A Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Plano de Benefícios da Previdência Social, traz, no parágrafo 3º do art. 55, a seguinte redação:
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.
O artigo 108, que trata da justificação, traz disposição para suprir a falta de prova documental:
Art. 108. Mediante justificação processada perante a Previdência Social, observado o disposto no § 3º do art. 55 e na forma estabelecida no Regulamento, poderá ser suprida a falta de documento ou provado ato do interesse de beneficiário ou empresa, salvo no que se refere a registro público.
A partir da análise acima, da qual toda prova é indiciária, indireta, pessoal e documental, com a função de convencer o destinatário para constituir o fato jurídico, inclusive a prova testemunhal, seja a produzida no processo judicial ou no processo administrativo, quando se denomina justificação, não pode ser simplesmente desprezada pelo julgador, como parece impor a legislação previdenciária.
Todavia, no esforço de dar conteúdo à expressão “início razoável de prova material”, verifica-se que o termo “início razoável” deve ser compreendido como “indício”, enquanto que “prova material” se define pelo contrário de prova exclusivamente testemunhal.
Conforme já explicitado, indício é tomado no sentido de “motivo para desencadear o esforço da prova”, designando um conjunto de signos que levam destinatário da prova a vislumbrar a possibilidade de um fato, variando o grau de credibilidade a partir da homogeneidade ou heterogeneidade dos indícios61.
61 Vide nota 51
O indício, dado o reduzido grau de credibilidade, deverá ainda ser corroborado por substancial prova testemunhal, ou seja, um depoimento de conteúdo convergente ao conteúdo do documento a fim de convencer o destinatário da prova.
Dessa maneira, o Direito Previdenciário, embora admita a prova testemunhal, impõe-lhe um pré-requisito: um indício produzido na forma documental, como se pode verificar pelas decisões abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE RURÍCOLA. FILIAÇÃO AO RGPS APÓS A EDIÇÃO DA LEI N. 8.213/91. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. INADMISSIBILIDADE. PERÍODO DE CARÊNCIA. NÃO CUMPRIMENTO. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. APELAÇÃO DA AUTORA PREJUDICADA. I. Os requisitos para concessão da aposentadoria por idade encontram-se fixados nos artigos 48 e 49 da Lei 8213/91. Tal norma se aplica àqueles que ingressaram no Regime Geral de Previdência Social após a vigência da Lei nº 8.213/91. Devem comprovar que exerceram a atividade rural, em regime de economia familiar, pelo período correspondente à carência do benefício, ou seja, 180 meses. II. Embora a prova oral colhida relate a condição de rurícola da autora há mais de doze anos, não foi apresentado início razoável de prova material relativa a período anterior a maio/92. III. A prova exclusivamente testemunhal não é suficiente para a comprovação da condição de trabalhador rural, nos termos do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, cuja norma foi confirmada pela Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça. IV. Restando demonstrado que a filiação ao Regime Geral de Previdência Social é posterior à vigência da Lei nº 8.213/91, incide, no caso, a norma de caráter permanente, prevista no artigo 25, II, da Lei n. 8213/1991, que exige o cumprimento de carência de 180 (cento e oitenta) meses de exercício de atividade rural. V. Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Tutela antecipada revogada. Apelação da autora prejudicada.
(AC 200803990021849, JUIZA MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, 29/07/2010) (grifo nosso)
A força probatória de qualquer indício deve ser avaliada em cada caso, e se a prova testemunhal não for de conteúdo convergente, ou seja, não convencer o destinatário da ocorrência do evento, não se constitui o fato jurídico em sentido amplo e como conseqüência não se estabelece a relação jurídica previdenciária de proteção. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHO RURAL NÃO COMPROVADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ANÁLISE DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. APLICAÇÃO DO ART. 515, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL NÃO RECONHECIDA. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA URBANA. FILIAÇÃO AO RGPS APÓS A EDIÇÃO DA LEI N. 8.213/91. PERÍODO DE CARÊNCIA. NÃO CUMPRIMENTO. VERBA HONORÁRIA. I- A comprovação do tempo de serviço rural depende da apresentação de prova documental contemporânea aos fatos, cumulada com ratificação por prova oral idônea. II- A prova testemunhal colhida no feito não corroborou o início de prova material, não sendo possível reconhecer a atividade rural. III - Incabível a concessão da aposentadoria por tempo de serviço postulada no feito. IV - Formulados pedidos subsidiários, os
mesmos podem ser analisados, tendo em vista o disposto no art. 515, do Código de Processo Civil. V - Impossibilidade de concessão da aposentadoria por idade rural, posto que o trabalho como rurícola não restou comprovado. VI- Os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade encontram-se fixados nos artigos 48 e 49 da Lei 8213/91. VII - Restando demonstrado que a filiação ao Regime Geral de Previdência Social é posterior à vigência da Lei nº 8.213/91, incide a norma de caráter permanente, prevista no artigo 25, II, da Lei n. 8213/1991, que exige o cumprimento de carência de 180 (cento e oitenta) meses de contribuição. VIII - O autor completou 65 anos em 2001, sendo irrelevante a manutenção da condição de segurado. No entanto, não comprovou o recolhimento de contribuições pelo período de 180 (cento e oitenta) meses. IX - Não há que se falar em condenação em honorários advocatícios e custas processuais, tendo em vista que o autor é beneficiário da assistência judiciária gratuita, seguindo orientação adotada pelo STF. X - Apelo do INSS e remessa oficial providos.
(APELREE 200303990054031, JUIZ HONG KOU HEN, TRF3 - NONA TURMA, 10/12/2009) (grifo nosso)
Wladimir Novaes Martinez62 apresenta um rol de mais de 300 exemplos de provas documentais, dentre as quais muitos se enquadram mais como início de prova ou mero indício de atividade laborativa, mas que, conjugadas a outras provas, inclusive corroboradas por prova testemunhal, podem constituir o evento como fato jurídico perante o destinatário da prova. Ou seja, provar o tempo de serviço ou contribuição, dando ensejo à comprovação dos requisitos necessários a concessão da prestação previdenciária.
Dentre as provas documentais elencadas, destacam-se os documentos cadastrais que são, na maioria, fichas de inscrições em órgãos públicos ou particulares dos quais é possível comprovar a qualidade de empregado ou contribuinte individual.
Os documentos públicos e particulares são relacionados diretamente à atividade profissional, sendo que, entre os documentos particulares, chama atenção a fotografia e cartas nas quais se possam verificar o local de trabalho ou a atividade exercida.
A questão torna-se bastante relevante quando se trata de benefício a ser concedido ao trabalhador rural, nos termos do art. 143 da Lei 8.213/01, que deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural. Todavia, a grande maioria dos trabalhadores rurais, enquadrados no referido artigo, tem como único meio de prova o depoimento testemunhal e, como visto, a ausência de um indício documental inviabiliza a proteção previdenciária.
Nesse sentido, não escapa à crítica a Súmula 149 do STJ: “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção de benefício previdenciário”. Contudo, não obstante o conteúdo da referida da súmula, o
62 MARTINEZ, Wladimir Novaes. A prova de tempo de serviço: previdência social. 3. ed. São Paulo:
próprio STJ já reconhece uma exceção à regra, como destaca Kerbauy63, no que se refere ao exercício da atividade de boia-fria, ao qual a jurisprudência possibilita a comprovação do exercício da atividade sem início de prova material, tendo em vista a sua precária condição social. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. RURICOLA (BOIA-FRIA). APOSENTADORIA POR VELHICE. PROVA PURAMENTE TESTEMUNHAL. INTERPRETAÇÃO DE LEI DE ACORDO COM O ART. 5. DA LICC, QUE TEM FORO SUPRALEGAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO PELA ALINEA A DO AUTORIZATIVO CONSTITUCIONAL. I - O JUIZ -E EM SUAS AGUAS O TRIBUNAL A QUO- JULGOU PROCEDENTE PEDIDO DA AUTORA, NÃO OBSTANTE AUSENCIA DE PROVA OU PRINCIPIO DE PROVA MATERIAL (LEI N. 8.213/91, ART. 55, PAR. 3.). II - A PREVIDENCIA, APOS SUCUMBIR EM AMBAS AS INSTANCIAS, RECORREU DE ESPECIAL (ALINEA A DO ART. 105, III, DA CF). III - O DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL QUE NÃO ADMITE "PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL" DEVE SER INTERPRETADO CUM GRANO SALIS (LICC, ART. 5.). AO JUIZ, EM SUA MAGNA ATIVIDADE DE JULGAR, CABERA VALORAR A PROVA, INDEPENDENTEMENTE DE TARIFAÇÃO OU DIRETIVAS INFRACONSTITUCIONAIS. ADEMAIS, O DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART., 202, I) PARA O "BOIA-FRIA" SE TORNARIA PRATICAMENTE INFACTIVEL, POIS DIFICILMENTE ALGUEM TERIA COMO FAZER A EXIGIDA PROVA MATERIAL. IV - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO PELA ALINEA A DO AUTORIZATIVO CONSTITUCIONAL. (RESP 199400109520, ADHEMAR MACIEL, STJ - SEXTA TURMA, 20/06/1994)
Concluindo, no Direito Previdenciário, para provar o tempo de serviço, o segurado deverá ter, no mínimo, alguma representação material, ou seja, um documento que, por sua vez, remeta a toda representação material idônea e contemporânea ao fato que pretende provar, e este deverá ainda ser corroborado por prova testemunhal de conteúdo convergente ao conteúdo da prova documental.