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Outro método não imposto pelos tribunais para controlar a quebra con- tratual é o sistema de enforcement desenhado pelas partes. Quando um contrato é formado, as partes podem especificar o que deve ser feito se qualquer uma o quebrá-lo. Elas podem, por exemplo, estabelecer uma quantia de dinheiro, chamada de multa contratual, que o inadimplente pagará para a parte inocente; elas podem designar uma maneira, outra que não o litígio, na qual uma disputa sobre o adimplemento possa ser resolvida; ou elas podem deixar depósitos de boa-fé ou garantias para o cumprimento da obrigação com um terceiro, e especificar que o depósito do inadimplente deve ser pago para a parte inocente na hipótese de uma quebra contratual.26 Sujeito às defesas de redação usuais, essas estipula-

ções formam uma parte do contrato e podem ser enforceable por um tribunal. Existem, no entanto, limitações legais na capacidade de as partes contratuais estipularem seus próprios remédios para a quebra contratual: um tribunal não vai enforce uma cláusula penal, quando a estipulação excede uma compensação razoavelmente antecipada e contém o que parece ser um aspecto punitivo.27 Tampouco irá um tribunal enforce um

acordo para executá-lo.28 Tampouco o tribunal imporá uma cláusula con-

tratual que atenta contra a ordem pública.29

Economistas e advogados têm reconsiderado as limitações na capacidade de as partes contratuais estipularem seus próprios remédios contratuais30.

Existem boas razões para acreditar que multas contratuais – e outras for- mas de remédios estipulados pelas partes – devam ser habitualmente

punitivo.31A razão é que a estipulação em excesso, além daquilo que apa-

renta ser uma indenização razoavelmente antecipada, pode bem atender a duas funções importantes mais eficientemente do que qualquer outra alternativa o faria.

Em primeiro lugar, o elemento punitivo pode ser considerado o paga- mento de um contrato de seguro escrito em favor da parte inocente pela parte inadimplente. Essa situação surge quando uma parte no contrato esti- pula um valor subjetivo alto no cumprimento da obrigação do contrato, e a outra parte é o melhor segurador possível da valoração subjetiva.32 Se as

partes estão convencidas de que a cláusula será enforced, o contrato será quebrado apenas quando é mais eficiente quebrá-lo ao invés de cumpri-lo. Como esse é o resultado que se quer de uma regra de direito contratual, ele é um forte argumento para o enforcement de cláusulas penais.33

A segunda razão para permitir a estipulação do dano punitivo, é que este pode ser, para uma parte, a maneira mais eficiente de transferir infor- mações sobre sua responsabilidade, sua capacidade de adimplir e aspectos similares.34 Considere um contrato de construção no qual o comprador

está muito ansioso para vê-lo concluído em uma determinada data. Supo- nha que o comprador esteja extremamente desconfiado de que o construtor não vá respeitar o prazo, mas o contratado está certo de sua capacidade de cumprir o compromisso na data estipulada. Talvez, o meio menos cus- toso para o construtor demonstrar para o vendedor sua convicção sobre sua habilidade de adimplir seja estipular sua disposição em pagar, algo semelhante a danos punitivos, por cada dia transcorrido além do prazo que o projeto permanecer inacabado.35 Nessas circunstâncias, se os tribunais

não estão dispostos a permitir que as partes voluntariamente acordem em multa contratual punitiva, eles forçam as partes a encontrar uma forma mais custosa, logo menos eficiente, para trocar promessas.

Um argumento que tem sido levantado contra o enforcement habitual de cláusulas penais é que tais cláusulas podem desencadear disputas, além disso, como a solução judicial de disputas envolve ao menos algum subsídio parcial por parte da sociedade e não há razão de eficiência para a sociedade subsidiar a resolução de disputas particulares, o direito deve desencorajar a estipulação de indenizações que excedam os danos efetivos razoavelmente

antecipados.36 Essa crítica é equivocada. Isso é verdade apenas quando o

tribunal está disposto a enforce apenas as indenizações razoavelmente previsíveis. Apenas onde a lei sobre o tratamento da estipulação de danos punitivos não é clara, existe alguma indução para se engajar em uma dis- puta. Se a lei habitualmente enforced cláusulas penais, considerando apenas as defesas de redação usuais, não haveria nada a ganhar ao se questionar o nível das indenizações estipuladas.

Essa crítica está equivocada quanto à alegação de que acordos que ten- dem a promover disputas não deveriam ser enforced pelo direito, na observação de que, porque litigantes pagam apenas uma fração de todos os custos de ter um tribunal resolvendo suas disputas, as pessoas tendem a utilizar os tribunais mais do que é socialmente aceitável.37 Pressupondo-

se que isso seja verdade, existem duas prescrições possíveis para corrigir essa ineficiência: a primeira é a política de Rubin, de prevenir acordos que encorajem disputas; a outra é corrigir a maneira pela qual os litigantes pagam pela resolução judicial de sua disputa. Já argumentei que existem fortes razões de eficiência para permitir estipulações punitivas e, portanto, existem fortes razões para não adotar a prescrição de Rubin. Uma discus- são completa da maneira mais eficiente de pagar pela resolução judicial de disputas particulares extravasa o escopo deste artigo. No entanto, eu devo brevemente retornar ao assunto quando discutirmos os aspectos da eficiência da execução específica.38

Existe outra crítica, algumas vezes feita, das multas contratuais que contêm um elemento punitivo: elas podem induzir o cumprimento quando o caminho mais eficiente é a quebra.39 Considere o caso no qual A com-

prometeu-se em vender a B mil utensílios a US$ 10,00 cada. Para simpli- ficar, vamos imaginar que B adiante toda a quantia, US$ 10 mil, para A no momento em que o contrato é celebrado. A indústria de utensílios é altamente competitiva e A é uma empresa nova. Para conseguir que B comprasse dela, A ofereceu a seguinte cláusula penal, com a qual B con- cordou: se quebrasse o contrato, A devolveria os US$ 10 mil de B mais outros US$ 10 mil. Sob essas circunstâncias, os outros US$ 10 mil cons- tituem um elemento punitivo da indenização estipulada, pois por causa da competição da indústria, B pode adequadamente cobrir a quebra por

US$ 10 mil. Suponhamos agora que, após a celebração do contrato, os custos de A de repente e inesperadamente aumentem de tal modo que os custos de cumprir o contrato subam para US$15 mil. Para reforçar esse ponto, vamos imaginar que os custos de nenhum dos competidores de A aumentaram.

Diante disso, pode-se argumentar que seria ineficiente para A adimplir: ele perderá US$ 5 mil e B não estará melhor do que se A tivesse quebrado, tivesse ele tido os seus US$ 10 mil devolvidos e tivesse comprado seus utensílios em outro lugar por US$ 10 mil. Isto é, se A cumpre, a sociedade perde US$ 5 mil, que não perderia se A tivesse quebrado e pago a B ape- nas a indenização. Mas A não quebrará o contrato. Se quebrar, será obri- gado a devolver os US$ 10 mil de B mais os US$ 10 mil de penalidade pelos quais ele concordou. Suas perdas seriam de US$ 10 mil. Isso é o dobro do que ele perderia se tivesse adimplido o contrato. A conclusão é que quando as indenizações estipuladas excedem a indenização compen- satória, existe uma indução para que uma promessa contratual seja cum- prida quando o mais eficiente seria quebrá-la.

Esse argumento está incorreto. A não necessariamente cumprirá o con- trato mesmo nas circunstâncias já descritas. A razão é que possivelmente as negociações pós-quebra tornem ambas as partes melhores sem que A tenha que produzir os utensílios. A continua perdendo US$ 5 mil se adim- plir o contrato. Ele preferiria perder qualquer quantia menor que esta e não adimplir, e B gostaria de ter seus mil utensílios de A ou seus US$ 10 mil para comprar de qualquer outra pessoa. Nada, além disso, será preferido por B. Claramente B estará disposto a aceitar qualquer soma entre US$ 1,00 e US$ 4.999,00 para liberar A de seu dever de adimplir. E, importante, B estará disposto a aceitar essa quantia ao invés da indenização estipulada de US$ 10 mil. A razão é que A pode impedir que B consiga qualquer coisa, além de seus mil utensílios, apenas perdendo US$ 5 mil e cum- prindo o contrato. Assim, A não cumprirá, mas pagará a B uma quantia para liberá-lo do contrato.

Ainda pode ser oposto, contudo, que qualquer quantia acima de US$ 10 mil que A pague a B é uma perda social que poderia ser evitada, caso tivesse sido estipulada apenas uma indenização compensatória.40 Isto é,

quantia será muito mais próxima de US$ 1,00 do que de US$ 4.999,00.

A pode sempre adimplir o contrato usando apenas os US$ 10 mil de B e comprando mil utensílios de um de seus concorrentes, cujos custos, por suposição, não aumentaram. Assim, a quantia de US$ 1,00 que A concorda em pagar a B para liberá-lo do contrato pode ser igual ao valor da incon- veniência que A economiza, tendo que B ao invés de ele próprio comprar os utensílios de outro fabricante.

A última preocupação de eficiência que deveria surgir contra o enfor-

cement habitual de cláusulas penais que contenham um elemento punitivo é que elas criam um incentivo para uma parte induzir a outra a quebrar o contrato porque aquela parte estará melhor se o contrato não for cumprido. Essa possibilidade surge, como no caso da compra de utensílios. Suponha que a razão da inserção da cláusula de danos punitivos no contrato é que existe algum valor especial atrelado ao cumprimento por uma das partes.41

Suponha, ainda, que, antes do fechamento, essa valoração subjetiva caia em razão de circunstâncias modificadas.42 A parte que inicialmente atri-

buiu o alto valor subjetivo ao contrato tem um incentivo para induzir sua quebra porque receberá uma quantia que agora excede muito suas perdas (subjetivas) pelo não cumprimento.

Não é certo, entretanto, que esse tipo de problema seja suficientemente ponderado para argumentar contra o enforcement habitual de multas con- tratuais. Em primeiro lugar, o problema do chamado risco moral não tem probabilidade de acontecer frequentemente.43 Mesmo se surgisse, a parte

contratual que providenciará o seguro pode se proteger contra o risco moral do mesmo modo que as companhias de seguro o fazem, por exemplo, requerendo um cosseguro, um dedutível ou um prêmio maior. Segundo, como existe o incentivo para que a parte inocente induza a quebra quando as circunstâncias mudam, deveria ser permitido ao requerido levantar essa quebra induzida na atenuação.44

Um último ponto merece ser tratado aqui. A literatura trata das multas contratuais para a exclusão de qualquer outra forma de remédio contratual para a quebra. Em teoria, entretanto, não existe uma razão para que as partes contratantes não considerem a possibilidade de se vincular elas próprias para cumprir forçadamente. Naturalmente, existem custos substanciais

para inserir essa cláusula em um contrato: por exemplo, calcule os custos de concordar em não contestar uma ação por execução específica ou con- cordar com alguma alternativa financeira onerosa a menos que se cumpra forçadamente. Existe apenas uma discussão dessa possibilidade na lite- ratura, e seu principal ponto foi que os tribunais hesitariam em enforce uma cláusula estipulada de execução específica.45 Em princípio não existe

mais razão para não enforce tal cláusula do que existe para enforce qual- quer cláusula penal não manchada por uma defesa válida de formação. Na ausência de impedimentos legais, as partes inseririam uma cláusula de cumprimento, quando os custos líquidos dessa cláusula fossem menores do que aqueles de uma cláusula penal.46

Agora temos uma noção de quebra eficiente em mãos e uma ideia dos tipos de remédios disponíveis por intermédio do mercado, independente- mente das ações das partes contratantes, ou por intermédio de mecanismos extrajudiciais disponíveis para as partes contratantes.

A força de mercado mais forte, provavelmente, é a reputação. É razoável criar uma hipótese de que o desejo de evitar uma reputação adversa possa induzir alguns promitentes a levar adiante uma quebra apenas quando os benefícios desta excedam os custos, incluindo os custos de uma reputação manchada. As considerações de eficiência também argumentam para o

enforcement habitual de qualquer cláusula penal que não seja derrotada por uma defesa de fraude, coação ou coerção. A objeção particular do direito às cláusulas penais é equivocada, porque concordar em pagar indenizações supercompensatórias, na eventualidade de uma quebra, pode ser tanto o meio mais eficiente de transferir informação, como o meio mais barato de se assegurar contra perdas do não cumprimento, quando existe uma alta valoração subjetiva atribuída ao cumprimento por uma das partes.

Essas reflexões sugerem que uma teoria coerente dos remédios con- tratuais – uma teoria focada na troca eficiente de promessas recíprocas, encorajando apenas quebras contratuais eficientes –, deve especificar não apenas quais os remédios o tribunal imporá caso as partes não adimplam, mas deve também indicar como o tribunal tratará os remédios extrajudi- ciais acordados pelas partes contratantes no tempo de formação do con- trato. As indenizações estipuladas visam a encorajar partes contratantes

a especificar como elas desejam a resolução das disputais e existe razão para acreditar que elas estipularão o remédio mais eficiente, após anali- sarem todos os fatores.47

III. r

a. restituição

Os remédios legais, no direito contratual do common law, visam a proteger três interesses da parte inocente em uma quebra contratual.48 O primeiro é

o interesse de restituição. O objetivo de conceder um interesse de restitui- ção na indenização é fazer com que a parte inocente retorne, na medida do possível, à sua posição anterior à formação do contrato. Assim, quaisquer benefícios na forma de dinheiro ou bens que a parte inocente transferiu para o inadimplente entre a formação do contrato e a quebra devem ser devolvidos. Essa situação surge quando um contrato é parcialmente adim- plido. A lei estabelece que a restituição deve ser feita para a parte inocente mesmo se o cumprimento tenha resultado em perda para ela.49

Não está inteiramente claro quando ou por que os tribunais preferem a restituição a outras medidas de indenização. A razão que costuma ser citada para ordenar uma restituição de valores a ambos os lados é impedir o enriquecimento sem causa pela quebra do contrato.50 Pouca atenção

tem sido dada à possibilidade de que a preferência pela restituição, ao invés de outros remédios contratuais, resulta de uma preocupação com a eficiência.51A possível explicação com base na eficiência é que, em geral,

é pouco dispendioso medir as indenizações em termos de benefício con- ferido, especialmente em comparação a outras medidas de indenizações à disposição dos tribunais.

Apesar da natureza pouco dispendiosa desse remédio, a restituição como medida de indenização pode não levar a quebras contratuais eco- nomicamente eficientes. Considere, novamente, o exemplo no qual A concordou em vender uma casa para B por US$ 100 mil quando B valo- rizava a casa em US$ 115 mil. Se A sabe que na hipótese de quebra ele terá que pagar a B indenização pela restituição, A pode quebrar o contrato, mesmo quando a eficiência econômica argumente a favor de que ele o

cumprisse. Suponha que B faça para A um depósito de boa-fé de US$ 5 mil quando o contrato é celebrado e, antes de A transferir para B, C ofereça para A US$ 110 mil pela casa. Se A antecipar que o tribunal atribuirá indenização para a restituição de B por quebra do contrato, A quebrará o contrato com B, lhe pagará US$ 5 mil e venderá a casa para C. Porque C avalia a casa por menos do que B, mas sua avaliação é superior ao preço contratual, a quebra não leva para uma realocação Pareto-superior.

Tampouco é o caso em que B pode proteger sua valoração subjetiva deri- vada do cumprimento do contrato, deixando um depósito de boa-fé com A, o qual é justamente igual à diferença entre o preço que ele está disposto a pagar pela casa e o preço contratado. Nessa situação, suponha que B tente proteger sua valoração subjetiva deixando US$ 15 mil com A. O ponto da questão é: A continuará a quebrar o contrato, se ele receber qualquer oferta acima dos US$ 100 mil de B. Tudo que A deve fazer, sob a fórmula de res- tituição, é devolver os US$ 15 mil de B para colocá-lo este em uma posição tão boa quanto a que ele estava antes da celebração do contrato. Ele não está obrigado a colocar B em uma posição tão boa quando B estaria na hipó- tese de cumprimento do contrato. Assim, o tamanho do depósito de boa-fé que B deixa com A não influencia a decisão de A de quebrar o contrato. É do interesse de A quebrar, sob a fórmula da restituição, sempre que lhe é oferecido um preço maior do que o preço contratual acordado com B. Entre- tanto, é eficiente para ele quebrar apenas se receber uma oferta maior que a valoração subjetiva de B pela casa. Como a restituição não oferece caminho para induzir apenas para essa quebra, ela deve ser rejeitada como remédio contratual padrão com fundamento na eficiência.52

b. confiança

O segundo interesse da parte inocente, que as medidas de indenização tentam proteger, é o interesse da confiança.53Despesas incorridas pela parte

inocente, ao confiar no cumprimento da promessa da outra parte ou se preparando para receber os frutos do contrato, são recuperáveis como per- das, com base na confiança quando o contrato é quebrado.54 O propósito

dessa medida de indenização é prevenir que se puna a parte inocente por confiar no contrato.

Na transação simples que estivemos observando entre A e B pela venda de uma casa por US$ 100 mil, imagine que B, em antecipação ao cum- primento do contrato por A, contrate uma companhia de mudança, um decorador de interiores, um pintor e assim por diante.55 A confiança de B

na promessa de A de transferir a casa por US$ 100 mil fez com que ele gas- tasse, digamos, US$ 8 mil. B continua a valorizar a casa em US$ 115 mil. Então chega C e oferece US$ 110 mil para A pela casa. Se A deve pagar os danos pela confiança para B como indenização por quebrar o contrato, então A quebrará, pagará a B US$ 8 mil em indenização e venderá a casa para C por US$ 110 mil. A aumentou seu lucro em US$ 2 mil e, aos olhos do tribunal, B não está em pior situação do que se ele não tivesse entrado no contrato. Tal como na restituição como medida para indenização, a quebra em que o dano pela confiança é a medida de indenização não é necessariamente uma quebra Pareto-eficiente: a casa não passou para a parte que mais a valoriza.

Comparado à restituição, entretanto, existe algo a ser dito em favor da confiança com base na eficiência.56 A confiança pode ser construída

como uma tentativa de proteger, e assim encorajar, a sincronia dos gastos relacionados ao cumprimento do contrato. O argumento seria que sem a proteção das despesas razoáveis pré-cumprimento, as partes – especial- mente aquelas que têm um alto grau de aversão a riscos57 – esperariam

até o adimplemento integral antes de incorrer nessas despesas, o que seria ineficiente. A ineficiência, provavelmente, não será relevante, uma vez que o custo dessa espera é ofuscado pelo montante de juros ganhos sobre a quantia que teria sido utilizada para fazer as compras mais cedo. Se a lei aliviasse uma parte contratual inocente do risco dessa perda, essa parte estaria disposta a abrir mão dos juros ganhos sobre suas reservas para realizar suas despesas em um momento anterior. Se não há ineficiências induzidas pela medida de confiança, e esta é uma medida de indenização pouco dispendiosa de se computar, os benefícios de tornar esse o remédio padrão podem exceder os custos.

Pode-se objetar que aqueles com alta valoração subjetiva do cumpri- mento talvez sejam induzidos a programar suas despesas de maneira ineficiente a partir da confiança. Se fosse difundido que o remédio padrão

para a quebra de contrato fosse o pagamento de quaisquer despesas resul- tantes de uma confiança razoável no seu cumprimento, então B poderia se proteger integralmente contra a quebra incorrendo em despesas de con- fiança, pelo menos até a diferença entre o preço contratual e a sua reserva de preço para o cumprimento. No meu exemplo, B poderia garantir que uma quebra por A se tornasse eficiente incorrendo em despesas de US$ 15 mil em antecipação à mudança para a casa.

Existe um problema de eficiência no fato de que, se a confiança é o