Como ensina Wagner Balera53, o objetivo do Sistema Nacional de Seguridade Social se confunde, com o objetivo da Ordem Social, e compreende três partes: saúde, previdência social e assistência social, proporcionando a todos Seguridade Social.
A integração dessas três áreas tem a incumbência de satisfazer certos direitos sociais, mediante a racionalização da atividade administrativa, permitindo melhor aproveitamento das particulares formas de proteção pelos usuários54.
Enquanto que na Previdência social prevalece a técnica de reparação do dano decorrente do Risco Social, na Assistência Social prevalece a reparação da situação de indigência decorrente da Contingência.
Na análise prospectiva de Ilido da Neves55, tratam-se de duas grandes realidades interdependes e não fusionáveis, por terem objetivos diferenciados e utilizarem técnicas próprias, entre si muito diferenciadas, na realização da proteção social.
53 BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 4 ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 13. 54 BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 4 ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 13
Segundo esse autor56, as ponderações das características dos riscos sociais ou das contingências, que determinam uma proteção social, especificam em cada uma daquelas realidades sistêmicas:
No sistema de segurança em sentido estrito (regimes) os riscos sociais são acontecimentos danosos fundamentalmente exteriores à pessoa (doença, desemprego, incapacidade laboral, morte etc.), ocorrências naturais ou sociais que as atingem, as agride de fora para dentro, na sua estabilidade econômica e social. Pelo contrário, na ação social, os riscos representam, antes de tudo, uma incapacidade ou uma indisponibilidade das famílias ou uma falta das estruturas familiares para assegurarem normalmente os apoios indispensáveis às crianças, aos jovens, aos idosos e aos deficientes
Quanto às técnicas de proteção Ilídio das Neves57 destaca que , “nos regimes de segurança social, fundamentalmente voltados para proteção econômica, predomina a técnica da garantia de rendimentos, quer de rendimentos de substituição ou compensatórios da remuneração do trabalho”.
Enquanto que na Assistência Social o mesmo autor esclarece58 que “na técnica do serviço social, que caracteriza o funcionamento da ação social, baseia-se na intervenção direta no domínio sociocomunitário e apoio pessoal às famílias ou a cada um dos elementos que a integram, tendo em vista a superação das disfunções sociofamiliares verificadas”.
Assim, enquanto o Risco Social está presente na Previdência Social, verifica-se que a contingência é o fato gerador da proteção no campo da assistência social, lembrando que o Risco Social está presente na técnica de Previdência Social, na medida em que podemos identificar os elementos do risco: a probabilidade e o dano.
Nesse sentido Mattia Persiani59 destaca que o conceito de risco apresenta, na previdência social, características particulares, isto quer em relação ao tipo de intervenção voltada para regular as consequências dos eventos previstos, quer no que se refere à natureza desses eventos.
55 NEVES, Ilídio das, op. cit., 1996, p. 25.
56 Idem, ibidem, p. 27. 57 Idem, ibidem, p. 28.
58 Idem, ibidem, mesma página
Para Wagner Balera60, a Previdência Social é, antes de tudo, uma técnica de proteção que depende da articulação entre o Poder Público e os demais atores sociais.
Fabio Lopes Vilela Berbel61 afirma que, para ser social, a previdência tem de impor a filiação dos sujeitos jurídicos abstratos de forma obrigatória. A facultatividade, na vinculação pessoal retira o caráter social da previdência.
Outro aspecto caracterizador da Previdência Social, segundo Devali62, é o Risco Social, pois, para ele, o risco coberto pelo regime há de ser social, isto é, afetar indiretamente a coletividade.
Em análise minuciosa da legislação brasileira, Thiago D’ Ávila Melo Fernandes apresenta seis fases da proteção social no Brasil63: Fase Embrionária (até 1922); Fase de Implantação (1923 – 1930); Fase de Expansão (1931 – 1959); Fase de Uniformização (1960 – 1965); Fase de Unificação (1966 – 1987); e, por fim, Fase de Seguridade Social (desde 1988).
No que se refere à Teoria do Risco Social e à Teoria do Risco Profissional, a atual legislação previdenciária apresenta uma clara evolução do sistema de proteção baseado na Teoria do Risco Profissional, o chamado modelo “Bismarck” de proteção em direção à Teoria do Risco Social, o modelo de “Beveridge”. Contudo, o sistema ainda mescla características dos dois modelos.
Na legislação referente ao Acidente de Trabalho, é possível perceber, o que Almansa Pastor64 chama de legislação ziguezagueante na Espanha, ora com predominância do modelo baseado na Teoria do Risco Profissional, ora da Teoria do Risco Social.
No Brasil há uma crescente evolução em direção à Teoria do Risco Social, contudo, esse efeito “ziguezagueante” se verifica principalmente a partir da edição da Lei 9.032/95 numa tentativa de total ruptura com a Teoria do Risco Profissional e com o objetivo de integrar a legislação acidentária totalmente á Teoria do Risco Social.
Não obstante a mesma legislação ao limitar a Concessão do Auxílio-Acidente a uma categoria específica de segurados, revela resquícios da Teoria do Risco Profissional, e
60 BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 49. 61 BERBEL, Fábio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.
130.
62 DEVALI, Mario L. Curso de Derecho Sindical y de La Previsión Social. Buenos Aires: Zavalia, 1952,
p. 273.
63 FERNANDES, Thiago D’Ávila Melo. Conceito de seguridade social. 2003. Dissertação (Mestrado em
Direito: Direito das Relações Sociais), PUC-SP, São Paulo: 2003, p. 42
numa verdadeira “marcha ré” em relação a Teoria do Risco Social, o sistema criou novas formas de responsabilização do empregador pelo custeio das prestações acidentárias.
Uma das evidências mais recentes, dessa retomada a Teoria do Risco Profissional na legislação brasileira é a instituição do Fator Acidentário de Prevenção - FAP, do Nexo Técnico Epidemiológico - NTEP e da chamada Ação Regressiva contra o Empregador, prevista no art. 120 da Lei 8.213/91, ou seja, métodos que buscam a responsabilização do empregador, o que é incompatível com a Teoria do Risco Social.
A par da legislação Acidentária, a Previdência Social é regida pela Teoria do Risco Social, como podemos observar no estudo dos princípios gerais que regem a Previdência Social, dentre os quais se destacam os princípios da Universalidade da Cobertura e do Atendimento, da Seletividade e Distributividade em relação à Previdência Social.
É objetivo do Sistema de Seguridade Social dar a todas as pessoas proteção social de que necessitam. Assim, todos serão protegidos em situações definidas pela lei como situações de necessidade, aquelas que se configuram como Risco Social, no âmbito da Previdência Social e as Contingências no âmbito da Saúde e Assistência. Contudo, o sistema apresenta restrições65.
Como na saúde e na assistência está presente a contingência, o grupo protegido não é diretamente definido. Na previdência, acontece ao contrário: a universalidade é limitada ao grupo protegido, ainda que inclua a figura do facultativo. O sistema protege aqueles que estão sujeitos ao Risco Social, aqui entendido como incapacidade “lato sensu”, porque mesmo o facultativo, para filiar-se ao regime, deve apresentar-se como capaz para o trabalho, tanto que só podem se filiar os maiores de 16 anos, ou seja, aqueles que, embora não exerçam atividade laboral, possam fazê-lo.
A seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços é um princípio dirigido ao legislador, que deve selecionar os riscos sociais através do critério da distributividade.
Mas, como adverte Wagner Balera66, o legislador não pode fazer a escolha de modo discricionário. Deve pautar seu agir com o critério da distributividade, selecionando prestações que carreguem consigo o manifesto potencial distributivo, para que tais bens permitam a concretização da justiça social.
65 Conforme já analisado no capítulo 1, ao tratar da autopoiese e do Sistema de Seguridade Social. 66 BALERA,Wagner. Sistema de Seguridade Social, op. cit., p. 158.
Assim, esse princípio deve ser entendido como verdadeira norma de estrutura. As normas de estruturas, segundo Paulo de Barros Carvalho67, aparecem como condição sintática para a elaboração de outras regras, a despeito de veicularem comandos disciplinadores que se vertem sobre os comportamentos intersubjetivos.
A Constituição, no inc. I do art. 201, trata da cobertura de eventos, os quais são, na verdade, um método de aferição da Incapacidade, pois este é o Risco Social protegido, e não a morte, a doença ou idade avançada.
Dessa maneira, o Risco Social, dada sua natureza, é automaticamente selecionado, e é na distributividade das prestações que está a efetividade dos direitos previdenciários, portanto, nos métodos de prova de incapacidade que deve o legislador se debruçar.