência para maiores escritórios de conselho interno e mais representação “transacional” de fora (Nelson 1994) implica que os escritórios de advocacia independentes tendem a atuar em trabalhos de elaboração rotineiros menos do que antes, e tendem mais a se envolver apenas em questões que fogem do padrão.
Flood, 1991, p. 58.
35
Veja, p.ex., Spangler e Lehman, 1982.
36
O contraste é mais claro a respeito da engenharia produto-consumidor e a campos
37
simbólicos como propaganda, embalagem e design comercial. Na maior parte, as “high
arts” continuam carismáticas em estrutura, e tanto a arquitetura quanto o design de moda
compartilham muitas das características patrimoniais do trabalho jurídico (cf. Becker, 1982; Larson, 1994; Hirsch, 1972).
Macaulay (1963), p.ex., relata que diferentes coalizões de profissionais tendem a
38
defender diferentes formas de relações de negócio, com os conselhos externos, contadores e departamentos financeiros, favorecendo uma contratação mais explícita, enquanto os conselhos internos e departamentos de vendas e de compras preferem acordos mais abertos.