Existe conflito de interesses, em regra, no que se refere à administração da sociedade anônima, quando o administrador não possui a independência necessária para decidir sobre a matéria em debate, de modo que a deliberação adotada pelo gestor pode colidir direta ou indiretamente com o interesse social.
Nesse sentido, a transparência na gestão dos negócios da companhia é o melhor antídoto a ser utilizado para a hipótese de conflito entre os interesses dos
76 gestores e os da companhia, em atenção ao que determinar o dever de lealdade previsto na legislação do anonimato.
Todavia, é importante ressaltar que a lei não veda a celebração de negócio entre o administrador e a companhia. Em verdade, o artigo 156, § 1º, da LSA, exige que tal negócio seja realizado em condições razoáveis e equitativas, obedecendo-se os limites estabelecidos pelo mercado. O texto legal é de seguinte teor:
Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.
Sobre o tema, é válida a leitura da lição de Modesto Carvalhosa:
O preceito vigente de 1976, ainda que reproduza o princípio contido no diploma de 1940, filia-se à escola inteiramente diversa e deve ser interpretado não mais como proibitivo dos negócios entre a companhia e seus administradores, mas permissivo, desde que cumpridos determinados rituais.63
O pensamento de Fabio Ulhoa Coelho também confirma a assertiva no sentido de que o administrador não está proibido de contratar com a sociedade que administra, conforme a transcrição abaixo:
Não está, em regra, o administrador proibido de contratar com a própria sociedade. Apenas o administrador de instituição financeira está proibido de contratar mútuo, na condição de mutuário, com o banco por ele administrado (Lei n. 4.595/64, art. 34, I). No entanto, a lei cuidou de explicar que o contrato entre o administrador e a companhia – por alguns denominado consigo mesmo – na medida em que aparentemente envolve dois sujeitos de direitos distintos, mas, de fato, resulta de vontades emanadas do mesmo e único centro de decisão (Clark, 1986: 143/150) – deve atender a condições razoáveis ou equitativas, idênticas às praticadas no mercado, de modo a não ocorrer locupletamento do administrador, ou prejuízo da companhia. Será anulável o contrato entre administrador e companhia não fundado em condições gerais de mercado, sendo a
63 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de Sociedades Anônimas. Vol. 3. 2a. Edição. São
77 sociedade a titular das vantagens que ele tiver obtido na transação não equitativa (Miranda, 1965, 50:401)64.
As letras da última parte do texto acima apontam que será anulável o negócio celebrado entre o administrador e a companhia, caso haja a comprovação do conflito de interesse, sendo o administrador envolvido na negociação obrigado a transferir para a companhia as vantagens auferidas. É esta a determinação do artigo 156, § 2º, da LSA.
Neste ponto, é importante trazer à baila a seguinte controvérsia: o conflito de interesses entre administradores e sociedade tem natureza jurídica material ou formal? A doutrina não é unânime nessa questão.
O professor Trajano de Miranda Valverde há muito tempo sustenta que “a existência ou não de interesses contrários ou opostos é uma questão de fato, a ser, portanto, apreciada e julgada em cada caso”.65
No mesmo sentido são os ensinamentos de Osmar Brina Corrêa Lima66 e
Calixto Salomão Filho67. Estes, ao se debruçarem sobre o descumprimento do dever
de lealdade, em razão do conflito de interesses entre o administrador e a companhia, ensinam que se tratar de vício de natureza material, visto que se sustenta em questão de fato, o que somente pode ser apurado caso a caso.
O professor Comparato também entende que a natureza do vício é substancial, e que a melhor solução se extrai da análise do caso concreto:
Na lei acionária vigente (art. 156), ampliou-se, em primeiro lugar, o sentido desse dever de informação prévia, pois o administrador interessado deve revelar a “natureza e extensão do seu interesse”, de acordo, aliás, com a sistemática do full disclosure consagrada no art. 157. Em segundo lugar, é ainda mister, para a validade do negócio assim celebrado, que tenham sido observadas, na contratação, “condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros” (art. 156, §1º.). Já tive ocasião de observar que o nosso direito incorporou, nesse particular, a experiência norte-americana do
fairness test, consagrada jurisprudencialmente há mais de um
64 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa / Fábio Ulhoa
Coelho. – 11. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 248.
65 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações: Comentários ao Decreto-lei no. 2.627, de
26 de setembro de 1940, Vol 2. Rio de Janeiro: Forense, 3ª. Edição, 1960, p. 315
66 CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Responsabilidade civil dos administradores de sociedades
anônimas. Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 75.
67 SALOMÃO FILHO, Calixto; RICHTER JUNIOR, Mario Stella. Interesse social e poderes dos
administradores na alienação de controle. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 89, jan/fev 1993, p. 65/78.
78 século. Para os tribunais ianques, a celebração de um contrato entre a companhia e seu diretor faz presumir o prejuízo para a sociedade e implica o ônus, para o administrador em causa, de provar a completa lisura da operação, segundo os parâmetros que a nossa lei veio adotar: razoabilidade e habitualidade do negócio com terceiros.68
Por outro lado, Modesto Carvalhosa se posiciona de forma diversa. Para este doutrinador, o conflito de interesses ora comentado tem natureza jurídica formal, conforme a lição infra citada:
A configuração do interesse conflitante somente poderá ser alcançada por critério formal. Impossível encarar a questão casuisticamente. E, com efeito, conflito de interesses pressupõe a licitude do negócio jurídico. Poderia ser conceituado como “interesse contrastante” que de resto existe em negócios jurídicos bilaterais e unilaterais.69
Em relação à formalidade prevista na lei, exige-se do administrador em conflito a comunicação escrita do fato aos outros administradores, a fim de cientificá- los do impedimento, registrando-se em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria a natureza e a extensão de seu interesse.
Em homenagem ao dever de lealdade, o administrador envolvido na situação conflituosa também não pode emitir opinião ou sugerir sobre a viabilidade do negócio para a companhia.
Ainda sobre a natureza do conflito, os formalistas defendem que o administrador em choque de interesses com a companhia está impedido de votar sobre a matéria em espécie, enquanto que os materialistas entendem que tal votação é possível.
Neste trabalho, filia-se à corrente materialista, uma vez que somente a análise casuística da questão tem o condão de definir se o negócio celebrado entre a companhia e o administrador preencheu a razoabilidade, o equilíbrio e as condições de mercado previstos na lei.
É que o artigo 156, da LSA, é uma norma aberta, pois adota critérios subjetivos para se avaliar a existência, ou não, do conflito de interesses entre o administrador e a companhia. Por essa razão, o exame material do caso é a melhor
68 COMPARATO, Fábio Konder. Compra e venda de ações – acionista controlador – alienação de
controle – incorporação – assembléia especial – cartas-patentes. Rio de Janeiro: Revista Forense, no. 278, abr/mai/jun 1982, p. 145.
69 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de Sociedades Anônimas. Vol. 3. 2a. Edição. São
79 solução para a controvérsia.
Sobre o ônus da prova, este cabe à parte que alega o suposto conflito de interesses, em razão da regra geral do ônus probatório prevista no Código de Processo Civil.
Por conseguinte, é importante deixar claro, ainda que, neste trabalho, defende-se o direito de voto do administrador da companhia sobre o negócio conflituoso. As razões, para tanto, são as seguintes: a) a análise do conflito é casuística e somente ocorrerá em momento posterior à votação; b) eventual negócio viciado, em razão do conflito de interesses, é anulável, o que lhe permite produzir efeitos desde a celebração do negócio até a declaração judicial de sua ineficácia.
Assim, como o voto do administrador em conflito não vai interferir diretamente para a anulação do negócio celebrado entre o gestor e a companhia, na hipótese de conflito de interesses, não existe razão para impedi-lo de exercer o sufrágio.
Em outras palavras, se houvesse a nulidade do negócio jurídico, seria possível impedir o administrador de votar, na hipótese de “contrato consigo mesmo”, pois, neste cenário, o voto do administrador seria decisivo para a celebração de um negócio nulo.
Quer dizer, se existisse nulidade, o legislador teria dado um caráter de ordem pública ao artigo 156, § 2º, da LSA. Todavia, assim não o fez, pois o negócio jurídico em comento é anulável, isto é, possui eficácia ex-nunc, e não ex-tunc.
Ora, se, após a celebração do negócio, o conflito de interesse for identificado, o pacto será anulado, independentemente da votação do administrador conflituoso, já que retirar o direito de voto do administrador não se mostra eficaz o suficiente para alterar os efeitos do negócio jurídico em comento.
Explicando melhor, se o negócio viciado fosse nulo (conflito de interesses na contratação entre o administrador e a companhia), o administrador não teria direito a voto, mas como o efeito legal dessa operação é a anulabilidade, permite-se o exercício do sufrágio pelo administrador.
De todo modo, as dúvidas sobre o tema são muitas. Prova disso é que a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), ao debater o caso AMBEV e Interbrew, determinou que os administradores envolvidos no negócio estavam impedidos de intervir nas referidas deliberações, por terem, teoricamente, interesse conflitante com o da companhia, nos termos da decisão 2004/5494, de Registro Colegiado nº
80 4483/200470.
70 As dúvidas sobre o tema, para nosso conforto, não são nossas, mas do mundo. No direito
estrangeiro, podemos colher, das experiências mais recentes, dois exemplos diametralmente opostos. No Canadá, tanto em Ontário (onde se localiza a Bolsa de Valores mais ativa daquele país) como em Quebec (onde está o mercado mais ativo de derivativos), existem regras que limitam, e mesmo excluem o direito de voto do acionista controlador, em operações em que tenha interesse direto, ou possam beneficiá-lo de maneira particular, sujeitando-se tais operações, como regra geral, à prévia aprovação dos acionistas não controladores. Na Itália, por outro lado, a recente reforma de 2003, em linha com o sistema vigente na lei alemã desde 1937, terminou por abolir a possibilidade de limitação ou exclusão prévia do voto em situações de conflito de interesse, determinando apenas a divulgação da existência do conflito e a fundamentação da decisão.
(...)
O § 1º do art. 156, aliás, contém a única (mas relevante) distinção substancial da lei atual em relação à lei anterior (Decreto-Lei 2.627/40) quanto à disciplina da matéria do conflito do administrador. Na verdade, a disciplina do Decreto 2.627 padecia de uma imprecisão, que a nova lei corrigiu, pois ali se dizia, no caput do art. 120, que o administrador não podia votar nas deliberações em que tivesse interesse oposto ao da companhia, mas inquinava-se de anulável, no parágrafo único, não a deliberação lesiva, mas apenas aquela em que o administrador impedido votasse (descumprindo a proibição de voto). Isto importava numa espécie de dupla presunção: de lesão aos interesses da companhia, na hipótese de voto, e de não lesão, na hipótese de abstenção.
Alterando o quadro, o art. 156 da lei atual fez incluir, em seu § 1°, regra estabelecendo (ou esclarecendo) a obrigação de equitatividade mesmo que o administrador se abstenha de votar (como deve, na forma do caput) e, coerentemente, inquinando de anulável o contrato celebrado com infração dessa regra do § 1°. Assim, será (e somente será) anulável o contrato quando celebrado com lesão aos interesses da companhia, quer o administrador vote, quer não.
Dir-se-á — e na verdade é o que basicamente diz boa parte da doutrina pátria — que este fato comprova que o administrador pode votar. A meu sentir, a conclusão é excessiva. O que a Lei fez, e muito bem, foi eliminar a errônea impressão de que a abstenção do administrador legitimaria a deliberação, ainda que por esta se aprovasse celebrar contrato lesivo. Deixou a lei claro que o que motiva a anulação é a lesão aos interesses da companhia, quer o administrador impedido participe, quer não.
Mas daí não se pode extrair a suposta aceitação, pela lei, da legitimidade de uma conduta que ela própria proíbe, com todas as letras: "É vedado ao administrador intervir em qualquer deliberação
social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores [...]".
Dir-se-á, também, que tal conclusão contraria o entendimento francamente majoritário da doutrina, no sentido de que a avaliação do conflito de interesses do acionista (e, portanto, também do administrador) se faz, em regra, a posteriori, e que somente nos casos expressos em lei (os três primeiros casos referidos no § 1° do art. 115) poder-se-ia falar em impedimento de voto, que permitiria a anulação da deliberação mesmo que não fosse lesiva. Em tais três hipóteses os critérios seriam objetivos, enquanto a hipótese de conflito é subjetiva, pois depende da prova de prejuízo para a companhia. Ainda em prol dessa interpretação estaria o fato de a redação do § 4° do art. 115 (que trata da anulação da deliberação lesiva) ser praticamente a mesma do § 2° do art. 156.
Já que o caput do art. 156 fala em "interesse conflitante", exatamente como o § 1° do art. 115, e a hipótese de interesse conflitante é, para a maioria da doutrina, a única hipótese do § 1° do art. 115 em que a violação do interesse da companhia não deve ser presumida, e sim analisada a posteriori, o mesmo raciocínio deveria prevalecer na interpretação do art. 156.
(...)
Portanto, a existência de um interesse paralelo do administrador que vai comandar ou participar ativamente das negociações poderá influenciar as próprias bases do negócio, suas condições, tendo em vista o interesse econômico do administrador, em oposição ou em paralelo ao da companhia. (...)
Assim, o fato de o administrador ser impedido de "intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia", como diz o caput do art. 156 da Lei 6.404, o impede não apenas de votar, se a operação tiver que ser aprovada por órgão de administração colegiado, mas também de participar das negociações. Mas os acionistas, ao contrário, salvo nos três casos expressos em lei, podem votar na deliberação da proposta da administração. (Extraído de: <http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/decisoes/anexos/0002/4483-2.pdf>, acesso em 08.03.2015, às 14h32min).
81 A decisão em referência só comprova a divergência sobre a matéria em destaque, especialmente quanto ao caráter formal ou material do conflito de interesses entre o administrador e a companhia, no que concerne ao “contrato consigo mesmo”.
Portanto, em relação à hipótese de “contrato consigo mesmo”, filia-se à corrente materialista, pois apenas a análise do caso concreto tem o condão de definir se o negócio celebrado entre a companhia e o administrador preencheu os requisitos legais da razoabilidade, equidade e respeito às condições de mercado.